VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Naumburg  2005 

OLG Naumburg, Beschluss vom 24.02.2005, 1 Verg 1 / 05
Normen:
§ 80 Abs. 1 VwVfG LSA; § 128 Abs. 4 S. 3 GWB; § 128 Abs. 1 S. 2 GWB; § 5 Abs. 1 S. 1 VwKostG LSA
Vorangegangene Entscheidung:
VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.12.2004, 1 VK LVwA 72 / 04 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Keine Kostenerstattung für die Antragstellerin bei übereinstimmender Erledigterklärung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (Fortführung der Rechtsprechung im Beschluss v. 16.12.2004, 1 Verg 15/04).

2. Auch die Vorschrift des § 80 Abs. 1 VwVfG LSA, die nach § 128 Abs. 4 S. 3 GWB entsprechend anwendbar ist, sieht eine Kostenerstattung für den Antragsteller bei übereinstimmender Erledigterklärung nicht vor.

3. Es ist regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Vergabestelle aus Anlass eines Nachprüfungsverfahrens und der damit einhergehenden Selbstprüfung ihrer Angebotswertung vor einer Entscheidung der Vergabekammer eine Wiederholung der Angebotswertung ankündigt und dadurch eine übereinstimmende Erledigterklärung des Nachprüfungsverfahrens ermöglicht.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)
betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Juli 2004 ausgeschriebene Vergabe des freiberuflichen Dienstleistungsauftrags „3. Abschnitt der Haupterschließungsstraße Gewerbegebiet XXX, Los 2 – Ingenieurbauwerke“,
Verfahrensbeteiligte:
1. XXX
Bieterin, Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigter: XXX
2. XXX
Vergabestelle, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigter: XXX
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm im schriftlichen Verfahren mit Schlusstermin am 22. Februar 2005
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 28. Dezember 2004, 1 VK LVwA 72/04, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 986,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin hatte einen Auftrag über freiberufliche Dienstleistungen mit einer Auftragssumme von etwa 600.000,00 EUR netto EU-weit zur Vergabe ausgeschrieben. Die Antragstellerin hatte sich am Vergabeverfahren mit einem eigenen Angebot beteiligt. Die Antragsgegnerin hatte ihr mitgeteilt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot eines Mitbewerbers zu erteilen.
Die Antragstellerin hat ein Nachprüfungsverfahren bei der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel betrieben, dass der Antragsgegnerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung untersagt werden möge. Sie hat eine Wiederholung der Angebotswertung begehrt. Wenige Tage nach Zustellung des Nachprüfungsantrages hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung aufgehoben werde und dass die Angebotswertung wiederholt werden solle. Darauf hin hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren die Hauptsache für erledigt erklärt; dieser Erledigterklärung hat sich die Antragsgegnerin angeschlossen.
Die Vergabekammer hat im schriftlichen Verfahren über die Kosten der Nachprüfung entschieden; mit ihrem Beschluss vom 28. Dezember 2004 hat sie die Kosten der Antragstellerin auferlegt. Dabei hat sie – u.a. aus Billigkeitsgründen – von einer Erhebung von eigenen Verfahrensgebühren abgesehen und der Antragstellerin lediglich ihre Auslagen in Höhe von 55,10 EUR auferlegt.
Gegen diese ihr am 7. Januar 2005 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 21. Januar 2005 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03, hier ausnahmsweise eine Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin in Betracht komme, weil sich die Antragsgegnerin durch ihre faktische Abhilfe in die Rolle der Unterlegenen begeben habe und weil zudem § 80 VwVfG LSA eine Kostenerstattungspflicht jedenfalls für diejenigen Fälle vorsehe, in denen die Antragsgegnerin die Erledigung durch Aufhebung der angegriffenen Entscheidung selbst herbeiführe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 21. Januar 2005 sowie - ergänzend - auf den Schriftsatz vom 14. Februar 2005 Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 28. Dezember 2004, 1 VK 72/04, aufzuheben,
der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigter im Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin notwendig war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung.
Der Senat hat im Einvernehmen beider Beteiligter die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens mit Schlusstermin am 22. Februar 2005 angeordnet.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer geht zutreffend davon aus, dass die Antragstellerin nach § 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 1 VwKostG LSA alle Kosten im Nachprüfungsverfahren einschließlich ihrer eigenen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu tragen hat. Hiervon abweichende gesetzliche Kostenregelungen bestehen für den hier vorliegenden Fall der übereinstimmenden Erledigterklärung der Hauptsache nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der sachliche Anwendungsbereich des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB nicht eröffnet. Der Senat hält daran fest, dass diese Vorschrift auf ein Unterliegen bzw. Obsiegen in formeller Hinsicht abstellt, also auf ein Unterliegen bzw. Obsiegen aufgrund einer Entscheidung der Vergabekammer, welches sich im Verhältnis des Entscheidungsausspruches zu den Sachanträgen des jeweiligen Verfahrensbeteiligten äußert (vgl. Beschlüsse des erkennenden Senats v. 28. September 2001, 1 Verg 9/01 = VergabeR 2002, 200, v. 23. April 2003, 1 Verg 1/03; v. 12. Januar 2004, 1 Verg 13/03 und v. 28. Juni 2004, 1 Verg 5/04 = OLGReport 2004, 420; sowie v. 16. Dezember 2004, 1 Verg 15/04).
Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Kostentragung ergibt sich auch nicht in analoger Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. Eine solche analoge Anwendung ist hier nicht eröffnet, weil es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Erwägungen in der den Beteiligten mit Verfügung vom 26. Januar 2005 übersandten Entscheidung vom 16. Dezember 2004, 1 Verg 15/04.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sieht auch das Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Sachsen-Anhalt, welches nach § 128 Abs. 4 S. 3 GWB entsprechend anwendbar ist, eine Kostenerstattung im Falle der übereinstimmenden Erledigterklärung der Hauptsache nicht vor. Eine solche Regelung enthält ganz unzweifelhaft insbesondere auch § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA nicht.
Soweit die in § 80 BVwVfG getroffene (gleichlautende) Kostenregelung für das isolierte Widerspruchsverfahren z.T. als lückenhaft empfunden wird und weiter beklagt wird, dass die Regelung zu unbefriedigenden Ergebnisse führe (vgl. nur Kopp/Ramsauer, (B)VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 80 Rn. 2 und 19 m.w.N.), wird eine analoge Anwendung der §§ 154 ff VwGO befürwortet, die jedoch nach ganz herrschender Meinung und Rechtsprechung der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichte abgelehnt wird (vgl. nur Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 18; Stelkens/ Bonk/ Sachs, BVwVfG, 6. Aufl. 2001, § 80 Rn. 2 und 8; jeweils m.w.N.; sowie BVerwG in st.Rspr. seit BVerwGE 22, 241 [GrS]) und die hier aus vorgenannten Gründen gerade ausscheidet.
Dem steht auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. April 1996 (BVerwGE 101, 64 = NVwZ 1997, 272) nicht entgegen. Im Grundsatz bestätigt diese Entscheidung vielmehr die behördliche Wahlfreiheit zwischen einer Abhilfeentscheidung der Widerspruchsbehörde (mit der Verpflichtung zur rechtsmittelfähigen Kostenlastentscheidung, §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO) und einem Rücknahmebescheid der Ausgangsbehörde, der ohne Ausspruch über die Kosten des Widerspruchsverfahrens ergeht und eine dem Widerspruchsführer günstige Kostenentscheidung der Widerspruchsbehörde ausschließt. Diese Wahlfreiheit wird nur darin begrenzt, dass sich die Wahl der Rücknahme der angefochtenen Entscheidung nicht auf einen sachwidrigen Grund stützen darf, sie sich insbesondere nicht als bloße Vereitelung eines sonst nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gegebenen Kostenanspruchs darstellen darf. Diese Voraussetzungen sind hier – ebenso wie in dem vom 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Fall – nicht gegeben. Es ist schon nicht ersichtlich, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Ankündigung der Wiederholung der Angebotswertung davon ausging, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet sei, oder ob sie sich aus anderen Gründen für eine Wiederholung der Angebotswertung entschieden hat. Der vorherigen Rüge vermeintlicher Vergabeverstöße war die Antragsgegnerin noch mit umfangreichen inhaltlichen Argumenten entgegen getreten. Die Antragsgegnerin hatte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung zur Wiederholung der Angebotswertung zudem keinen erkennbaren Anlass für die Annahme, dass das Nachprüfungsverfahren zu ihren Ungunsten ausgehen werde. Selbst wenn eine der Antragsgegnerin ungünstige Entscheidung der Vergabekammer bevorgestanden hätte, erschiene eine „freiwillige“ Abhilfe durch die Vergabestelle unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes des Vergabeverfahrens regelmäßig nicht als sachwidrig.
III.
1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (zur Anwendung der §§ 91 ff ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2000, X ZB 14/00).
2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Kostenlastentscheidung der Vergabekammer; das Interesse der Antragstellerin an der begehrten abändernden Entscheidung des Vergabesenats besteht in einem Kosteninteresse und setzt sich zusammen aus der Verpflichtung zur Zahlung der Auslagen der Vergabekammer in Höhe von 55,10 EUR und der angestrebten Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin für die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten.
Der Senat hat diese Kosten geschätzt. Dabei ist er von einer Auftragssumme von ca. 696.000,00 EUR (brutto) ausgegangen, woraus sich nach § 50 Abs. 2 GKG n.F. i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG ein Gegenstandswert für die Berechnung der Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 34.800,00 EUR ergibt. Zugunsten der Antragstellerin hat der Senat innerhalb des nach Nr. 2400 VV RVG vorgegebenen Rahmens von 0,5 bis 2,5 Gebühren einen geringen Gebührenansatz von nur einer 1,0-Gebühr zuzüglich Postpauschale nach Nr. 7002 VV RVG und Umsatzsteuer nach Nr. 7008 VV RVG berücksichtigt, woraus sich der festgesetzte Betrag ergibt.
gez. Zink
gez. Grimm
gez. Wiedemann
OLG Naumburg, 24.02.2005, 1 Verg 1 / 05
Bundesland
Sachsen-Anhalt
zuletzt überarbeitet
04.03.2005