VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Naumburg  2005 

OLG Naumburg, Beschluss vom 03.11.2005, 1 Verg 9 / 05
Vorangegangene Entscheidung:
VK Sachsen-Anhalt, . . . vom 29.07.2005, VK 2 LVwA LSA - 23 / 05
Leitsatz (amtlich):
1. Eine Zweckvereinbarung zwischen zwei Landkreisen nach § 3 Abs. 1 GkG LSA enthält einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB, soweit sie die entgeltliche Erbringung von Abfallentsorgungsdienstleistungen durch einen Landkreis für den anderen Landkreis beinhaltet.

2. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der vertraglichen interkommunalen Kooperation um eine delegierende oder mandatierende Aufgabenübertragung handelt.

3. Die Antragsbefugnis i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB und die Rügeobliegenheit i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB muss auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt wurden.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
betreffend die unterbliebene Ausschreibung von Abfallentsorgungsdienstleistungen im Landkreis B. ab 1. Januar 2006.
Verfahrensbeteiligte:
2. XXX
Antragstellerinnen und Beschwerdeführerinnen,
Verfahrensbevollmächtigte zu 1 und 2: XXX
gegen
Antragsgegner und Beschwerdegegner,
Beteiligter, Verfahrensbevollmächtigte zu 3 und 4:
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink sowie die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm nach mündlicher Verhandlung vom 17. Oktober 2005 am 3. November 2005 beschlossen:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen wird der Beschluss der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Halle vom 29.07.2005 aufgehoben.
Dem Antragsgegner wird untersagt, die auf seinem Kreisgebiet anfallenden Entsorgungsleistungen (Einsammeln und Transportieren von überlassungspflichtigen Abfällen) sowie den Betrieb der Deponie bzw. der Müllumladestation ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff GWB allein auf Grund der mit Kreistagsbeschluss vom 27.04.2005 vorgesehenen Zweckvereinbarung dem Beigeladenen zu übertragen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner. Er hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerinnen zu erstatten. Der Beigeladene trägt seine eigenen außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.
4. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer betragen 4.000,00 €.
5. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 150.000,00 €.
Gründe:
I.
Die Antragstellerinnen sind zur Zeit als Entsorgungsunternehmen mit dem Einsammeln und Transportieren von Abfällen aus privaten Haushalten im Landkreis B. beauftragt. Der Antragsgegner hat jedoch die bestehenden Verträge zum 31.12.2005 gekündigt, da er beabsichtigt, diese Aufgaben künftig durch den benachbarten Landkreis Sch. ausführen zu lassen, der über einen Eigenbetrieb im Bereich der Abfallwirtschaft verfügt.
Am 24.09.2003 fasste der Kreistag des Antragsgegners den Grundsatzbeschluss, mit dem Beigeladenen Zweckvereinbarungen über eine Zusammenarbeit zu treffen. Hintergrund dieser Zusammenarbeit ist eine geplante Fusion beider Landkreise zum 01.01.2007 im Zuge der Verwaltungsgebietsreform, die von der Landesregierung des Landes Sachsen-Anhalt betrieben wird. Am 01.12.2004 fasste der Kreistag des Antragsgegners den Beschluss, dem Beigeladenen die Aufgaben der Abfallwirtschaft zum 01.01.2006 zu übertragen und zu diesem Zwecke gemeinsam mit dem Beigeladenen eine “Zweckvereinbarung” zu erarbeiten.
Die Antragstellerin zu 2) rügte dieses Vorgehen mit Schreiben vom 03.12.2004 gegenüber dem Antragsgegner. Die Antragstellerin zu 1) meldete mit Schreiben vom 07.12.2004 gegenüber dem Antragsgegner ihr Interesse an einer zukünftigen Leistungserbringung an. Der Antragsgegner beantwortete beide Schreiben nicht.
Die Kreistage des Antragsgegners und der Beigeladenen beschlossen jeweils am 27.04.2005 den Entwurf der “Zweckvereinbarung über die Übertragung der Aufgaben in den Bereichen des Umweltschutzes und der Abfallwirtschaft" vom Antragsgegner auf den Beigeladenen. Der Gegenstand der “Zweckvereinbarung” ist gemäß § 3 wie folgt beschrieben:
(1) “Der Landkreis B. überträgt dem Landkreis Sch. gemäß § 4 GKG- LSA mit Wirkung zum 01. Januar 2006 die Aufgaben des Landkreises B. als Entsorgungsträger gemäß §§ 38, 15 KrW-/AbfG in Verbindung mit §§ 3 bis 10 AbfG LSA in den jeweils geltenden Fassungen, sowie die Aufgaben des Deponiebetriebes/der Müllumladestation B. und der Rekultivierung/Nachsorge der Deponie (einschließlich Haushaltsführung und Satzungsrecht sowie Bekanntmachungsbefugnis) und zugleich alle damit verbundenen Befugnisse zur Erfüllung. Der Landkreis Sch. tritt damit an die Stelle des Landkreises B. als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger.
(2) (...)
(3) Durch den Landkreis Sch. wurde für die Durchführung der Entsorgungsleistungen eine kostendeckende Gebühr in Höhe von 50,76 EUR/EWG/a kalkuliert, welche durch den Landkreis B. akzeptiert wurde. Der Kalkulationszeitraum dieser kostendeckenden Gebühr gilt bis zum 31.12.2007 und enthält folgende Leistungen:
- Einsammeln, Transport, Verwertung und Behandlung von Hausmüll;
- Einsammeln, Transport und Verwertung von Sperrmüll (auf Anforderungskarte);
- Einsammeln, Transport und Verwertung von Grüngut (einschließlich
Weihnachtsbäume) durch Hol- und Bringsysteme aus privaten und sonstigen Bereichen;
- Einsammeln, Transport und Verwertung von Elektro- und Elektronikschrott durch Hol- und Bringsysteme;
- die mobile Schadstoffentsorgung.
(4) Die vom Landkreis B. für sein Entsorgungsgebiet erlassene
Abfallentsorgungssatzung und die Abfallgebührensatzung gelten nach dem In-Kraft-Treten dieser Zweckvereinbarung so lange weiter, bis der Landkreis Sch. in Ausübung des auf ihn übergegangenen Satzungsrechts entsprechende Nachfolgesatzungen beschlossen hat. (...)"
Zum Personalbedarf ist in § 4 Abs. 1 vereinbart, dass in Bezug auf das Entsorgungsgebiet B. 8 Stellen erforderlich sind. Gemäß Abs. 2 bringt der Antragsgegner diese Stellen mit und sorgt für deren Besetzung. Für das abgeordnete Personal soll gemäß § 7 Abs. 1 der Vereinbarung eine volle Kostenerstattung durch den Beigeladenen erfolgen.
Im § 5 sind Informations- und Mitwirkungsrechte des Antragsgegners geregelt. Nach Abs. 1 hat z.B. der Beigeladene den Antragsgegner über besondere Vorgänge oder bedeutsame Entwicklungen im Bereich der Abfallwirtschaft unverzüglich zu informieren. Vor dem Erlass von Satzungen oder Rechtsverordnungen im Bereich der Abfallwirtschaft ist das Einvernehmen mit dem Antragsgegner herzustellen.
Die Antragstellerin zu 2) rügte den Kreistagsbeschluss mit Schreiben vom 29.04.2005. Sie machte einen Verstoß gegen §§ 97 ff. GWB geltend, da es sich um die Vergabe einer Dienstleistung handele, die auszuschreiben sei. Für die Übertragung einer Pflichtaufgabe auf einen anderen Landkreis, der wiederum
seine eigene “Kreisreinigung" beauftragen soll, fehle es an der geeigneten Rechtsgrundlage. Im Übrigen verfolge der Landkreis B. mit dieser Vereinbarung das Ziel, eine Ausschreibung der Entsorgungsleistungen zu umgehen.
Auch die Antragstellerin zu 1) rügte die Entscheidung des Kreistages mit Schreiben vom 03.05.2005. Sie berief sich auf einen Presseartikel vom 28.04.2005, aus dem sich die Entscheidung des Antragsgegners ergab, und macht geltend, die beabsichtigte Aufgabendelegation und die damit verbundenen Entsorgungsleistungen unterlägen der Vergabe im Wettbewerb im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens.
Der Antragsgegner antwortete auf diese Rügen mit Schreiben vom 04.05.2005 bzw. 09.05.2005, in denen er den Verzicht auf eine Ausschreibung rechtfertigte. Der Abschluss der Zweckvereinbarung, mit der im Wege der Aufgabendelegation Pflichtaufgaben übertragen würden, stelle einen Organisationsakt innerhalb der staatlichen Verwaltung dar. Es finde keine Beschaffung am Markt statt und der Abschluss der Zweckvereinbarung sei daher nicht dem Vergaberecht unterworfen. Es handele sich vielmehr um eine von mehreren Maßnahmen in Vorbereitung der Fusion der Landkreise B. und Sch. Im Ergebnis handele es sich bei dem Abschluss der
Zweckvereinbarung um eine Rekommunalisierung der Aufgabe.
Die Kommunalaufsichtsbehörde genehmigte am 05.07.2005 die Zweckvereinbarung mit der Ausnahme von zwei Regelungen. Der Beigeladenen wurde u.a. aufgegeben,
als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für das neue Entsorgungsgebiet eine eigene Gebührensatzung zu erlassen. Gleichzeitig wurde der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass mit der Übertragung der Deponie auch die Rücklagen auf den Beigeladenen zu übertragen seien.
Am 29.06.2005 reichten beide Unternehmen einen gemeinsamen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Sie haben die Ansicht vertreten, die vereinbarte Übertragung der Entsorgungsleistungen auf den Beigeladenen sei vergaberechtswidrig. Ihr Recht auf einen gesetzmäßigen Wettbewerb sei verletzt, da ihnen nicht die Möglichkeit eröffnet worden sei, sich im Rahmen eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens auch für die Zukunft um die Erbringung dieser Leistungen zu bewerben. Die von der “Zweckvereinbarung” erfassten Entsorgungsleistungen des Einsammelns und Transportierens von überlassungspflichtigen Abfällen nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) sowie der Betrieb der Deponie bzw. der Müllumladestation B. unterfielen dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB.
Die Zeckvereinbarung, so haben die Antragstellerinnen vorgetragen, stelle einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen dar, der auf die Beschaffung von Entsorgungsdienstleistungen gerichtet sei. Anerkannte Ausnahmetatbestände, die eine Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts erlauben könnten, seien nicht erfüllt. Der Beigeladene als drittbeauftragtes privates Entsorgungsunternehmen verlasse mit der getroffenen Vereinbarung seinen eigenen kommunalen Aufgabenbereich und werde am Markt tätig. Die Antragstellerinnen haben darauf hingewiesen, dass die “Zweckvereinbarung” nicht allein nach ihrem Wortlaut, sondern im Hinblick auf ihren tatsächlichen Sinn und Zweck auszulegen sei. Es handele sich demnach gerade nicht um eine Rekommunalisierung der Aufgabe, sondern um eine Umgehung des Wettbewerbs.
Hilfsweise berufen sie sich darauf, dass die Verabschiedung der Zweckvereinbarung wegen der nicht erfolgten Vorabinformation gemäß § 13 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) nichtig sei.
Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) haben beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, die auf seinem Gebiet anfallenden Leistungen des Einsammelns und Transportierens von überlassungspflichtigen Abfällen (Hausmüll, Sperrmüll, Grüngut, Weihnachtsbäumen und der Schadstoffentsorgung) sowie den Betrieb der Deponie/der Müllumladestation im Kreisgebiet B. im Wettbewerb im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens zu
vergeben, wenn er sie nicht selbst durchführen will.
hilfsweise haben sie die Feststellung begehrt,
dass die zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen geschlossene Zweckvereinbarung über die Übertragung der Aufgaben in den Bereichen des Umweltschutzes und der Abfallwirtschaft, soweit von ihr die o.a. Entsorgungsdienstleistungen erfasst werden, (teil-)nichtig ist.
Der Antragsgegner hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise,
die Anträge als unbegründet zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat vorgetragen, die Antragstellerin zu 1) habe den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich gerügt. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag zu spät gestellt worden und daher verwirkt. In der Sache hat sie die Ansicht vertreten, es handele sich hier nicht um einen Beschaffungsvorgang. Die Realisierung der Zweckvereinbarung diene als weitere Vorbereitungsmaßnahme der geplanten Kreisgebietsreform im Jahre 2007 und sei deshalb für unbefristete Zeit geschlossen. Es handele sich um einen innerstaatlichen Organisationsakt, nämlich um die Zuweisung von gesetzlichen Zuständigkeiten und nicht um einen entgeltlichen Vertrag mit einem Dritten. Jedenfalls, so hat der Antragsgegner gemeint, sei der Schwellenwert für die Anwendung der §§ 97 ff GWB nicht erreicht.
Der Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerinnen mit Beschluss vom 29.07.2005 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Vierte Teil (§ 97 ff.) des GWB finde für die hier in Streit stehende “Zweckvereinbarung” keine Anwendung. Die Zweckvereinbarung stellt keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dar. Die Vereinbarung sei schon nicht als entgeltlicher Vertrag anzusehen. Denn weder die vom Beigeladenen kalkulierten Gebühren für die Abfallentsorgung, noch die Übertragung der Rücklagen noch die Abordnung von Personal stelle ein Entgelt dar. Darüber hinaus habe die Vereinbarung zwischen den Landkreisen auch keine Dienstleistungen zum Gegenstand, sondern stelle vielmehr einen Vorgang auf der Ebene des kommunalen Organisationsrechtes dar, der nicht dem Gesetz unterliege.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und betonen, dass es sich bei dem Antragsgegner nach ihrer Ansicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB handele. Der Begriff des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff. GWB sei nicht formal in dem Sinne zu verstehen, dass es insoweit auf irgendwelche, vom öffentlichen Auftraggeber eingeleitete Förmlichkeiten - wie beispielsweise eine Ausschreibung - ankomme. Denn ein besonders schwerwiegender Vergaberechtsfehler liege gerade dann vor, wenn die Ausschreibung vergaberechtswidrig unterbleibe.
Die von der verfahrensgegenständlichen Zweckvereinbarung erfassten Entsorgungsdienstleistungen seien im Ergebnis auch als eine Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne von § 99 und § 100 GWB anzusehen, so dass der sachliche Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB eröffnet sei. Die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht umfasse grundsätzlich alle Leistungen für die Vorbehandlung und Behandlung von Abfällen sowie die damit in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen. Die Ausschreibungspflicht entfalle auch nicht dadurch, dass vorliegend zur Erbringung der Entsorgungsdienstleistungen eine Zweckvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen, also zwei Gebietskörperschaften, geschlossen worden sei. Denn die in Rede stehende Zweckvereinbarung stelle einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen im funktionalen Sinne da, der auf die Beschaffung von Entsorgungsdienstleistungen gerichtet sei und den Wert der maßgeblichen Schwellenwerte überschreite. Ein Ausnahmetatbestand, der die Nichtanwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen erlaubt, sei nicht erfüllt.
Da die streitgegenständliche Zweckvereinbarung auch das Merkmal der Entgeltlichkeit erfülle, sei die Ausschreibungspflicht gegeben. Die Antragstellerinnen sehen auch keine Ausnahmetatbestände, die einen Verzicht auf das gesetzliche Vergabeverfahren rechtfertigen könnten. Ferner sei die Zweckvereinbarung nicht als Rekommunalisierung der Aufgabe der Abfallentsorgung anzusehen, da der Antragsgegner danach nicht selbst tätig werden wolle.
Die Antragstellerinnen beantragen,
den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 29.07.2005 aufzuheben, und den Antragsgegner zu verpflichten, die auf dem Gebiet des Antragsgegners anfallenden Leistungen des Einsammelns und Transportierens von überlassungspflichtigen Abfällen (Hausmüll, Sperrmüll, Grüngut, Weihnachtsbäume und Schadstoffentsorgung) sowie den Betrieb der Deponie/der Müllumladestation im Kreisgebiet B. im Wettbewerb im Wege eines transparenten Verfahrens zu vergeben, wenn er die Leistungen nicht selbst erbringen will,
hilfsweise
festzustellen, dass die zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen geschlossene Zweckvereinbarung über die Übertragung der Aufgaben in den Bereichen des Umweltschutzes und der Abfallwirtschaft, soweit von ihr die in Ziffer 2. näher bezeichneten Entsorgungsdienstleistungen erfasst werden, (teil-)nichtig ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde auf Kosten der Antragstellerinnen zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und stellt klar, dass die Zweckvereinbarung zwischen dem Beschwerdegegner und der Beigeladenen im Hinblick auf die im Jahr 2007 stattfindende Kreisgebietsreform in Sachsen-Anhalt abgeschlossen worden sei.
Wie die Vergabekammer richtig ausgeführt habe, sei aus einem Presseartikel vom 03.12.2004 hervorgegangen, dass der Kreistag des Beschwerdegegners am 01.12.2004 den Beschluss gefasst habe, dem Beigeladenen die Aufgaben der Abfallwirtschaft zum 01.01.2006 zu übertragen und der Kreistag seine Verwaltung beauftragt habe, gemeinsam mit dem Beigeladenen eine Zweckvereinbarung zu erarbeiten. Aus den Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 03.12.2004 bzw. vom 07.12.2004 gehe hervor, dass ihnen dies bekannt gewesen sei. Gleichwohl hätten sie gegenüber dem Beschwerdegegner auf den Presseartikel nicht reagiert. Ihre späteren Schreiben an den Präsidenten des Landesverwaltungsamtes oder an das Ministerium des Innern des Landes Sachsen-Anhalt könnten eine Tätigkeit gegenüber dem Beschwerdegegner nicht ersetzen. Daher, so meint der Antragsgegner hätten die Antragstellerinnen ihr Nachprüfungsrecht verwirkt, wenn nicht ohnehin eine rechtzeitige Rüge fehlte.
In der Sache bleibt der Antragsgegner bei seiner Auffassung, dass die Zweckvereinbarung nicht dem Vergaberecht unterfalle. Es handele sich außerdem im vorliegenden Fall um eine dem öffentlichen Recht unterliegende Zweckvereinbarung, mit der ausschließlich eine Aufgabenübertragung erfolge, die von privaten Dritten nicht übernommen werden könne und daher vergaberechtlich nicht relevant sei. Denn Gegenstand der Zweckvereinbarung sei nicht allein die Übertragung einer Leistung. Die Aufgabenübertragung sei nicht nur in Bezug auf das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz und das Abfallgesetz des Landes Sachsen-Anhalt, sondern auch im Hinblick auf andere gesetzliche Aufgaben von Bedeutung.
Eine generelle Verpflichtung des Beschwerdegegners, alle auf dem Gebiet des Antragsgegners anfallenden Leistungen des Einsammelns und Transportierens von überlassungspflichtigen Abfällen, wie Hausmüll, Sperrmüll, Grüngut, Weihnachtsbäume und Schadstoffentsorgung sowie den Betrieb der Deponie bzw. Müllumladestation im Kreisgebiet B. im Wettbewerb im Wege eines transparenten Verfahrens zu vergeben, bestehe nicht. Wolle man diese Pflicht bejahen, so meint der Antragsgegner, läge ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der Beklagten vor. Der Antragsgegner ist der nach wie vor der Auffassung, dass "echte" Zuständigkeitsübertragungen generell und in dem vorliegenden Fall von der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht freigestellt seien, wie dies in der ständigen Konferenz der Innenminister und Senatoren der Länder vom 24.06.2005 in Stuttgart beschlossen worden sei.
Mit Nachdruck beruft sich der Antragsgegner außerdem auf die Wahrung des Rechts
der kommunalen Selbstverwaltung. Nach § 4 Abs. 1 GKG-LSA gehe mit Wirksamkeit der Zweckvereinbarung das Recht und die Pflicht, die Aufgabe zu erfüllen, auf die übernehmende Körperschaft über, ebenso die mit der Erfüllung der Aufgabe verbundenen Rechte und Pflichten.
Der Antragsgegner weist nochmals darauf hin, dass er seine hoheitliche Aufgabe in eigener Verantwortung durchzuführen gedenkt, wenn wider Erwarten im Rahmen des vorliegenden Verfahrens entschieden werden sollte, dass die Zweckvereinbarung mit dem Landkreis Sch. einen Vergabevorgang darstellen sollte.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der beigezogenen Akten der Vergabekammer und des Antragsgegners Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen ist zulässig.
1. Der Schwellenwert ist erreicht. Die streitgegenständlichen Entsorgungsdienstleistungen überschreiten auch den in § 100 Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV geregelten maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,00 €. Der Beigeladene soll ab dem 01.01.2006 unbefristet alle in Rede stehenden Abfallentsorgungsdienstleistungen sowie den Betrieb Deponie/Müllumladestation B. vollumfänglich übernehmen, dabei ist von einem jährlichen Auftragswert von ca. 2.000.000 € auszugehen.
2. Die Antragstellerinnen sind antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie sind durch das vollständige Unterbleiben einer Ausschreibung bzw. eines förmlichen Vergabeverfahrens in ihren Rechten als potentielle Bieter im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt (vgl. zuletzt, BGH, Beschluss vom 01.02.2005, X ZB 27/04). Durch das Vorgehen des Antragsgegners ist den Antragstellerinnen von vornherein jede Möglichkeit genommen, sich an dem Wettbewerb um die ab dem 01.01.2006 zu erfüllenden Entsorgungsdienstleistungen zu beteiligen. Ferner legen sie jeweils schlüssig dar, dass ihnen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden droht, denn es ist möglich, dass sie in einem etwaigen Vergabewettbewerb den Zuschlag erhalten würden, zumal sie auch bisher Vertragspartner des Antragsgegners sind.
3. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB, die von dem Antragsgegner angenommen und von der Vergabekammer offen gelassen wurde, ist keiner der Antragstellerinnen anzulasten.
1.
a) Vor der ersten Beschlussfassung vom 01.12.2004 war eine Rüge im Rahmen der kontinuierlichen politischen Willensbildung nicht möglich. Die strengen Anforderungen, die das Vergaberecht an die Rügepflicht (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB) stellt, sprechen gegen eine Vorverlagerung der Antragsbefugnis auf den Zeitpunkt der Willensbildung. Wenn sich eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB schon aus internen Überlegungen der Vergabestelle ergeben könnte, deren Realisierung ungewiss ist, so müsste der Bieter schon diese Überlegungen unverzüglich rügen, wenn er von ihnen Kenntnis erlangt. Dies hätte zur Folge, dass der Bieter selbst bei widerstreitenden internen Überlegungen der Vergabestelle vorsorglich eine Rüge erheben und gegebenenfalls ein Nachprüfungsverfahren einleiten müsste, obwohl er nicht wissen kann, ob die vergaberechtswidrigen Überlegungen in eine entsprechende Entscheidung der Vergabestelle münden oder – im Falle einer demokratischen Willensbildung – sich die Befürworter einer vergaberechtswidrigen Entscheidung durchsetzen werden. Auch im Interesse des Bieters muss das Nachprüfungsrecht und die Rügepflicht daher auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt wurden.
b) Die Antragstellerin zu 2) wandte sich an den Antragsgegner, nachdem sie Kenntnis vom ersten Beschluss des Kreistages des Antragsgegners durch einen Presseartikel vom 02.12.2004 erlangt hatte. Sie rügte gemäß § 107 Abs. 3 GWB die Vergabe der Leistungen der Entsorgung von überlassungspflichtigen Abfällen im Kreisgebiet B. ohne Ausschreibungsverfahren. Nachdem auch die Antragstellerin zu 1) von dem Kreistagsbeschluss des Antragsgegners Kenntnis genommen hatte, bekundete sie gegenüber diesem ebenfalls unverzüglich ihr fortbestehendes Interesse an der Aufgabenerfüllung und rügte mit Schreiben vom 07.12.2004 die unterlassene Ausschreibung und die Nichtdurchführung eines förmlichen Verfahrens zur Vergabe der von der Zweckvereinbarung erfassten Entsorgungsdienstleistungen gemäß § 107 Abs. 3 GWB als Verstoß gegen das Vergaberecht.
c) Damit haben die Antragstellerinnen ihre Rügepflicht in jedem Fall erfüllt.
Der Senat muss hier nicht entscheiden, ob schon die Kenntnis von der Beschlussfassung in den Kreistagen aus der Presse eine Rügepflicht auslöst, oder erst die spätere amtliche Bekanntmachung gemäß § 3 Abs. 5 GKG-LSA. Denn die Antragstellerinnen haben mit Schreiben vom 03.12.2004 bzw. 07.12.2004 schon den Grundsatzbeschluss vom 01.12.2004 gegenüber dem Antragsgegner in jedem Fall rechtzeitig gerügt. Sie haben ihre Rügen später sogar sofort nach der Verabschiedung des letzten Vertragsentwurfs vom 27.04.2005 mit Schreiben vom 29.04.2005 bzw. 03.05.2005 wiederholt, noch bevor er genehmigt wurde.
4. Auf eine Verwirkung des Nachprüfungsrechts gemäß § 242 BGB kann der Antragsgegner sich hier keinesfalls erfolgreich berufen. Weder haben die Antragstellerinnen den Antrag mit einer erheblichen Verzögerung gestellt (Zeitmoment), noch haben sie dem Antragsgegner Anlass für die Annahme geboten, sie würden auf einen Nachprüfungsantrag verzichten (Vertrauenstatbestand).
a) Zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens existieren keine gesetzlichen Antragsfristen. Es kann jedenfalls nicht schon in einem Stadium interner Willensbildung des Auftraggebers beantragt werden. Wollte man vor einer verbindlichen Entscheidung des Auftraggebers über die Auftragserteilung ohne Ausschreibung ein Nachprüfungsrecht der Bieter im Vergabeverfahren bejahen, käme dies einem vorbeugenden Rechtsschutz gleich. Ein Anspruch auf vorbeugenden Rechtsschutz muss aber den Beteiligten eines Vergabeverfahrens grundsätzlich versagt bleiben (vgl. Senatsbeschl. v. 13.05.2003, 1 Verg 2/03, NZBau 2004, 62 ff; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.06.01, Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 698; NZBau 2000, 306, 310; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.09.2000, 11 Verg 2/99; OLG Jena, Beschl. v. 22.11.2000, 6 Verg 8/00,VergR 2001, 52, 54). Grundsätzlich ist es den (potentiellen) Bietern zuzumuten, den Eintritt der Rechtsverletzung abzuwarten. Ein vorbeugender Rechtschutz kommt deshalb – wie etwa bei der formellen Ankündigung der Zuschlagserteilung (vgl. hierzu EuGH, Beschl. v. 28.10.1999, C 81/98, Rdn. 48, WuW/E Verg 262) – ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn die rechtsverletzende Entscheidung der Vergabestelle bereits getroffen und nach außen hin bekannt gegeben wurde. Im vorliegenden Fall kann von einer Verspätung des Nachprüfungsantrags schon deshalb nicht die Rede sein, weil die Antragstellerinnen den Nachprüfungsantrag schon vor der Genehmigung der Zweckvereinbarung durch die Kommunalaufsicht – also noch vor ihrer Wirksamkeit i.S.d § 3 Abs. 3 GKG-LSA – gestellt haben.
b) Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) haben sich nicht nur an den Antragsgegner, sondern während des Genehmigungsverfahrens auch an die zuständigen Kommunalaufsichtsbehörden, (das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt und das Innenministerium des Landes Sachsen-Anhalt) gewandt, um ein Vergabeverfahren durchzusetzen, so dass auch ein gegenteiliger Vertrauenstatbestand nie entstehen konnte.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Die beabsichtigte Beauftragung des beigeladenen Nachbarlandkreises durch den Antragsgegner im Rahmen einer Zweckvereinbarung nach § 3 GKG-LSA stellt einen vergabepflichtigen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB dar. Liegt ein Beschaffungsvorgang vor, weil die Kommune am Markt tätig wird, so kann der Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht dadurch vermieden werden, dass der Auftrag an eine andere Kommune im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit erteilt wird.
Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB. Er ist eröffnet, wenn ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen vorliegt (§ 99 Abs. 12 GWB), die Beschaffung auf eine Lieferung, Bauleistung, Dienstleistung oder Auslobung gerichtet ist (§ 99 Abs. 2 bis 5 GWB) und die Schwellenwerte erreicht sind (§ 100 Abs. 1 GWB), sofern kein Ausnahmetatbestand gemäß § 100 Abs. 2 GWB gegeben ist. Alle diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Insbesondere ist der streitgegenständliche Vertrag mit dem Beigeladenen als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB zu qualifizieren.
1. Bei der Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen handelt es sich im Hinblick auf die enthaltenen Entsorgungsdienstleistungen um einen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB.
a) Der Antragsgegner ist als Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB ohne Weiteres als öffentlicher Auftraggeber anzusehen, was hier keiner weiteren Erörterung bedarf.
b) Der Beigeladene, der die Aufgabe durch einen Eigenbetrieb erledigen soll, ist zwar ebenfalls eine Gebietskörperschaft und selbst öffentlicher Entsorgungsträger (§ 3 Abs. 1 S. 1 AbfG-LSA und 13 Abs. 1 KrW-/AbfG) innerhalb seiner Kreisgrenzen. Er wird aber hier nicht als Auftraggeber tätig, sondern ist im Verhältnis zum Antragsgegner Auftragsempfänger, da er eine Dienstleistung für den Nachbarkreis erbringen möchte. Ungeachtet seiner öffentlich-rechtlichen Stellung ist er in Bezug auf die von ihm durchzuführende Aufgabe als "Unternehmen" im funktionalen Sinne anzusehen.
aa) Der Unternehmerbegriff i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB erfasst alle sich wirtschaftlich betätigenden Rechtsträger, unabhängig davon, ob diese selbst auch öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB sind (vgl. EuGH vom 12.7.2001 - Rs C 399/98, VergabeR 2001, 380, 387 Tz. 73;OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. 05.2004, Az: VII-Verg 78/03, NZBau 2004, 398 ff). Dazu gehören auch Rechtsträger, die ihrerseits die öffentlichen Auftraggebereigenschaften nach § 98 GWB erfüllen, sich jedoch im konkreten Fall gewerbsmäßig mit der Erstellung der betreffenden Leistung befassen. Auch im Vertragsverhältnis zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern ist deshalb das Vergaberecht anwendbar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie ein Privater am Markt auftritt. Geht man von diesem funktionellen Unternehmerbegriff und der Marktteilnahme als entscheidendem Kriterium aus, ist der Anwendungsbereich des Vergaberechts nur dann ausgeschlossen, wenn der kooperierende Verwaltungsträger - hier der Beigeladene - im Einzelfall nicht wie ein Privater am Markt tätig wird. Dies ist dann der Fall, wenn ein Wettbewerb am Markt aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen schlichtweg ausgeschlossen ist, also nur bei ausschließlichen öffentlichen Aufgaben im Sinne eines Verwaltungsmonopols (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003, VergR 2003, 563 ff.; Ziekow/Siegel, public public partnerships und Vergaberecht, Verwaltungsarchiv 2005, S. 129). In einer solchen Konstellation könnte ein privater Unternehmer die Tätigkeit gerade nicht ausüben. Soweit im Gegensatz dazu die Leistungserbringung nach den normativen Rahmenbedingungen aber zumindest auch durch ein privates Unternehmen erbracht werden könnte, kann hingegen auch ein Verwaltungsträger im Rahmen einer Zusammenarbeit mit einem öffentlichen Auftraggeber in den funktionalen Unternehmensbegriff einrücken (vgl. Ziekow/Siegel a. a. O.).
bb) So liegt der Fall hier. Nach dem beschlossenen Vertragsentwurf soll der Beigeladene die Sammlung und Beförderung des Abfalls der privaten Haushalte auf dem Gebiet des Antragsgegners gegen Zahlung eines Entgeltes ausführen. Damit wird er außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs tätig und betritt als Leistungserbringer einen Markt, auf dem sich weithin Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge betätigen. Nach der Rechtsprechung des EUGH bietet das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs ein Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit (vgl. EUGH, Urteil vom 10.11.1998, Sammlung 1998, I-6821, 6865; Urteil vom 27.02.2003, NZBau 2003, 287, 292). Im vorliegenden Fall bestehen keine Zweifel, dass es für die Abfallentsorgung nicht nur einen entwickelten Wettbewerb gibt, sondern dass die streitgegenständlichen Aufgaben in einer Vielzahl von Fällen, insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland, privaten Unternehmern übertragen wurden. Auch die gegenwärtigen Verhältnisse im Landkreis B. belegen dies, denn dort sind bis heute die Antragstellerinnen als private Unternehmen mit dem Einsammeln und Abtransportieren des privaten Abfalls beauftragt. Von einer ausschließlich öffentlichen Aufgabe im Sinne eines Verwaltungsmonopols, die von einem privaten Dritten nicht durchgeführt werden könnte, kann deshalb ebenso wenig die Rede wie von dem Fehlen eines möglichen Wettbewerbs in diesem Bereich. Es liegt vielmehr ein typischer Beschaffungsvorgang vor, der dem Vergaberegime unterliegt. Bezeichnenderweise haben bislang die Antragstellerinnen genau die in Rede stehenden Leistungen für den Antragsgegner erbracht.
c) Auch die Kommunen unterliegen – selbstverständlich - den gesetzlichen Wettbewerbsregeln, wenn sie sich am Markt betätigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie privatrechtliche Aufträge annehmen oder eine nach § 1 GKG-LSA zulässige Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber wählen.
aa) Der Begriff des Vertrages in § 99 Abs. 1 GWB ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass er auch öffentlich-rechtliche Verträge und Zweckvereinbarungen umfasst (vgl. EuGH vom 12.7.2001 - Rs C 399/98, VergabeR 2001, 380, 387 Tz. 73; BayObLG, VergabeR 2003, 563, 565; Graef, VergabeR 2004, 166, 168/169 m.w.N.). Der Europäische Richtliniengeber und der deutsche Gesetzgeber haben die Fallgruppen, in denen als Auftragnehmer ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, gesehen und dafür einen engen Ausnahmetatbestand geschaffen (s. Art. 6 DKR und § 100 Abs. 2 lit. g) GWB). Dessen Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da der Antragsgegner und der Beigeladene gerade kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistungen innehaben. Eben dies setzt die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB jedoch voraus (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004 – Verg 78/03 -).
bb) Eine Kooperation zwischen verschiedenen Verwaltungsträgern ist auch ohne Einrichtung eines Zusammenschlusses, vor allem eines Zweckverbandes (§§ 6 ff GKGLSA), durch eine schlichte vertragliche Vereinbarung möglich. Die Landesgesetze zur kommunalen Zusammenarbeit enthalten Regelungen über solche, dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Vereinbarungen, die teilweise als “Zweckvereinbarung” (§ 3 Abs. 1 GKG-LSA) bezeichnet werden. Oftmals wird darüber hinaus zwischen einer echten Zuständigkeitsübertragung und einer schlichten Aufgabendurchführung unterschieden. Während bei der ersten die Rechte und Pflichten auf die Kooperationspartner übergehen, werden sie bei der zweiten lediglich in die Durchführung der Aufgabe eingeschaltet.
cc) Die Tatsache, dass der Antragsgegner eine echte Übertragung der Aufgabe gemäß §§ 3 Abs. 2 S. 1, 4 GKG-LSA, also nicht nur eine Beauftragung des Nachbarkreises mit der Besorgung der Aufgabe gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 GKG-LSA, beabsichtigt, kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Es kommt daher nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob es den Vertragsparteien gelungen ist, mit der geplanten Vereinbarung eine echte und vollständige Übertragung der Zuständigkeit für die Abfallentsorgung zu schaffen, was wohl die Aufsichtsbehörde mit den von ihr erteilten Auflagen sicherstellen wollte. Durch die gesetzlich normierte Ausschreibungspflicht wird die Möglichkeit einer Gemeinde oder eines Kreises zur Eingehung einer vertraglichen Partnerschaft mit einer anderen Gebietskörperschaft nicht ausgeschlossen, sondern nur an die gesetzlichen Regeln des Wettbewerbs gebunden, wenn sie am Markt tätig werden.
dd) Abgesehen davon wäre selbst für den Fall, dass eine interkommunale Organisationseinheit faktisch ihrer Funktionen beraubt würde, nicht schlechthin eine Beeinträchtigung der Organisationshoheit anzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.05.2004, 2 BvR 2374/99; Ziekow/Siegel, a. a. O., S. 136 m. w. N.). Darüber hinaus wären von einer Ausschreibungspflicht nach den obigen Ausführungen ohnehin nur diejenigen öffentlichrechtlichen Vereinbarungen betroffen, die einen Beschaffungsbezug aufweisen. Denn die Frage der Einschlägigkeit des Vergaberechts hängt von der Art der zu erledigenden Aufgabe ab. Bei einer ausschließlich öffentlichen Aufgabe im Sinne eines Verwaltungsmonopols, die auf einem privaten Dritten nicht übertragen werden kann, so dass ein Wettbewerb nicht möglich ist, besteht auch keine Ausschreibungspflicht. Daher liegt keine Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten kommunalen Kooperationshoheit vor, sondern lediglich eine Bindung der Gebietskörperschaften an das Vergaberecht, soweit sie im wettbewerbsrelevanten Bereich tätig werden.
ee) Letztlich hat auch die Ständige Konferenz der Innenminister und Senatoren der Länder, auf die sich der Antragsgegner als Argumentationshilfe beruft, im Ausgangspunkt zunächst keine andere Aussage getroffen. Die Konferenzteilnehmer haben in ihrer 178. Sitzung vom 24.06.2005 unter Ziff. 21.2. der Beschlusssammlung anerkannt, dass die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die kommunale Aufgabenorganisation nicht schon dadurch in Frage gestellt wird, dass sich die Kommunen öffentlich-rechtlicher Rechtsformen bedienen. Entscheidend könne es nur darauf ankommen, ob eine konkrete Maßnahme inhaltlich ein Beschaffungsvorgang im Sinne der einschlägigen europäischen Richtlinien bzw. des nationalen Rechts sei. Dem ist in vollem Umfang zuzustimmen.
Soweit der Antragsgegner sich auf Ziff. 21.3. Abs. 2 der Beschlusssammlung der Innenministerkonferenz bezieht, beruft er sich auf eine Abweichung von dem zitierten Grundsatz, die nach Ansicht des Senats nicht gerechtfertigt ist. Denn die Übertragung von Aufgaben auf andere kommunale Körperschaften schließt einen Beschaffungsvorgang nicht per se aus, sondern nur dann, wenn die Kommunen nicht im wettbewerbsrelevanten Bereich tätig werden.
Bestätigt wird dieses Ergebnis durch eine Auslegung der einschlägigen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts, die auch die Innenministerkonferenz ausdrücklich als Maßstab anerkennt. Nach Art. 6 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/EWG vom 18.06.1992 gilt diese Richtlinie nicht für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen an eine Stelle, die ihrerseits ein öffentlicher Auftraggeber ist, aufgrund eines ausschließlichen Rechts derselben, dass diese gemäß veröffentlichter Rechts- oder Verwaltungsvorschrift innehat. Eine solche, an bestimmte Voraussetzung geknüpfte Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie wäre jedoch entbehrlich, wenn eine public public partnership von vornherein nicht von der Richtlinie erfasst wäre. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass interkommunale Kooperationen nicht per se von einer Ausschreibungspflicht befreit sind. Für die Anwendung des Vergaberechts genügt es vielmehr grundsätzlich, dass ein Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich hiervon verschiedenen Person geschlossen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 13.01.2005, Rs. C-84/03). Schon in der früheren Rechtsprechung des EUGH zum funktionellen Auftraggeberbegriff fanden sich Argumentationslinien, denen eine weite Auslegung des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien zu Grunde liegt. (vgl. EUGH, Urteil vom 20.09.1988, Sammlung 1988, 4635, 4655; Urteil vom 16.10.2003, NZBau 2004, 223, 227).
d) Die besonderen Umstände einer geplanten Verwaltungsgebietsreform wie die hier vorgesehene, aber noch nicht umgesetzte Fusion der beiden Landkreise rechtfertigt ebenfalls keine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts.
aa) Vergabefreiheit kommt nur bei einer verwaltungsorganisatorischen Ausgliederung etwa in Form der Aufgabenübertragung auf einen Eigenbetrieb oder im Wege des Inhouse-Geschäfts in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004, a.a.O.; hierzu schon BGH NZBau 2001, 517 ff.), wobei der EuGH das letztgenannte nur noch in engen Grenzen zulässt (vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, Az: C-26/03, NZBau 2005, 111 ff.).
bb) Eine solche Konstellation hat der Antragsgegner hier aber nicht gewählt. Er bedient sich der Beigeladenen als eines außerhalb seiner selbst stehenden Leistungserbringers. Der Antragsgegner beabsichtigt mit der Zweckvereinbarung gerade nicht, die in seine Zuständigkeit fallende Sammlung und Beförderung von Abfall schon ab dem 01.01.2006 selbst oder durch eine eigene Tochtergesellschaft durchzuführen. Sollte dies nach einer Fusion der Landkreise geschehen, wäre diese Entscheidung vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Solange aber noch zwei Landkreise bestehen, ist der Beigeladene rechtlich selbständig und daher als solcher zu behandeln.
cc) Aus diesem Grund handelt es sich hier auch nicht um einen Vorgang der Rekommunalisierung, der ebenfalls vergaberechtsfrei wäre (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 58).
(1) Eine Aufgabenprivatisierung unterliegt oftmals dem Vergaberecht. Nach Ablauf eines entsprechenden Vertrages kann sich seitens des öffentlichen Auftraggebers ein Interesse ergeben, die Aufgabe künftig wieder durch eine eigene Dienststelle oder durch eine eigene Tochtergesellschaft zu erledigen. Eine solche Rückverlagerung bei der Aufgabenwahrnehmung wird als Rekommunalisierung bezeichnet (vgl. Ziekow/Siegel, a. a. O., S. 127 m. N.). Sie stellt das spiegelbildliche Gegenstück zur funktionalen Privatisierung dar und unterliegt deshalb nicht dem Vergaberecht, wenn bei einer erstmaligen Aufgabenübertragung an die eigene Dienststelle oder die Tochtergesellschaft die Voraussetzungen eines In-house-Geschäftes vorlägen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.10.2003, NZBau 2004, 58 ff.).
(2) Wenn die Aufgabenerledigung zwar in den kommunalen Raum zurückverlagert wird, aber nicht auf eine eigene Dienststelle oder Tochtergesellschaft einer Kommune, sondern auf eine andere Gebietskörperschaft, so liegt keine vergaberechtsfreie Rekommunalisierung vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004, NZBau 2004, 398, 399; OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.09.2004, 11 Verg 11 und 12/04).
e) Schließlich stellt auch der besondere verfassungsrechtliche Schutz, den die Kommunen genießen, sie nicht über das Gesetz. Interkommunale Verträge, zu denen auch die streitgegenständliche Zweckvereinbarung gehört, sind (selbstverständlich) nur im Rahmen der Gesetze zulässig. Grundsätzlich unterliegen die Gemeinden und ihre Landkreise beim Abschluss solcher Vereinbarung daher auch dem Regime des Vergaberechts, wenn dessen sachliche Voraussetzungen vorliegen.
aa) Art. 28 Abs. 2 GG und ebenso Art. 87 Abs. 1 der Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt (LVerf LSA) garantieren die kommunale Selbstverwaltung. Über eine institutionelle Rechtssubjektgarantie, eine objektive Rechtsinstitutionsgarantie und eine subjektive Rechtsstellungsgarantie hinaus enthält Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch ein Aufgabenverteilungsprinzip zugunsten der Gemeinde. Dieses erfasst grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988, BVerfGE 79, 127, 151). Geschützt wird dabei als Ausprägung der Organisationshoheit auch die Kooperationshoheit, also das Recht, gemeinsam mit anderen Kommunen gemeinschaftliche Handlungsinstrumente zu schaffen, wie etwa die Bildung von Zweckverbänden (vgl. Ziekow/Siegel, a.a.O., S. 119, 120, m. N.). Der Antragsgegner und der Beigeladene genießen als Landkreise den Schutz des Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG, denn als Landkreise gehören sie zu den Gemeindeverbänden (vgl. BVerfG Beschluss vom 07.05.2001, BverfGE 103, 332, 359). Art. 87 Abs. 1 LVerf LSA definiert sie sogar neben den Gemeinden als Kommunen, denen dieselben Rechte zustehen, wie den Gemeinden. Nicht zu den Gemeindeverbänden i. S. des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG gehören Zusammenschlüsse, die lediglich Einzelaufgaben verfolgen, wie etwa Kommunale Zweckverbände (BVerfGE 52, 95, 109 ff.).
bb) Das Grundrecht der Kommunen, ihre Aufgaben eigenverantwortlich wahrzunehmen, befreit sie nicht von der Pflicht, sich dabei an die geltenden Gesetze zu halten. Denn geschützt wird die kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 87 Abs. 1 Lverf LSA selbstverständlich “im Rahmen der Gesetze”. Aufgrund dieses Gesetzesvorbehalts kann der Gesetzgeber auch die Kooperationshoheit als Ausprägung der Organisationshoheit der Gemeinden einschränken. Eine Beeinträchtigung der Kooperationsfreiheit ist jedoch nicht bereits bei jedem mittelbaren Einfluss auf diese anzunehmen, sondern erst ab einer gewissen Intensität der Beeinträchtigung, die darüber hinaus einen spezifischen Bezug zur kommunalen Selbstverwaltung aufweisen muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.1986, DVBl. 1986, 135 f.; Ziekow/Siegel, a. a. O., S. 121). Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung ist grundsätzlich nicht beeinträchtigt, wenn die Kommune am Marktgeschehen teilnimmt. Sofern sie sich in diesem Bereich bewegt, unterliegt auch sie den Regeln, die zur Gewährleistung eines transparenten Wettbewerbsrechts geschaffen wurden. Daher fügt sich das Vergaberecht insbesondere vor dem bereits angesprochenen Hintergrund der Tätigkeit am Markt in die Reihe zulässiger gesetzlicher Beschränkungen der kommunalen Kooperationsfreiheit ein.
2. Die zur Erlangung der Entsorgungsdienstleistung von dem Antragsgegner beabsichtigte Vereinbarung ist "entgeltlich" i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB.
a) Nach der Rechtsprechung ist der Entgeltbegriff im Vergaberecht möglichst weit zu fassen. Er umfasst jede Art von Vergütung, die einen geldwerten Vorteil bedeutet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2004. - VII-Verg 71/03 -; OLG Celle, Beschluss vom 05.02.2004, - 13 Verg 26/03 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004. VIIVerg 78/03 -; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 07.09.2004, - 11 Verg 11/04 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2000, NZBau 2001, S. 283. 284; EuGH, Urteil vom 12.07.2001, Rs. C-399/98; EuGH, Urteil vom 26.04.1994, Rs. C-272/91). Eine Gewinnerzielung ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht erforderlich, so dass der hierüber geführte Streit zwischen den Beteiligten keiner Entscheidung bedarf. Das weite Verständnis von der Entgeltlichkeit soll die vergaberechtspflichtigen öffentlichen Aufträge nur von den vergabefreien Gefälligkeitsverhältnissen oder außerrechtlichen Beziehungen abzugrenzen ( vgl. Dreher, in: Immenger/Mestmäcker, GWB, Kommentar, 3. Auflage, 2001, § 99 Rdn. 8 m.w.N.).
Wenn aber das Vorgehen für den Staat bzw. eine Kommune mit einem “geldwerten Aufwand" verbunden ist, rechtfertigt sich die Anwendung des Vergaberechts. Für § 99 Abs. 1 GWB kommt es lediglich darauf an, dass der betreffende Vertrag, der wenigstens unter anderem Beschaffungszwecken dient, überhaupt eine geldwerte Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers vorsieht. Dagegen verlangt § 99 Abs. 1 GWB kein Entgelt für die Dienstleistung selbst, die der betreffende Vertrag zum Gegenstand habe (vgl. BGH. Urteil vom 01.02.2005, X ZB 27/04). Die hieraus gezogene Schlussfolgerung der Vergabekammer, weder die vom Beigeladenen kalkulierten Gebühren für die Abfallentsorgung noch die Übertragung der gebildeten Rücklagen oder die Erstattung für die Sachkosten des abgeordneten Personals stellten ein Entgelt im Sinne des Vergaberechts dar, widerspricht damit der Rechtsprechung.
b) Tatsächlich profitiert der Beigeladene sowohl von der Freistellung von den finanziellen Rücklageverpflichtungen durch den Antragsgegner als auch von den vereinbarten Kostenerstattungsregelungen und schließlich vor allem von der Befugnis zur Gebührenerhebung. Diese bilden eine geldwerte Gegenleistung für die vom Beigeladenen zu erbringenden Abfallentsorgungsdienstleistungen. Dass die Gebühren nicht von dem Antragsgegner selbst, sondern von den Gebührenzahlern aufgebracht werden, ändert hieran nichts.
aa) Der Europäische Gerichtshof hat in seiner "Teatro alla Biccoca"-Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass die Entgeltlichkeit eines Vertrages auch dann angenommen werden kann, wenn dieser nicht (vollständig) gegenseitig verpflichtend ist (vgl. EuGH, Urteil vom 12.07.2001, Rs. C-399/98, Rdn. 76 ff). In diesem Fall stellte der EuGH fest, dass der Umstand, dass die in Rede stehende Gemeindeverwaltung gleichzeitig mit der Erlaubnis zur unmittelbaren Erstellung von Erschließungsanlagen darauf verzichtete, den als Erschließungsbeitrag geschuldeten Geldbetrag einzuziehen, einen geldwerten Vorteil beinhalte und damit die Entgeltlichkeit im Sinne des Vergaberechts gegeben sei.
bb) § 7 Abs. 7 der Zweckvereinbarung sieht konkret vor, dass die durch den Antragsgegner gebildete finanzielle Rücklage zur Finanzierung der Deponierekultivierung und deren Handhabung im Zusammenhang mit der Aufgabenübertragung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen in einer gesonderten Vereinbarung geregelt wird. Unstreitig sollen die von dem Antragsgegner über Jahre gebildeten Rückstellungen zur Deponienachsorge auch rein tatsächlich dem Beigeladenen zur Verfügung gestellt werden. Auch diese wirtschaftliche Vermögensmehrung zugunsten des Beigeladenen ist daher bei der Bewertung des Entgeltcharakters zu berücksichtigen.
Der Umstand, dass ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 6 AbfG LSA gesetzlich zur Bildung von Rücklagen verpflichtet ist, ändert nichts daran, dass die Erfüllung entsprechender Verpflichtungen erhebliche Finanzmittel erfordert. Erfolgt diese Finanzierung nun - wie in der in Rede stehenden Zweckvereinbarung beschlossen - nicht durch den “neuen" öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger selbst, sondern durch den ursprünglichen Entsorgungsträger, also den Antragsgegner, werden auf diese Weise wirtschaftliche Mittel gewährt, die einen geldwerten Vorteil darstellen, wie die Antragstellerinnen zu Recht angenommen haben.
c) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ergibt auch und vor allem das Recht zur Gebührenerhebung bzw. -kalkulation gemäß § 3 Abs. 3 der Zweckvereinbarung die Entgeltlichkeit der Aufgabenübertragung. Der Begriff der Entgeltlichkeit, der weit auszulegen ist, (s.o.) erfasst sowohl geldwerte Vorteile, die der öffentliche Auftraggeber selbst leistet, als auch solche, die auf Leistungen Dritter beruhen. Es reicht aus, dass der Vertrag mittelbar die sichere Möglichkeit eines geldwerten Vorteils einräumt (vgl. z.B. KG Berlin, Beschluss vom 11.11.2004, - 2 Verg 16/04). So liegt der Fall hier: Aus § 3 Abs. 3 der Zweckvereinbarung ergibt sich, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen exklusiv das Recht eingeräumt hat, Gebühren gegenüber den Nutzern zu erheben und diese angemessen und kostendeckend zu kalkulieren. Durch die Einräumung dieses Gebührenerhebungsrechts ist sichergestellt, dass der Beigeladene seine Leistungen zumindest kostendeckend erbringen kann.
d) Die wirtschaftlichen Zusammenhänge sind vergleichbar mit dem Nutzungsrecht bei einer Dienstleistungskonzession. Auch hier übernimmt eine dritte Person die Verpflichtung zur Erfüllung bestimmter Leistungen und erhält im Gegenzug das Recht, ihre eigene Leistung zu nutzen und dementsprechend Nutzungsentgelte gegenüber den Nutzern einzuziehen. Für den Fall eines Nutzungsrechtes wird regelmäßig ein entgeltlicher Vertrag angenommen (vgl. Senatsbeschluss vom 04.12.2001, 1 Verg 10/01, NZBau 2002, S. 235 ff. ; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2002, NZBau 2001, S. 283, 284). Das Recht zur Gebührenerhebung nach § 3 Abs. 3 der Zweckvereinbarung lässt sich entgegen der Ansicht der Vergabekammer mit der Situation nach der Einräumung einer Dienstleistungskonzession durchaus vergleichen. In beiden Fällen tritt ein Dritter an die Stelle des ursprünglichen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und übernimmt vollumfänglich die Rechte und Pflichten einer Aufgabe, hier der Abfallentsorgung. Während in der in Rede stehenden Situation der Beigeladene zur öffentlichrechtlichen Gebührenerhebung befugt ist, obliegt dem Dienstleistungskonzessionär das Recht, privatrechtliche Entgelte zu erheben. Wirtschaftlich betrachtet besteht kein Unterschied zwischen Gebühren- bzw. Entgelterhebung.
3. Der Antragsgegner ist nach alledem gemäß § 97 Abs. 1 GWB verpflichtet, die in Rede stehenden Entsorgungsleistungen im Wege eines transparenten Vergabewettbewerbs zu vergeben, sofern er eine Drittbeauftragung beabsichtigt. Der Senat stellt ausdrücklich klar, dass es dem Antragsgegner unbenommen bleibt, die Entsorgungsleistungen selbst (z.B. durch einen Eigenbetrieb) durchzuführen. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag der Antragstellerinnen bedurfte es nicht, nachdem sie mit ihrem Hauptantrag Erfolg hatten.
IV.
1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 1 und 3 Satz 1 GWB. Danach sind diese Kosten von dem Antragsgegner allein zu tragen, weil er in der Hauptsache unterliegt. Bei der Festsetzung der Höhe der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ist der Senat den Überlegungen der Vergabekammer gefolgt.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 91 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2000, X ZB 14/00). Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Da dem Senat eine Kalkulation des zukünftigen Gebührenaufkommens nicht vorliegt, legt er die bisherigen Jahresauftragssummen zu Grunde, die die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung mit 2.000.000 € angegeben haben. Grundsätzlich richtet sich das Auftragsvolumen nach der Gesamtlaufzeit des Vertrages. Zwar handelt es sich bei der vergaberechtswidrigen Vereinbarung um einen unbefristeten Vertrag, so dass gemäß § 3 Abs. 3 S. 3 VgV von dem 48–fachen eines Monatsbetrages auszugehen wäre. Die Vereinbarung sollte aber mit dem geplanten Zusammenschluss der Landkreise gegenstandslos werden, so dass der Senat eine Laufzeit von 18 Monaten für sachgerecht hält. Dies entspricht einem Gesamtauftragswert von 3.000.000 €. 5 % hiervon, bilden den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Beigeladene ist an den Kosten beider Instanzen nicht zu beteiligen und kann eine Erstattung seiner Auslagen nicht verlangen, weil er keinen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs. 3 VWGO analog).
OLG Naumburg, 03.11.2005, 1 Verg 9 / 05
Bundesland
Sachsen-Anhalt
Fundstellen
NZBau 1/2006, S. 58
VergabeR 1/2006, S. 88
WuW 2/2006, S. 211
IBR 1/2006, S. 41 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
29.10.2006