VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2005 

OLG München, Beschluss vom 11.08.2005, Verg 12 / 05
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 21 Nr. 2 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 10.05.2005, 14 - 03 / 05
Leitsatz (amtlich):
Unter technischen Spezifikationen sind technische Regelwerke, Normen, gegebenenfalls auch allgemeine Eigenschafts- und Funktionsbeschreibungen zu verstehen, nicht jedoch individuelle, auf das konkrete Bauvorhaben bezogene technische Vorgaben wie beispielsweise die Festlegung einer bestimmten technischen Haltekonstruktion in der Leistungsbeschreibung. Hiervon abweichende technische Lösungen können allenfalls als Nebenangebot, nicht als Hauptangebot gewertet werden.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Hirt, der Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Vavra und der Richterin am Oberlandesgericht Willner in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Neubau eines Berufsschulzentrums an der Gewerk Trockenbauarbeiten I,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2005 beschlossen:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 10. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 170.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb europaweit die Trockenbauarbeiten für das Bauvorhaben "Neubau eines Berufsschulzentrums an der R. -straße in M." im Offenen Verfahren nach VOB/A aus. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien erfolgen. In dem den Vergabeunterlagen beigefügten Formblatt "Aufforderung zur Angebotsabgabe VMA/EU-VOB" bezeichnete die Antragsgegnerin hierzu in Ziffer 5.2 "Preis, Qualität und Wirtschaftlichkeit (Rentabilität)" als maßgeblich. Im Formblatt "Bewerbungsbedingungen VM BwB-VOB" waren in Ziffer 4 die Vorgaben für Nebenangebote festgelegt. Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen (Ziffer 4.3 VM BwB-VOB). Sie müssen auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein (Ziffer 4.1 VM BwB-VOB), die enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend beschreiben und alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind (Ziffer 4.2 VM BwB-VOB). Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen (Ziffer 4.2 VM BwB-VOB). Nebenangebote, die diesen Vorgaben nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen (Ziffer 4.5 VM BwB-VOB).
Im Abschnitt "Wandflächenbereiche aus Glas" waren im Leistungsverzeichnis (LV) zu den Positionen 01.04.0063, 64, 65 und 79 für die Doppelverglasung "Glashalteleisten aus Edelstahl 40/3 mm ohne Verschraubung in Rahmenholznut gesteckt...z.B. Fabrikat H. 6V Zul. Nr. Z-19.14-1295" vorgegeben. Auf die dem LV beigefügten Detailpläne 125, 125/1 und 125/2 wurde verwiesen. In Position 01.07.0111 des LV war ein Holz-Glas Flurabschlusstürelement gemäß Detail Nr. 097 (Übersicht), 098 (Ansicht), und Konstruktionsdetails Nr. 089, 092 und 093 gefordert. Zur Verglasung heißt es hierzu: "Glashalteleisten der Seitenfelder aus Edelstahl 40/3 mm ohne Verschraubung in Rahmenhölzer gesteckt ...z.B. Fabrikat: H. T 90/RS - 2 Typ 18 N oder gleichwertig". Die von den Bietern ausgewählten Fabrikate waren im Angebot mitzuteilen.
Zum Submissionstermin gaben 11 Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, Angebote ab. Preislich lag das Angebot der Antragstellerin an zweiter, das der Beigeladenen an vierter Stelle. Zu den vorgenannten Positionen bot die Antragstellerin Produkte der Firma S. an. Bei diesen ist auf einer Seite der zu fixierenden Glasscheibe ein L-förmiger Anschlagfalz vorgesehen, der im Holz verschraubt wird, auf der anderen Seite ist eine Glashalteleiste in den Rahmen gesteckt.
Nach Prüfung der Angebote beschloss die Antragsgegnerin ausweislich des Vergabevermerks vom 29.2.2005, das Angebot der Antragstellerin - ebenso wie das des erst- und drittplazierten Bieters - von der Wertung auszuschließen und den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Mit Schreiben vom 15.3.2005 wurde die Antragstellerin nach § 13 VgV darüber informiert, dass ihr Angebot nach § 25 Nr.1 Abs. 1 lit. b VOB/A und § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A wegen unzulässiger Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werde. Die Antragstellerin könne die in den Positionen 01.04.63, 64, 65 und 79 sowie 01.07.0111 ff geforderten "Glashalteleisten ohne Verschraubung in Rahmenhölzer gesteckt" nicht herstellen. Die Fa. H. habe darauf einen Gebrauchsmusterschutz. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Nachdem das Schreiben der Antragstellerin vom 24.3.2005, mit dem sie gegen den Ausschluss protestierte, unbeantwortet blieb, stellte sie am 29.3.2005 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Ziel, anstelle der Beigeladenen den Zuschlag für das streitgegenständliche Bauvorhaben zu erhalten.
Die Antragstellerin rügt, dass die von ihr angebotenen Glashalteleisten der Firma S. allen Anforderungen des LV genügen würden. Sie seien optisch, funktional und technisch dem im LV genannten Produkt der Firma H. mindestens gleich-, technisch sogar höherwertig. Dies habe auch der hinzugezogene Sachverständige im technischen Aufklärungsgespräch am 27.1.2005 bestätigt. Gebrauchsmusterrechte der Firma H. stünden der Zuschlagserteilung nicht entgegen, da sich das Produkt der Firma S. maßgeblich von dem der Firma H unterscheide und zudem ein mögliches Gebrauchsmuster der Firma H. aus Rechtsgründen keinen Bestand haben könne.
Die Antragsgegnerin steht demgegenüber auf dem Standpunkt, dass die angebotenen Glashalteleisten nicht den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entsprechen würden, da sie auf einer Seite mit einer Schraube im Holzrahmen fixiert werden müssten. Ausdrücklich habe die Antragsgegnerin dagegen im LV Glashalteleisten "ohne Verschraubung gesteckt in Holznuten" verlangt. Diese hätten den Vorteil, dass sie die unterschiedlichen Ausdehnungen der Materialen Holz und Stahl besser ausgleichen könnten. Zudem seien sie montagefreundlicher. Auch in den Detailzeichnungen sei erkennbar darauf abgestellt worden, dass die Leisten nicht verschraubt seien. Die Antragstellerin sei deshalb zwingend auszuschließen. Auf das Gebrauchsmuster der Firma H. sei im Schreiben vom 15.3.2005 nur zur Information der Antragstellerin hingewiesen worden. Beim Aufklärungsgespräch habe sich der Sachverständige nur zu Brandschutzfragen geäußert.
Die Vergabekammer schloss sich der Argumentation der Antragsgegnerin an und hat mit Beschluss vom 10.5.2005 den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Verschraubungen der Glashalteleisten seien auf beiden Seiten der Fensterscheiben nicht zugelassen. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt sei demzufolge auch nicht gleichwertig, da es Leistungsmerkmale, auf die es dem Auftraggeber - für den Bieter erkennbar - wesentlich ankomme, nicht aufweise. Als Hauptangebot sei das Angebot daher auszuschließen, ob es als Nebenangebot gewertet werden könne, könne dahinstehen. Die Antragsgegnerin habe hiervon keinen Gebrauch gemacht. Ihre Ermessensentscheidung sei nicht zu beanstanden.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.
Sie macht geltend, die Vergabekammer sei von einem technisch unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Bei dem Produkt der Firma S. sei nicht die an der Außenseite der Scheibe befindliche Glashalteleiste, sondern nur das innenseitig liegende L-Profil verschraubt. Nach der herkömmlichen Definition der Fachkreise sei unter diesem Element der Konstruktion gerade nicht die Glashalteleiste zu verstehen. Für einen verständigen Bieter sei weder nach dem LV noch nach den Detailzeichnungen eine innenseitige Verschraubung des Profils ausgeschlossen. Zumindest sei das angebotene Produkt gleichwertig mit dem Leitfabrikat der Firma H. bzw. den allenfalls damit vorgegebenen technischen Spezifikationen. Schließlich hätte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wenigstens als Nebenangebot werten müssen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen getreten. In der Leistungsbeschreibung seien Glashalteleisten gefordert, die jeweils auf beiden Seiten der Verglasung gesteckt und nicht verschraubt seien. Diese Anforderungen erfülle das von der Antragstellerin angebotene Produkt nicht, Als Nebenangebot könne das Angebot der Antragstellerin bereits aus formalen Gründen nicht gewertet werden. Es sei zwingend auszuschließen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen über die in der Leistungsbeschreibung geforderten Glashalteleisten und die Einvernahme des Zeugen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen.
1. Das Hauptangebot der Antragstellerin ist von der Wertung auszuschließen, weil die Antragstellerin zu den Positionen 01.04.63, 64, 65 und 79 eine andere als die von der Antragsgegnerin geforderte Leistung angeboten hat. Ein solches Angebot kann nicht angenommen werden, da es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann (vgl. BayObLG Beschluss vom 8.12.04 - Verg 19/04). Ob darüber hinaus auch das von der Antragstellerin zu der Position 01.07.0111 angebotene Produkt nicht mit der Leistungsbeschreibung vereinbar ist, kann dahinstehen.
Die genannten Positionen betreffen unter anderem die Halterungen von Glasscheiben. Welche Vorgaben die Antragsgegnerin diesbezüglich gemacht hat, ist anhand des LV einschließlich der in Bezug genommenen und beigefügten Detailpläne festzustellen (§ 9 Nr. 7 VOB/A), die Teil der Leistungsbeschreibung sind (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam VOB 10. Aufl. § 9 VOB/A Rn. 129). Hierbei ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist (BGH BauR 1993, 595/596). Die Verdingungsunterlagen sind daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können (OLG Düsseldorf Beschluss vom 30.6.2004 - Verg 22/04 = Vergaberechtsreport 12/04, 2).
Im LV sind für die Positionen 01.04.63, 64, 65 und 79 "Glashalteleisten ohne Verschraubung in Rahmenholznuten gesteckt" gefordert. Wie der Sachverständige dargelegt hat, ist unter einer Glashalteleiste nach DIN 52460:2000-02 Fugen- und Glasabdichtungen - Begriffe - ein Halteelement für Verglasungseinheiten zu verstehen, das der Länge des Falzraumes entspricht. Die ATV-Norm DIN 18361 Abschnitt 3 "Verglasungsarbeiten - Ausführungen" sieht unter Ziffer 3.1.5, 5. Spiegelstrich vor, dass bei Glashalteleisten zu prüfen ist, ob diese abnehmbar sind. Bei nicht abnehmbaren Glashalteleisten sind Bedenken anzumelden, da sich daraus im Falle einer erforderlichen Reparatur Probleme ergeben. In der Regel wird die herausnehmbare Glashalteleiste nur auf einer Seite der Scheibe angebracht. Auf der gegenüberliegenden Seite der Scheibe sichert ein fester Anschlagfalz die Stabilität der Haltekonstruktion. Möglich ist auch die Verwendung beidseitiger Glashalteleisten, bei denen durch Verleimung sichergestellt wird, dass das gesamte Glaseinbausystem stabil ist und Unbefugte die Scheibe nicht einfach entfernen können. Die Formulierung "Glashalteleisten ohne Verschraubung in Rahmenholznuten gesteckt" lässt aus der Sicht eines fachkundigen Bieters zwar offen, ob der Auftraggeber beidseitige Glashalteleisten verlangt oder auch eine Haltekonstruktion mit einer nur auf einer Seite der Scheibe entfernbaren Glashalteleiste akzeptiert. In den Detailplänen mit den Nummern 125/1 und 125/2 sind jedoch eindeutig beidseitige Glashalteleisten dargestellt, wie der Sachverständige überzeugend erläutert hat. Die Zeichnungen zeigen auf beiden Seiten der Glasscheibe identisch gestaltete Befestigungen, nämlich parallel zum Glas verlaufende Balken, die in zwei Nuten des Rahmens hineinragen. Während das im LV genannte Leitfabrikat H. der graphischen Darstellung in den Detailplänen entspricht, weicht das von der Antragstellerin angebotene Produkt S. hiervon ab. Der beim Produkt S. vorgesehene L- förmige Anschlagfalz auf einer Seite der Scheibe würde zeichnerisch mit einem Winkel wiedergegeben, nicht mit einem parallel verlaufenden Balken, wie der Sachverständige ausführte.
Der vom Sachverständigen technisch überzeugend erläuterte Inhalt der Detailpläne legt für den Bieter auch rechtlich verbindlich die geforderte Leistung fest. Auf die Pläne wurde im LV bei allen fraglichen Positionen ausdrücklich Bezug genommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Ausführung maßgebend sein sollen. Sie stehen mit der schriftlichen Beschreibung der Leistung und dem Hinweis auf das Leitfabrikat H. im Einklang. Es handelt sich nicht um bloße schematische, grobe Schnitt-Darstellungen, sondern um Zeichnungen, die präzise Vorgaben enthalten und die Anforderungen des Auftraggebers an die Leistung verdeutlichen (vgl. § 9 Nr. 7 VOB/A). Neben anderen Konstruktionsdetails sind die gewünschten beidseitigen Glashalteleisten zeichnerisch deutlich erkennbar wiedergegeben. Anhaltspunkte dafür, dass die Pläne bezüglich anderer wiedergegebener Einzelheiten, nicht jedoch bezüglich der Glashalterungen verbindlich sein sollten, sind nicht ersichtlich, zumal eine Sonderkonstruktion, nämlich beidseitige und nicht einseitige Glashalteleisten, dargestellt war.

Der Verbindlichkeit der Detailpläne 125/1 und 125/2 steht auch nicht entgegen, dass Glashalteleisten in den Plänen mit den Nummern 092 und 093 anders dargestellt sind. Diese Pläne betreffen die Position 01.07.0111 des LV, in der für Seitenfelder "Glashalteleisten ohne Verschraubung in Rahmenhölzer gesteckt" gefordert sind. Die graphische Darstellung zeigt hierzu zwei parallel zur Glasscheibe verlaufende Leisten, die in eine größere Nut des Rahmens hineinragen. Unterhalb der Glasscheibe befindet sich ein mit einem Kreuz gekennzeichnetes Distanzstück, das die beiden Leisten auf Abstand hält. Wie der Sachverständige dargelegt hat, ist für eine ordnungsgemäße Montage außerdem eine in der Zeichnung nicht wiedergegebene Klotzung zwischen der Glasscheibe und dem Distanzstück nötig, um die Scheibe ausrichten zu können.
Etwaige Mängel oder Unklarheiten der Detailpläne Nr. 092 und 093 könnten allenfalls für die Anforderungen an die in Position 01.07.0111 beschriebene Leistung relevant sein, nicht jedoch für die Positionen 01.04.63, 64, 65 und 79, die andere Bauelemente betreffen und damit auch andere Konstruktionsvorgaben haben können. Im Übrigen zeigen auch die Detailpläne Nr. 092 und 093 beidseitig identische, parallel zur Scheibe verlaufende, gesteckte Glashalteleisten, wie sie beim Leitfabrikat H., nicht jedoch bei dem von der Antragstellerin angebotene Produkt S. vorhanden sind. Ob die Antragstellerin wegen der vom Sachverständigen aufgezeigten Ungenauigkeit der Detailpläne Nr. 092 und 093 Zweifel an deren Verbindlichkeit hätte haben können, kann ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob sie dies hätte frühzeitig rügen müssen. Jedenfalls in den Plänen Nr. 125/1 und 125/2 waren die geforderten Glashalteleisten einwandfrei und eindeutig dargestellt.
Die Antragsgegnerin hat mit der Formulierung im LV, der Darstellung in den Detailplänen und dem beispielhaften Hinweis auf ein Produkt der Firma H, das sich durch beidseitig gesteckte Glashalteleisten auszeichnet, aus der Sicht eines kundigen Bieters somit eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Positionen 01.04.63, 64, 65 und 79 nicht nur auf einer Seite der Glasscheibe gesteckte Glashalteleisten wünscht. Sie verlangt vielmehr auf beiden Seiten der Glasscheibe identische Halterungen, die nicht verschraubt, sondern gesteckt sind. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt, das auf einer Seite der Glasscheibe eine Fixierung mittels eines geschraubten L-förmigen Winkels vorsieht, erfüllt diese Vorgabe der Leistungsbeschreibung nicht.
Unerheblich ist, ob der Sachverständige im technischen Aufklärungsgespräch keine Bedenken gegen das Produkt der Firma S. geäußert hat. Dessen Aufgabenbereich umfasste die Beurteilung von Brandschutzfragen, nicht die Übereinstimmung der Angebote mit sonstigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob aus technischer Sicht eine einseitig gesteckte Glashalteleiste ausreichend oder sogar vorzugswürdig erscheint. Die Vergabestelle bestimmt, welche Anforderungen sie an die zu erbringenden Leistung stellt (BayOblG Beschluss vom 17.2.2005 - Verg 27/04 = VergabeR 2005, 349,353). Angebote, die nicht der ausgeschriebenen Leistung entsprechen, dürfen aus Gründen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter nicht gewertet werden, selbst wenn sie gleich- oder sogar höherwertig sind.
2. Das von der Antragstellerin angebotenen Produkt der Firma S. kann nicht als gleichwertiges Produkt gegenüber dem im Leistungsverzeichnis beispielhaft genannten Produkt der Firma H angesehen werden. Für die Frage der Gleichwertigkeit eines angebotenen Fabrikats im Verhältnis zu einem nach § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A ausgeschriebenen Fabrikat ist in erster Linie auf die sonstige allgemeine Leistungsbeschreibung abzustellen; denn mit ihr bringt der Auftraggeber für den Bieter erkennbar zum Ausdruck, auf welche Leistungsmerkmale es ihm wesentlich ankommt (BayOblG Beschluss vom 20.4.2002 - Verg 10/02 = VergabeR 2002, 504). Im LV sind - wie dargelegt - "Glashalteleisten ohne Verschraubung gesteckt in Rahmenholznuten" gefordert. Die Detailpläne zeigen auf beiden Seiten der Glasscheiben identische Halterungen. Unabhängig von dem Hinweis auf das Produkt der Firma H. hat die Antragsgegnerin damit die entscheidenden Anforderungen dahin festgelegt, dass sie beidseitig gesteckte Glashalteleisten wünscht. Das Produkt der Firma S. weist dieses Leistungsmerkmal nicht auf. Ob es im übrigen - etwa optisch, funktional oder brandschutztechnisch - mit dem Produkt der Firma H. vergleichbar ist, ist unerheblich. Mangels entsprechender Rüge kann zudem offen bleiben, ob die engen Voraussetzungen des § 9 Nr. 5 VOB/A für die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats zusätzlich zur merkmalsweisen Beschreibung hier vorlagen. Es kann auch dahin stehen, ob es noch andere Produkte als die der Firma H. gibt, die der graphischen Darstellung der Glashalteleisten entsprechen würden. Auch diesen möglichen Vergabeverstoß hätte die Antragstellerin nach Erhalt der Verdingungsunterlagen rügen können und müssen.
3. Das Angebot der Antragstellerin kann auch nicht nach § 25 Nr. 4 VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 2 VOB/A gewertet werden. Danach ist ein Angebot, das von der vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, von der Vergabestelle dann wie ein Hauptangebot zu werten, wenn die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet ist, die Leistung mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen wird.
Vorliegend hat die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung ein bestimmtes Konstruktionsdetail festgelegt, indem sie die Verwendung von beidseitig gesteckten, nicht verschraubten Glashalteleisten vorgegeben hat. Bei dieser Vorgabe handelt es sich nicht um eine "technische Spezifikation" im Sinne von § 21 Nr. 2 VOB/A.
Der Begriff der "technischen Spezifikation" ist im Anhang TS Technische Spezifikation zur VOB/A wie folgt umschrieben:
"Technische Spezifikationen sind sämtliche, insbesondere in den Verdingungsunterlagen enthaltenen, technischen Anforderungen an eine Bauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen können. Zu diesen technischen Anforderungen gehören Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit und Abmessungen, ebenso die Vorschriften für Materialien, Erzeugnisse oder Lieferungen hinsichtlich Qualitätssicherung, Terminologie, Bildzeichen, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung. Außerdem gehören dazu auch die Vorschriften über die Planung und die Berechnung von baulichen Anlagen, die Bedingungen für die Prüfung, Inspektion und Abnahme von baulichen Anlagen, die Konstruktionsmethoden oder -verfahren und alle anderen technischen Anforderungen, die der öffentliche Auftraggeber bezüglich fertiger baulicher Anlagen oder der dazu notwendigen Materialien oder Teile durch allgemeine oder spezielle Vorschriften anzugeben in der Lage ist."
Zwar könnten nach dieser Begriffsbestimmung alle in der Leistungsbeschreibung enthaltenen konkreten technischen Anforderungen als technische Spezifikation gelten. Bei einem solchen Verständnis würde jedoch für die Anwendung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A kein Raum mehr bleiben. Jedes von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abweichende Angebot wäre als Hauptangebot zu werten, sofern es dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit entspreche. Individuelle, auf das konkrete Vorhaben bezogene technische Vorgaben, auf die der Auftraggeber Wert legt, könnte er nicht mehr verbindlich festlegen. Dem OLG Düsseldorf folgend (Beschluss vom 6.10.2004 - VII Verg 56/04 = VergabeR 2005, 188,191) sind daher unter technischen Spezifikationen im Sinne von § 21 Nr. 2 VOB/A nur technische Regelwerke, Normen, gegebenenfalls auch allgemeinen Eigenschafts- und Funktionsbeschreibungen zu verstehen, nicht jedoch individuelle, auf das konkrete Bauvorhaben bezogene technische Vorgaben. Bei den von der Antragsgegnerin geforderten beidseitig gesteckten, nicht verschraubten Glashalteleisten handelt es sich um eine ganz bestimmte technische Haltekonstruktion, nicht um einen nach allgemeinen Normen oder Kriterien umschriebenen Leistungsgegenstand. Die hiervon abweichende technische Lösung der Antragstellerin könnte somit nur als Nebenangebot, nicht jedoch als Hauptangebot gewertet werden.
Selbst wenn jedoch die von der Antragstellerin angebotenen einseitig gesteckten Glashalteleisten verbunden mit einem verschraubten L-Winkel als abweichende technische Spezifikation zu den geforderten beidseitig gesteckten Glashalteleisten angesehen werden könnten, hat die Antragstellerin die weiteren Voraussetzungen für eine Wertung nach §§ 21 Nr. 2 VOB/A, 25 Nr. 4 VOB/A nicht erfüllt. § 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A verlangt die eindeutige Bezeichnung der Abweichung im Angebot. Der Bieter muss in seinem Angebot nicht nur darlegen, dass er etwas anders macht, sondern auch, was genau er anders macht (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 15.5.2003 - 1 Verg 3/03 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot nicht eindeutig und klar verständlich darauf hingewiesen, ob und in welcher Weise die von ihr angebotenen Produkte von technischen Spezifikationen abweichen.
Darüber hinaus hat sie bei Angebotsabgabe keinen Nachweis für die Gleichwertigkeit vorgelegt, wie dies § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A verlangt. Sie hat vielmehr - ihrer damaligen wie heutigen Auffassung entsprechend - das Produkt der Firma S. als den Vorgaben der Leistungsbeschreibung vollumfänglich entsprechendes Fabrikat angeboten.
4. Eine Wertung des Angebots der Antragstellerin als ein von der Leistungsbeschreibung abweichendes Nebenangebot nach § 25 Nr. 5 VOB/A kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Zum einen sind bereits die Anforderungen, die in Ziffer 4.1 der Bewerbungsbedingungen festgelegt sind, nicht erfüllt. Das Angebot wurde nicht auf einer gesonderten Anlage gemacht und als Nebenangebot deutlich gekennzeichnet. Zwar hat die Vergabestelle nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A grundsätzlich einen Ermessensspielraum, ob sie solche formal fehlerhaften Angebote wertet. Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin jedoch bereits in den Verdingungsunterlagen dahingehend festgelegt, dass sie Nebenangebote ausschließt, die nicht den Anforderungen von Ziffer 4.2 entsprechen (vgl. Ziffer 4.5 der Bewerbungsbedingungen).
Abgesehen davon können bei Bauaufträgen Nebenangebote nur gewertet werden, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat, 19 Abs. 2 BKR (EuGH Urteil vom 16.10.2003 = VergabeR 2004, 50; BayObLG Beschluss vom 22.6.2004 - Verg 13/04 = VergabeR 2004, 654). Ein ganz allgemein gehaltener Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften, die eine gegenüber der ausgeschriebenen Leistung qualitativ gleichwertige Leistung fordern, genügt nicht (EuGH aaO; OLG Rostock Beschluss vom 24.11.2004 - 17 Verg 6/04 = IBR 2005, 107). Die Antragstellerin hat vorliegend weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen an Nebenangebote und deren Wertung formuliert, sondern sich darauf beschränkt, diese zuzulassen. Damit ist dem Transparenzgebot, welches die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet, nicht Genüge getan. Allein der Hinweis, dass das Nebenangebot alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, genügt nicht. Der Bieter kann nicht beurteilen, welche Mindestbedingungen sein Nebenangebot erfüllen soll und wie und nach welchen Kriterien es gewertet wird. Erkennt ein Bieter anhand der Verdingungsunterlagen, dass keine Mindestanforderungen festgelegt worden sind, muss er dies vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe rügen (OLG München Beschluss vom 5.7.2005 - Verg 9/05; OLG Düsseldorf Beschluss vom 7.1.2005 - Verg 106/04).
4. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten nach § 118 GWB hat die Antragstellerin zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKB. Er beläuft sich auf 5 % der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin.
Hirt
Vavra
Willner
OLG München, 11.08.2005, Verg 12 / 05
Bundesland
Bayern
Fundstellen
IBR 10/2005, S. 564 (Kurzdarstellung)
VergabeR 1/2006, S. 119
VergabeNews 10/2005, S. 99 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
30.09.2007