VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2006 

OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1 / 06
Normen:
§ 26 Nr. 1 lit. d VOL/A; § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A; § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, . . . vom 19.12.2005, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 49 - 11 / 05
Leitsatz (amtlich):
1. Sind Wahlpositionen ausgeschrieben, müssen auch diese entsprechend der Leistungsbeschreibung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die technischen Mindestbedingungen erfüllen, die für das Standardangebot verlangt werden (hier: Vorliegen einer CE-Zertifizierung).

2. Können Wahlpositionen wegen einer hierfür von der Vergabestelle nicht erstellten Bewertungsmatrix nicht gewertet werden, liegt hierin kein schwerwiegender Grund, der eine Aufhebung der Ausschreibung erfordert.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richterin am Oberlandesgericht Willner und des Richters am Oberlandesgericht Schneider am 27.Januar 2006 in dem Nachprüfungsverfahren
betreffend Kauf von Systemen für die Radiologie und Strahlentherapie für das Klinikum Rosenheim
hier: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde,
Beteiligte:
1. xxx
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
2. xxx
- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin –
3. xxx
- Beigeladene -
b e s c h l o s s e n:
1. Der Beschluss des Senats vom 16.1.2006 wird aufgehoben.
2. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 19.12.2005 zu verlängern, wird mit der Maßgabe abgelehnt, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Zuschlag auf das Standardangebot mit der Teilkomponente Standard-MLC (LV Nr. 249) erteilen kann.
G r ü n d e:
I.
1. Die Antragsgegnerin schrieb am 15.6.2005 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften europaweit im Offenen Verfahren Systeme für die Radiologie und Strahlentherapie aus. Die Ausschreibung war in vier Lose aufgeteilt.
Als Zuschlagskriterien bestimmte Abschnitt IV 2) der Vergabebekanntmachung das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien.
Streitgegenständlich ist das Los Nr. 3, betreffend ein komplettes System für die Strahlentherapie mit 2 Linearbeschleunigern, Stereotaxie-System und Onkologie-Informationssystem.
Die Ausschreibungsunterlagen bestimmen als Angebotsbedingungen für die Lose 1-4 unter anderem:
Punkt 2.3.3. (Vorgaben zur Einhaltung von Gesetzen und Vorschriften):
„Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung aller einschlägigen Gesetze und Vorschriften. Insbesondere sind folgende Gesetze ... verbindlich...
Medizinproduktegesetz (MPG §2, §3, §10,...)... .
Die Einhaltung der einschlägigen Richtlinien zur Produktsicherheit sind durch den Nachweis der CE - Kennzeichnung an allen im Leistungsumfang des Vertrags zu liefernden Produkten sicherzustellen.
Punkt 3.2 (Lieferbedingungen):
„Es sind ausschließlich Neugeräte bzw. Soft- und Firmwareprodukte auf dem letzten Entwicklungsstand im klinisch ausgetesteten und voll funktionsfähigen Zustand zu liefern. ...
Falls geplant ist, dass innerhalb von 6 Monaten nach Angebotsabgabe neue Systeme für die in den Leistungsverzeichnissen aufgeführten Anforderungen vorgestellt werden (z.B. auf dem RSNA 2005) oder kommerziell verfügbar werden, so ist dies dem Auftraggeber vor Auftragserteilung schriftlich anzuzeigen. Die Nichteinhaltung dieser Pflicht berechtigt den Auftraggeber zum Vertragsrücktritt oder zur kostenneutralen Aufrüstung auf das neue System.“
Punkt 4.1 (Absolute Ausschlusskriterien(KO-Kriterien) ):
„Folgende Kriterien, jedes für sich genommen, führt bei Nichterfüllung zum Ausschluss aus dem weiteren Vergabeverfahren:
... .b) Akzeptanz der Ausschreibungsunterlagen... “.
Punkt 4.2 (Relative Bewertungskriterien):
„Angebote, die alle absoluten Ausschlusskriterien in positiver Weise erfüllt haben, werden nun nach Qualität, Leistung und Preis einem relativen Bewertungsverfahren unterzogen. Hierbei werden die Angebote nach folgenden Funktionen und Kriterien (mit jeweils darunterliegenden detaillierten Zusatzkriterien) durch ein bewährtes Punkteverfahren bewertet und gegenübergestellt, wobei geplant ist, die Hauptkriterien nach der unten dargestellten Punkteverteilung zu gewichten:
a) Erfüllung der funktionalen Anforderungen inkl. Bedienung; Schnittstellen etc. __ 5.800
b) Support (Projektmanagement, Schulung, Dokumentation
lokale Präsenz, etc.) __ 800
c) Wartungs- und Pflegekonzepte __ 800
d) Installationsvoraussetzungen (bauliche Anforderungen, etc.) __ 600
e) Gesamtkosten (Initial- und Folgekosten) und Wirtschaftlichkeit __ 2.000
Gesamtpunktzahl __ 10.000“
Die Ausschreibungsunterlagen führen im „Leistungsverzeichnis Strahlentherapie (Los 3)“ auf Seite 6 folgendes aus:
„ ... ist die Anschaffung der kompletten technischen Einrichtung für die Strahlentherapie …mit voller Systemintegration vorgesehen. Das vorhandene Bestrahlungsplanungssystem CMS ist dabei auf der Basis gängiger Standards funktional voll zu integrieren. “
Als „Anmerkungen zur Handhabung des LV“ ist in den Ausschreibungsunterlagen zu Los Nr. 3 nach Erläuterungen zur Beantwortung der einzelnen Positionen auf Seite 5 folgender Hinweis enthalten:
„Aus dieser Bewertung wird ersichtlich, dass für die ausgeschriebene Systemlösung nur serienmäßig verfügbare Produkte und Funktionen angeboten werden können und projektspezifische Entwicklungen ohne gesicherte Einbettung in das Produktspektrum und in Folgeversionen nicht akzeptiert werden“
Unter Punkt 3.2.4. des Leistungsverzeichnisses (Multileaf-Kollimator) sind auf Seiten 18/20 der Ausschreibungsunterlagen zu Los Nr. 3 unter anderem folgende Positionen enthalten:
„ 249 __ Anzahl der Lamellen (Standard)
250 __ Optionale Version eines MLC verfügbar (Beschreibung und Preis dieser Option erfolgt in Tabelle 10)
251 __ Anzahl der Lamellen(optionale Version)
252 __ Optionale Version ggf. nachrüstbar“
Auf den Multileaf-Kollimator konnten nach dem Bewertungsschema der Antragsgegnerin entsprechend der hierzu unter Punkt 249 bis 293 aufzuführenden Leistungsmerkmale bei der Bewertung maximal 470 Punkte entfallen.
2. Zum Los 3 gingen bis zum Abgabetermin Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ein.
Beide Bieter führten unter der Position 249 des Leistungsverzeichnisses ausweislich ihres Angebots als Standardversion einen Kollimator mit 82 (Beigeladene) bzw. 80 (Antragstellerin) Lamellen an. Beide beantworteten unter den Positionen 250 und 252 auch die Frage nach einer optionalen Version und deren Nachrüstbarkeit mit „ja“. Diese Version sollte gemäß dem Eintrag bei der Leistungsverzeichnis-Nummer 251 bei der Antragstellerin 120 Lamellen und bei der Beigeladenen 160 Lamellen aufweisen.
In der Tabelle 10 (Anmerkungen zum Multileaf-Kollimator) ergänzte die Beigeladene ihre Angaben zur optionalen Version bei Nr. 251 mit der Bemerkung „Voraussichtlich verfügbar ab März 2006“. Mit Zusatzschreiben vom 28.7.2005 führte die Beigeladene weiter aus: „c) Multileaf MLC 160: Unseren neuen Multileaf 160 haben wir alternativ zum MLC 82 gegen Mehrpreis angeboten. Der Liefereinsatz ist für Q2/2006 vorgesehen.“ In einer gesonderten Aufstellung wird der Mehrpreis für den Multileaf-Kollimator MLC 160 genannt.
Mit der Antragstellerin führte die Antragsgegnerin am 4.10.2005, mit der Beigeladenen am 12.10.2005 ein dokumentiertes Klärungsgespräch.
Die Auswertung der Angebote durch die Antragsgegnerin führte zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene um insgesamt 656 Punkte vor der Antragstellerin lag, wobei die Antragstellerin bei der Funktionalität (insgesamt 5.800 mögliche Punkte) um 79 Punkte vor der Beigeladenen, beim Kriterium Kosten 380 Punkte hinter der Beigeladenen lag. Bei der Bewertung berücksichtigte die Antragsgegnerin die optionale Version MLC 160 der Beigeladenen mit 40 Punkten.
Im Vergabevermerk vom 12.10.2005 wurde vorgeschlagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen mit der Teilkomponente MLC 160 (LV Nrn. 250-252) zu erteilen.
Mit Schreiben vom 13.10.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Auftrag für das genannte Los einem wirtschaftlicheren Bieter erteilt werde.
Nach Rüge der Antragstellerin vom 20.10.2005, dass die ihr erteilten Informationen ungenügend seien und das Wertungsergebnis nicht nachvollziehbar sei, informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da diese eine höhere Punktzahl erreicht habe.
3. Die Antragstellerin leitete mit Schreiben 3.11.2005 ein Vergabenachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Südbayern ein.
Sie rügte, dass der Inhaber des die Ausschreibung bei der Antragsgegnerin betreuenden Beratungsbüros langjähriger Mitarbeiter der Beigeladenen gewesen sei, wodurch eine vergaberechtswidrige und die Antragstellerin benachteiligende Interessenkollision vorliege.
Mit dem Angebot des MLC 160 unter der Position Nr. 251 habe die Beigeladene gegen zwingende Vorgaben der Verdingungsunterlagen verstoßen, da dieses nicht dem MPG genügende und ohne FDA-Zulassung angebotene Gerät auf einem erst für Mitte 2006 angekündigten technischen Standard beruhe und nicht zum Verkauf zugelassen sei. Das Angebot verstoße gegen die Bestimmungen in der Ausschreibung, die den Einsatz verfügbarer, funktional integrierbarer Technologien verlange. Da die von den Bietern gemäß Ausschreibung erwartete Akzeptanz der Ausschreibungsbedingungen nicht vorliege, sei ein absolutes Ausschlusskriterium (KO-Kriterium) erfüllt.
Zu den Positionen Nrn. 354, 355 des Leistungsverzeichnisses (zur Stereotaxie) mutmaßte die Antragstellerin angesichts der von ihr dort nicht erreichten vollen Punktzahl, dass die Beigeladene dort ebenfalls einen MLC-160 angeboten habe.
Das Bewertungsschema wie auch den Bewertungsvorgang des Antragsgegners griff die Antragstellerin als nicht nachvollziehbar an.
Die Antragstellerin beantragte zuletzt, der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu untersagen und sie zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.
Die Antragsgegnerin vertrat die Auffassung, dass ihr die Zuschlagserteilung an die Beigeladene entsprechend der bisherigen Zuschlagsentscheidung, hilfsweise für das Gesamtsystem mit der Teilkomponente Standard-MLC (LV Nr. 249) zu gestatten sei.
De Antragsgegnerin hält bereits die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens für fraglich und den Nachprüfungsantrag jedenfalls für unbegründet.
Über die frühere, seit 1997 nicht mehr bestehende Anstellung des externen Beraters der Antragsgegnerin bei der Beigeladenen sei die Antragstellerin bereits am 14.2.2005 informiert worden. Unzulässige Bietergespräche oder Verhandlungen im Sinne von § 24 Nr. 2 VOL/A hätten nicht stattgefunden. Das Leistungsverzeichnis würde nach Inhalt und Leistungsanforderungen auch nicht das Produkt der Beigeladenen bevorzugen.
Die Angebote der Beigeladenen zum Multileaf-Kollimator seien wertbar.
Der angebotene Standard-MLC sei seit Jahren serienmäßig verfügbar und erfülle unstreitig die Leistungsanforderungen der Antragsgegnerin. Die Vermutung der Antragstellerin, dass die Beigeladene den optionalen MLC-160 auch für die Verwendung in der Stereotaxie angeboten habe, treffe nicht zu.
Der optional angebotene MLC 160 weise bereits im März 2006, somit weit vor dem Lieferzeitpunkt, die in Deutschland nach den Vorschriften des MPG hierzu erforderliche CE- Prüf- und Zulassungskennzeichnung auf. Die Antragsgegnerin, die ein berechtigtes Interesse daran habe, die neueste und innovativste Technik zu erhalten, habe durch die Formulierung der „serienmäßigen Verfügbarkeit“ nur sicherstellen wollen, dass keine als Sonderlösung speziell für sie entwickelten Produkte angeboten würden, die später nicht mehr weiterentwickelt und unterstützt werden.
Der MLC-160 erfülle auch alle sonstigen Leistungsanforderungen der Antragsgegnerin.
Der Wertungsvorgang sei ordnungsgemäß erfolgt. Selbst wenn man sämtliche von der Antragstellerin beanstandeten Einzelpositionen bei ihr mit der vollen Punktezahl wertete, würde sich an der Zuschlagsentscheidung nichts ändern, da die Beigeladene in jedem Fall eine höhere Punktzahl als die Antragstellerin erreiche. Das um ca. 900.000,- € teurere Angebot der Antragstellerin sei in jedem Fall unwirtschaftlich im Sinne von § 97 Abs. 5 GWB.
Sollte die Beigeladene mit ihrem optional angebotenen MLC-160 auszuschließen sein, bestehe dennoch kein Grund zur Aufhebung der Ausschreibung oder zu einer Änderung der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin, da dann jedenfalls das Standardangebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes zu bezuschlagen sei.
Nach mündlicher Verhandlung vom 5.12.2005 wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 19.12.2005 den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.
Gegen diesen ihr am 21.12.2005 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr Ziel weiterverfolgt und zugleich den näher begründeten Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 118 Abs. 1 S.3 GWB) verbunden hat.
Die Antragstellerin vertieft ihren im Nachprüfungsverfahren erfolgten Vortrag dazu, dass die Beigeladene nicht ausschreibungskonform auf Basis der Technologie des MLC-160 angeboten habe, die nicht Gegenstand der Wertung in einem Ausschreibungsverfahren sein könne, gleichwohl vergaberechtswidrig in der Wertung belassen worden sei. Sie behauptet, dass die Beigeladene keinen MLC 80 sondern nur den MLC 160 als Standardangebot angeboten habe, wobei sie teilweise die Daten (technischen Kennwerte) des MLC 80 dem Standardangebot auf Basis des MLC 160 zugrunde gelegt habe. Dieses Angebot der Beigeladenen sei im Hauptleistungsverzeichnis und nicht im Rahmen der Option des nachgefragten MLC zu Position 251 des Leistungsverzeichnisses erfolgt, was auch erkläre, warum das untergeschobene MLC-160-Angebot nicht sofort als solches erkennbar gewesen sei.
Der Nichtausschluss des Angebots der Beigeladenen belege zudem die bereits gerügte vergaberechtswidrige Interessenkollision durch die frühere Beschäftigung des Beraters der Antragsgegnerin bei der Beigeladenen und müsse zur Neubewertung führen.
Das Angebot der Antragstellerin sei zuschlagsfähig, womit die Ausschreibung auch nicht nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOL/A aufgehoben werden könne.
Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene haben beantragt, den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde abzulehnen und letztere zurückzuweisen.
Sie halten den Nachprüfungsantrag mangels fehlender Antragsbefugnis bzw. deshalb für unzulässig, da die Antragstellerin in keinem Fall ein wirtschaftliches Angebot abgegeben habe.
Darüber hinaus sei die sofortige Beschwerde, soweit die Antragstellerin nicht ohnedies bereits mit ihrem Vortrag präkludiert sei, auch unbegründet, da der von der Antragstellerin angenommene Ausschlussgrund hinsichtlich des ausschreibungskonformen Standardangebots der Beigeladenen wie auch des optionalen Angebots des MLC 160 nicht bestehe. Auch mit dem MLC 160 habe die Beigeladene ein zulässiges Angebot abgegeben, für das es ausreiche, dass die CE-Zertifizierung erst im Laufe des Jahres 2006 und bei Auslieferung vorliege.
Der Senat hat mit Beschluss vom 16.1.2006 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin einstweilen verlängert.
II.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Hauptsache zu verlängern, ist unbegründet. Denn nach der im Verfahren gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB gebotenen summarischen Prüfung ist mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass das Rechtsmittel der Antragstellerin keinen Erfolg haben wird. Zwar bestehen vergaberechtliche Bedenken gegen eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen mit der Teilversion MLC 160; doch ist die Antragsgegnerin befugt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen mit der Teilversion MLC Standard (LV Nr. 249) zu erteilen.
Das Angebot der Antragstellerin hat damit keine Aussicht auf den Zuschlag.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, § 107 Abs. 3 GWB.
a) Soweit die Antragstellerin allerdings im Nachprüfungsverfahren gerügt hat, dass wegen der behaupteten Beziehung des die Vergabe betreuenden Beraters der Antragsgegnerin zur Beigeladenen eine vergaberechtswidrige Interessenkollision vorliege, ist die Antragstellerin hiermit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.
Den der Antragstellerin zugegangenen Ausschreibungsunterlagen ist deutlich zu entnehmen, welchen externen Beraters sich die Antragsgegnerin bediente, da dessen Logo mit zusätzlichen präzisierenden Angaben nicht nur auf dem Deckblatt, sondern in Kurzfassung auch auf jedem Blatt der 38-seitigen Ausschreibungsunterlagen zu Los 3 angebracht war. Die Antragstellerin wusste damit spätestens bei Erhalt der Ausschreibungsunterlagen, wen die Antragsgegnerin als Berater hinzugezogen hatte. Sollte ihr die frühere Mitarbeitertätigkeit des Beraters bei der Beigeladenen nicht schon bekannt gewesen sein, wusste die Antragstellerin jedenfalls seit spätestens Februar 2005 von diesem Umstand. Insoweit hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13.12.2005 im Vergabeverfahren vorgetragen, dass ihr externer Berater den verantwortlichen Mitarbeiter der Antragstellerin bereits am 14.2.2005 im Rahmen eines stattgefundenen Treffens am Firmensitz der Beraterfirma darüber informiert habe, dass er ein ehemaliger Mitarbeiter der Beigeladenen war. Diesen Vortrag hat die Antragstellerin weder im Vergabenachprüfungsverfahren noch in ihrer Beschwerde bestritten.
Hätte die Antragstellerin daher Zweifel an der Neutralität des Beraters gehabt, hätte sie dies im Vergabeverfahren rügen müssen, als ihr dessen Beteiligung erkennbar wurde. Eine entsprechende Rüge ist nicht erfolgt.
b) Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Ausschreibung nicht produktneutral und ganz auf die Beigeladene zugeschnitten gewesen sei, wäre die Antragstellerin hiermit ebenfalls gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert, da sie diesen Mangel spätestens bei Durcharbeiten der Ausschreibungsunterlagen hätte erkennen können.
Im übrigen erscheint der entsprechende Vortrag der Antragstellerin ohnedies unbegründet. Bereits der Umstand, dass das von der Antragstellerin angebotene Standardgerät in der funktionalen Bewertung durch die Vergabestelle punktmäßig über demjenigen der Beigeladenen liegt, deutet darauf hin, dass die Behauptung der Antragstellerin nicht den Tatsachen entsprechen dürfte.
c) Nicht ausgeschlossen ist die Antragstellerin hingegen mit ihrem Vortrag, die Wertung der Angebote sei fehlerhaft erfolgt und ein Zuschlag auf die Teilversion MLC 160 dürfe nicht erfolgen.
Den Wertungsvorgang hat sie nämlich bereits mit Schreiben vom 20.10.2005 inzident gerügt, indem sie zur Wahrung ihrer Rechte die ungenügende Information sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Wertung bemängelte.
Die von ihr später behauptete und präzisierte Fehlerhaftigkeit des Wertungsvorgangs hat die Antragstellerin im Vergabeverfahren noch nicht erkennen können. Welche Geräte im einzelnen von der Beigeladenen angeboten wurden, hat die Antragstellerin ebenfalls erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erfahren.
Auch soweit sich die Antragstellerin gegen die Gewichtung der relativen Bewertungskriterien bzw. die Punkteverteilung in dem anzuwendenden Punkteverfahren wendet, hat sie vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens von den Einzelheiten der Bewertungsmatrix keine Kenntnis erlangt.
Wenn einem Bieter erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens vergaberechtlich relevante Gesichtspunkte bekannt werden, besteht insoweit keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (ständige Rechtsprechung; vgl. BayObLG Beschluss vom 5.11.2002, Verg 22/02).
2. Der Nachprüfungsantrag erweist sich bei der im Rahmen von § 118 GWB
nur summarisch vorzunehmenden Prüfung jedoch als unbegründet.
Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzt.
Von einer Rechtsverletzung wäre nur dann auszugehen, wenn die Antragsgegnerin weder auf das Standardangebot noch auf das optionale Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erteilen dürfte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Antragsgegnerin wird zwar nicht den Zuschlag auf das optionale Gerät MLC 160 der Beigeladenen, wohl aber auf deren zu Recht in die Wertung aufgenommenes und nicht fehlerhaft bewertetes Standardangebot erteilen können.
a) Ein Zuschlag auf die optionale Version des MLC 160 ist vergaberechtlich nicht zulässig.
Bei dem im Leistungsverzeichnis unter den Ziffern 250/252 optional abgefragten Angebot eines Multileaf-Kollimators handelt es sich um eine sog. Wahlposition (Alternativposition). Damit wird eine Leistung alternativ zu einer Grundposition angegeben, welche grundsätzlich nur alternativ anstelle der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Normalposition (Grundposition) zur Ausführung gelangt (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 9 VOB/A, Anm. 170; Motzke in Beck´scher Kommentar, VOB Teil A, § 5 Anm. 78). Werden Wahlpositionen angeführt, verdrängen sie somit gegebenenfalls die entsprechende Hauptposition, hier die unter den Ziffern 249 und 253 bis 293 des Leistungsverzeichnisses abgefragte Standardversion eines Multileaf-Kollimators.
Wenn auch die Aufnahme von Wahlpositionen nur unter engen Voraussetzungen statthaft ist, da sie die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung beeinträchtigen und überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens insoweit tangieren kann, als der Auftraggeber möglicherweise in die Lage versetzt wird, vermöge seiner Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen (vgl. OLG Düsseldorf vom 24.3.2004, Verg 7/04 = IBR 2004, 271, 276), war die Aufnahme der optionalen Version des Multileaf-Kollimators in das Leistungsverzeichnis hier grundsätzlich zulässig. Die Antragsgegnerin wurde dadurch in die Lage versetzt, möglicherweise ein technisch höherwertiges Gerät in Auftrag zu geben.
aa) Der angebotene MLC 160 entspricht jedoch nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.
Eröffnet das Leistungsverzeichnis das Angebot von Wahlpositionen, müssen auch diese den technischen Mindestbedingungen entsprechen, die das Leistungsverzeichnis fordert, und zwar zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe.
Ein Angebot, welches den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht, kann von der Vergabestelle nicht angenommen werden. Da die Vergabestelle nur ein Angebot annehmen will, welches die Anforderungen erfüllt, kann es wegen der sich in diesem Fall nicht deckenden Willenserklärungen zu dem beabsichtigten Vertragsschluss nicht kommen (BayObLG vom 8.12.2004, Verg 19/04, und vom 21.10.2004, Verg 17/04 = NZBau 2005,173). Solche Angebote dürfen aus Gründen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter nicht gewertet werden, selbst wenn sie gleichwertig oder höherwertiger sind (Senatsbeschluss vom 11.8.2005, Verg 12/05 = IBR 2005,564).
In den Ausschreibungsunterlagen wird gefordert, dass sich der Auftragnehmer zur Einhaltung aller einschlägigen Gesetze und Vorschriften, insbesondere auch des Medizinproduktegesetzes verpflichtet und die Einhaltung der einschlägigen Richtlinien zur Produktsicherheit durch den Nachweis der CE - Kennzeichnung an allen im Leistungsumfang des Vertrags zu liefernden Produkten sicherzustellen hat. Der Multileaf-Kollimator unterliegt nach § 2 Abs. 1, § 3 Nr. 1 a MPG dem Medizinproduktegesetz und darf damit gemäß § 6 MPG in Deutschland nur dann in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn er mit einer CE-Kennzeichnung nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 MPG versehen ist. Dem entsprechenden Prüfverfahren nach diesen Vorschriften ist der MLC 160 der Beigeladenen bislang nicht unterzogen. Die CE-Kennzeichnung weist er nicht auf; diese ist vielmehr erst für Mitte 2006 angekündigt, wobei zudem keine Gewähr dafür besteht, dass sie zu dem prognostizierten Zeitpunkt auch erteilt sein wird. Die optionale Version der Beigeladenen genügt daher nicht den Ausschreibungsunterlagen. Zwar ist es nicht erforderlich, dass auch die für den US-amerikanischen Markt erforderliche FDA-Zulassung vorliegt. Indessen hat die Beigeladene mit dem MLC 160 ein auch in Deutschland – da ohne CE-Zertifizierung - noch nicht zur Lieferung zugelassenes Gerät angeboten.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt es vergaberechtlich keineswegs, dass die für das Inverkehrbringen oder die Inbetriebnahme erforderlichen technischen Voraussetzungen erst zum Zeitpunkt der Lieferung vorliegen. Vielmehr kommt es für die Frage, ob das Gerät der Leistungsbeschreibung entspricht, vorliegend auf den Zeitpunkt der Angebotslegung an. Wollte man auf den in der Zukunft liegenden Lieferzeitpunkt abstellen, würde in das Vergabeverfahren eine nicht tolerierbare Unsicherheit getragen. Es wäre nämlich nicht sicher, ob die Voraussetzung der MPG-Konformität jemals vorliegen wird und damit ein Vertrag über die Lieferung des Geräts zustande kommt, für das der Zuschlag erteilt werden soll (vgl. für den Fall einer noch ausstehenden Preisgenehmigung durch die Regulierungsbehörde: BayObLG vom 24.11.04, Verg 25/04). Dies gilt auch dann, wenn diese Unsicherheit nur bei einem optional angebotenen Gerät besteht und ggf. auf die Standardposition zurückgegriffen werden kann.
Etwas anderes ist auch nicht der Entscheidung des Senats vom 12.9.2005 (Verg 20/05 = IBR 2005,569) zu entnehmen. Wenn dort ausgeführt wird, dass ein Bieter bei Angebotsabgabe nicht unbedingt über alle technischen und personellen Kräfte verfügen müsse, die er für die Ausführung des Auftrages benötigt, sondern es genüge, dass er in der Lage ist, sich bis zur Auftragserteilung die erforderlichen Mittel zu beschaffen, betrifft dies einen anderen, mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Fall. Der Grund, einen entsprechenden Bieter gleichwohl zu berücksichtigen, lag, wie vom Senat auch dargelegt, darin, zu verhindern, dass Bieter in Unkenntnis darüber, ob sie den Auftrag erhalten oder nicht, zu Investitionen gezwungen würden, die sich für den Fall, dass sie den Auftrag nicht erhalten, als wirtschaftlich unsinnig erweisen. Zudem hing die Beschaffung der geforderten technischen und personellen Kräfte allein von dem Willen des Bieters ab, der hierzu nachweislich bereit und in der Lage war. Im konkreten Fall dagegen ist ungewiss, ob und wann von dritter Seite eine CE-Zertifizierung für den MLC 160 erfolgen wird.
Dem widerspricht auch nicht die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 5.11.2002 (Verg 22/02 = NZBau 2003,342), in der über ein Angebot für einen Lieferauftrag über Gerätetypen zur Überwachung der Münchner U-Bahn zu befinden war. Der Senat hat in dieser Entscheidung den Grundsatz bestätigt, dass es bei einem Lieferauftrag ausreicht, dass der Bieter in der Lage sein muss, die angebotenen Produkte zum für die Leistungserbringung vorgesehenen Zeitpunkt zu liefern. Das angebotene Gerät entsprach aber den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses; es war zwar noch nicht auf dem Markt erhältlich, der Hersteller hatte das Gerät aber bereits fertig entwickelt und dem Bieter die Lieferung zu einem bestimmten Preis zugesagt. Die Lieferung des dort angebotenen Gerätetyps hing demnach nicht von einer noch zu erteilenden behördlichen Genehmigung, sondern nur von der Durchführung von Produktion und Lieferung ab, so dass die Verfügbarkeit des Produkts gesichert war.
bb) Es bestehen außerdem Bedenken gegen die Wertung der optionalen Version durch die Antragsgegnerin.
So sind bei der Wertung dieser Version weder die sich dadurch ergebende Preiserhöhung noch das mögliche technische Abweichen der optionalen Version von der Standardversion berücksichtigt worden (vgl. LV Nrn. 253 bis 293).
b) Dagegen ist ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen in der Standardversion zulässig.
aa) Es besteht kein Anlass, dieses Angebot von der Wertung auszuschließen.
Ausschlussgründe nach §§ 23, 25 Nr. 1 VOL/A liegen nicht vor. Auch ist diesbezüglich kein in den Ausschreibungsunterlagen (Seite 12, Ziffer 4.1) genanntes absolutes Ausschlusskriterium erfüllt, da die Beigeladene nicht gegen die genannten Anforderungen verstoßen und auch gemäß Ziffer 4.1.b) die Ausschreibungsbedingungen akzeptiert hat.
aaa) Die Beigeladene hat entgegen der Behauptung der Antragstellerin in Nummer 249 des Leistungsverzeichnisses nicht den MLC 160, sondern ein von ihr als „OPTIFOCUS“ bezeichnetes Gerät mit 82 Lamellen angeboten.
Der Vortrag der Antragstellerin, dass beim Angebot der Beigeladenen im „Hauptleistungsverzeichnis“ „MLC 160“ geschrieben stehe, woraus der Schluss zu ziehen sei, dass die Beigeladene gar keinen Standard angeboten sondern der Antragsgegnerin nur ein MLC 160 Angebot „untergeschoben“ habe, ist nicht nachvollziehbar. Soweit die Antragstellerin insoweit auf Äußerungen in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer betreffend ein „Hauptleistungsverzeichnis“ hinweist, erscheint dies nicht verständlich, da es nur ein auszufüllendes Leistungsverzeichnis und nicht etwa Hauptleistungsverzeichnisse oder Nebenleistungsverzeichnisse gab. Die von der Antragstellerin aus Äußerungen während der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer oder aus dem Beschluss der Vergabekammer zur Verlängerung der 5-Wochen-Frist gezogenen Schlussfolgerungen sind im übrigen sämtlich spekulativ und tragen nicht. Es ergibt sich daraus in keiner Weise, dass die Beigeladene keinen MLC 80 als Standardangebot offeriert habe.
Mit den unter den Nrn. 249 ff (betreffend 3.2.4: Multileaf-Kollimator) genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses war klar und transparent bestimmt, welche Angaben der Bieter die Standardversion betreffen und in welchen Positionen zum optionalen Angebot Angaben gemacht werden sollten.
Die Beigeladene hat ausweislich ihrer Einträge im Leistungsverzeichnis bei ihrem Angebot sehr wohl zwischen ihrem Standard-Angebot (basierend auf dem MLC mit 82 Lamellen wie in LV-Nummer 249 gefordert) und dem optional angebotenen MLC 160 (LV-Nummern 250 bis 252) unterschieden und ihr Angebot in Bezug auf Leistung und Preis transparent und nachvollziehbar aufgebaut. Der Antragsgegnerin wurde kein MLC 160 „untergeschoben“. Dass die von der Beigeladenen zu den das Standardangebot betreffenden Abfragepositionen 253 bis 291 des Leistungsverzeichnisses gemachten Angaben tatsächlich nicht solche wären, die die Standard-Version der Beigeladenen kennzeichnen, sondern hier technische Angaben zum optionalen MLC 160 zur Wertung gestellt würden, ergibt sich auch nicht aus den Bieterunterlagen. Auch der von der Antragstellerin in Bezug genommene Auszug (Anlage BG 9) aus dem Angebot der Beigeladenen weist dies nicht aus. Aus dem Umstand, dass zur Position 14 (OPTIFOCUS) unter der Spalte „EURO“ kein Preis ausgewiesen ist, lässt sich nicht entnehmen, dass in dem Gesamtangebot kein Standardangebot enthalten wäre. Auch andere Teil-Positionen des Gesamtangebots der Beigeladenen, soweit es sich nicht um optionale oder alternative Angebote handelt, weisen keinen gesonderten Preis aus. Wohl ist jedoch zur Position 15 (Multileaf-Kollimator MLC 160) eine Preisangabe zu finden, die auch korrekt als „Mehrpreis“ bezeichnet wird.
Unzutreffend ist schließlich die Ausführung der Antragstellerin, aus der Äußerung der Antragsgegnerin, die Beigeladene habe einen “für den Einsatz in der Stereotaxie optimierten eigenen Kollimator“ angeboten, würde sich ergeben, dass die Beigeladene auch kein wertbares Grundangebot auf Basis des verlangten MLC 80 abgegeben habe. Die Antragstellerin übersieht, dass sich diese Äußerung auf die Position 354 des Leistungsverzeichnisses bezieht, die das Stereotaxie-System betrifft. Der dort zu verwendende Multileaf-Kollimator verfügt bei der Beigeladenen über 80 Lamellen, wobei es sich um ein gänzlich anderes Gerät als den Standard-MLC in Position 249 handelt, der bei der Beigeladenen 82 Lamellen aufweist.
Im übrigen verwechselt die Antragstellerin ersichtlich die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses mit den Angaben der Bieter. In der Tat enthält das Leistungsverzeichnis an keiner Stelle die Anforderung, dass die Standard-Version des MLC 80 und die optionale Version 120 Lamellen aufweisen müsse. Hier Zahlenangaben zu machen blieb den Bietern vorbehalten.
bbb) Ebenso wenig spricht etwas dafür, dass die Beigeladene, wie von der Antragstellerin behauptet, ihre optionale Version des MLC 160 in die Positionen 346/379 des Leistungsverzeichnisses (zu 3.3.: Stereotaxie-System) aufgenommen hätte.
Dies ist nicht nur den Angaben der Beigeladenen zu Ziffer 3.5.4 (Anzahl der Lamellen) zu entnehmen, wo eine Lamellenzahl von 80 und nicht von 160 genannt ist. Auch die Angaben der Beigeladenen zu den sonstigen Punkten des Abfragekomplexes 3.3 lassen im Vergleich mit denjenigen zum Komplex 3.2.4 (Multileaf-Kollimator) ohne weiteres erkennen, dass beim Stereotaxie-System kein MLC 160 Eingang fand. Dies ergibt sich z.B. aus den Beschreibungen zur abgefragten maximalen Feldgröße (Punkt 355) oder aus den Angaben zur Breite der Lamellen (Punkt 356).
ccc) Das Standardangebot der Beigeladenen genügt auch in sonstiger Weise den Ausschreibungsbedingungen.
Soweit die Antragstellerin behauptet, das Angebot der Beigeladenen genüge nicht der darin aufgestellten Forderung, dass das vorhandene Bestrahlungssystem CMS auf der Basis gängiger Standards funktional voll zu integrieren sei, gibt es keinen Anhalt dafür, dass die Standard-Variante des Multileaf-Kollimators, wie von der Beigeladenen angeboten, nicht funktional integriert werden könne. Insoweit fehlt es darüber hinaus an einem substantiierten und nachvollziehbaren Vortrag der Antragstellerin hierzu.
Die Beigeladene hat damit ein ordnungsgemäßes Standard-Angebot abgegeben, das in zulässiger Weise in die Wertung nach § 25 Nr. 3 VOL/A gelangt ist.
bb) Bei der unter Berücksichtigung der in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien erfolgten Wertung stellt sich das Standardangebot der Beigeladenen zu Recht als das wirtschaftlich günstigste dar.
Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ist vorliegend anhand der vorab festgelegten, gem. § 9 a VOL/A bekannt gegebenen und im Leistungsverzeichnis mit Gewichtung aufgeführten Zuschlagskriterien in einem sehr detaillierten und nachvollziehbaren Bewertungsverfahren erfolgt
Die Antragsgegnerin hat dabei für die Antragstellerin eine Punktzahl errechnet, die um 656 Punkte hinter derjenigen der Beigeladenen liegt. An dieser zugunsten der Beigeladenen bestehenden positiven Punktedifferenz ändert sich im Ergebnis nichts, auch wenn, wie noch ausgeführt wird, ein Punkteabzug vorzunehmen ist.
aaa). Soweit die Antragstellerin rügt, bereits das Bewertungsschema der Antragsgegnerin sei nicht nachvollziehbar, da viele für die Anwendung unwichtige Punkte überbewertet, andere, wesentliche Leistungsanforderungen jedoch unterbewertet worden seien, erschließt sich dies nicht. Der entsprechende Vortrag ist auch nicht ausreichend substantiiert.
Die von der Antragsgegnerin genannten, nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag unter Mitwirkung aller bei ihr beschäftigten maßgeblichen Berufsgruppen zustande gekommenen Leistungsanforderungen und Bewertungskriterien sowie deren Gewichtung sind nachvollziehbar. Es ist das Recht der Antragsgegnerin, selbst zu entscheiden, welche Funktionen ihr wichtig und welche ihr weniger wichtig erscheinen. Die Vergabestelle ist sowohl bei der Formulierung ihrer Bedürfnisse als auch der Bewertungskriterien, soweit diese nicht vergabefremd sind, weitgehend frei (vgl. Opitz, BauR 2000, 1564 ff.) und kann, wie geschehen, eine Bewertungsmatrix verwenden. Die darin genannten und zu bewertenden Unterkriterien, die system-, anwendungs- und wartungsbezogene, bauliche, technische, funktionelle und finanzielle Aspekte erfassen, sind im Hinblick auf die zu beschaffende Leistung gerechtfertigt und erscheinen auch zweckmäßig.
bbb) Bei Wertung der Angebote steht der Antragsgegnerin ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Mit der Vergaberechtskontrolle kann nur geprüft werden, ob die Vergabestelle anhand der von ihr zu Beginn des Verfahrens gewählten und gewichteten Bewertungskriterien richtig entschieden hat (Opitz, BauR 2000, 1564 ff.). Den Zuschlag hat die Antragsgegnerin gemäß den Ausschreibungsunterlagen auf das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung aller im konkreten Fall wesentlichen Aspekte das beste Preis-Leistungsverhältnis bietet.
Ein Überschreiten des ihr eingeräumten Ermessensspielraums durch die Antragsgegnerin ist bei der Wertung nicht zu erkennen. Weder hat sie ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten, noch ist sie von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, noch sind sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen worden oder wurde der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt.
ccc) Die Antragstellerin hat die Bewertungsvorgänge im einzelnen, hinsichtlich derer sie im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer noch über 30 Einzelpunktwertungen als nicht nachvollziehbar bezeichnet hatte, in ihrer Beschwerde nur noch insoweit angegriffen, als sich die Punktevergabe auf die optional abgefragte Multileaf-Kollimator- Version bezieht.
Der Senat hält lediglich vorsorglich fest, dass er die vormaligen Beanstandungen der Antragstellerin auch nicht zu teilen vermag. Das von der Antragsgegnerin verwendete Punktesystem ist transparent gestaltet und erlaubt es im Detail, die Antworten der Bieter zu jeder einzelnen Antwort zu bewerten, somit ein „mehr an Leistung“ bzw. eine „bessere Antwort“ durch eine höhere Punktezahl entsprechend zu berücksichtigen. Danach ist die Antragsgegnerin erkennbar vorgegangen. Dass die Angebote der beiden Bieter fachlich funktional nur geringfügig unterschiedlich gewertet worden sind, ist zudem ein Indiz dafür, dass weder das Leistungsverzeichnis noch die Bewertungsmatrix einseitig zugunsten der Beigeladenen erstellt worden sind.
ddd) Soweit sich im Rahmen der Bewertung der funktionalen Anforderungen der ausgeschriebenen Systemkomponenten, die die Antragsgegnerin in neun Gruppen untergliedert hat (Grundanforderungen, Linearbeschleuniger, Systemkonsole, Liege, MLC, Portal Imaging, Stereotaxie, Onkologie Informationssystem und Lasersystem) eine Punkteverschiebung zugunsten der Antragstellerin ergibt, fällt diese im Gesamtergebnis nicht ins Gewicht.
Fehlerhaft ist die in der Gruppe 3.2.4 (Multileaf-Kollimator) erfolgte Punktvergabe.
Ungeachtet dessen, dass, wie der Senat bereits ausgeführt hat, die hier erfolgten Einzelbewertungen der Antragsgegnerin insoweit nicht zu beanstanden sind, als die Standardversion des MLC angesprochen ist, ergibt sich dort eine Einschränkung, wo im Leistungsverzeichnis (Ziffern 250, 251 und 252) die optionale Version eines MLC abgefragt wird.
Dies deshalb, weil die von der Beigeladenen angebotene optionale Version eines MLC nicht wertbar ist (siehe oben 2 a)) und nicht in die Wertung der Standardversion einbezogen werden darf, was jedoch zu einem Abzug von lediglich 40 in diesen Abfragepositionen maximal zu erreichenden Punkten bei der Beigeladenen führt. Das Standardangebot der Beigeladenen bleibt damit nach wie vor das wirtschaftlich günstigste.
eee) Ebenso wenig stellt sich das Angebot der Antragstellerin in der optionalen Version als das wirtschaftlich günstigste dar.
Für den Multileaf-Kollimator sind nach den Ausschreibungsunterlagen (LV Nrn. 249 – 293) maximal 470 Punkte zu vergeben. Selbst wenn die Antragstellerin für ihren optionalen Multileaf-Kollimator die theoretisch maximal erreichbare Zahl von 470 Punkten erreicht und die Beigeladene, was ebenfalls nur rein theoretisch und gegen sämtliche Erfahrungen sprechend denkbar erscheint, null Punkte erreicht hätte, würde die Punktedifferenz der beiden Bieter immer noch zugunsten der Beigeladenen ausfallen.
Diesen Erwägungen liegt zugrunde, dass sich Standardversion und optionale Version bis auf die Lamellenanzahl in technischer Hinsicht nicht unterscheiden.
Sollten jedoch die Standardversion und die optionale Version in weiteren technischen Punkten differieren, wäre eine ordnungsgemäße Wertung der jeweils optional angebotenen Version nicht möglich, zumindest nicht anhand der bisher erstellten Wertungsmatrix. Denn die Matrix geht von der Standardversion aus und berücksichtigt die optionale Version nur zusätzlich. Wenn sich aber weitere technische Differenzen zwischen Standardversion und optionaler Version ergeben, fehlen für die abweichenden technischen Eigenschaften der optionalen Version Wertungskriterien. Es besteht insoweit auch keine Möglichkeit, die Fehler durch eine nachträgliche Erstellung einer Matrix und eine nochmalige Wertung der optionalen Version zu beheben, da die Antragsgegnerin aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz an der Erstellung einer neuen Wertungsmatrix nach Angebotsabgabe gehindert ist.
3. Der Mangel, dass infolge fehlender Erstellung einer Bewertungsmatrix für die optionale Version eine diesbezügliche Wertung nicht möglich ist, stellt keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 VOL/A dar.
Ein schwerwiegender Grund i.S.v. § 26 Nr. 1 d VOL/A liegt nicht vor.
Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung muss ein solcher Grund ebenso gravierend sein wie die unter den Nrn. 1 a bis c VOL/A aufgeführten Alternativen (vgl. BayObLG vom 17.2.2005, Verg 27/04; OLG Koblenz vom 10.4.2003, 1 Verg 1/03 = VergabeR 2003, 448). An diesen Aufhebungsgrund sind strenge Maßstäbe anzulegen. Nicht jedes rechtlich oder tatsächlich fehlerhafte Verhalten der Vergabestelle reicht zur Begründung aus. Ein Aufhebungsgrund ist daher nur dann zu bejahen, wenn einerseits der Fehler von so großem Gewicht ist, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von den Bietern, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Ausschreibenden an Recht und Gesetz Rücksicht nehmen (BGH NJW 2001, 3698, 3701). Verbleibt ein wertbares Angebot, wird ebenso wenig ein Grund zur Aufhebung der Ausschreibung bejaht (OLG Koblenz vom 18.12.2003, 1 Verg 8/03) wie in dem Fall, dass ein Fehler im Leistungsverzeichnis dazu führt, dass kein Bieter zu dieser Position ein wertbares Angebot abgibt, wenn der Fehler nur ein untergeordnetes technisches Detail eines einzelnen Gerätes im Rahmen einer umfangreichen Ausschreibung betrifft (BayObLG vom 17.2.2005, Verg 27/04).
Hier verbleiben trotz Fehlens der Bewertungsmatrix für die optionale Version zwei wertungsfähige Angebote für die Standardversion bestehen. Zudem verhindert die fehlende Matrix lediglich die Wertung einer Wahlposition, die eine nur untergeordnete Position im Rahmen einer umfangreichen Ausschreibung darstellt. Die Wertung beider Standardpositionen wird nicht gestört. Das Ziel der Ausschreibung, ein komplettes System für die Strahlentherapie mit 2 Linearbeschleunigern, einem Stereotaxie-System und einem Onkologieinformationssystem zu erlangen, ist auch ohne die Berücksichtigung der optionalen Versionen nach wie vor möglich.
4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die entsprechend §§ 91 ff ZPO einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache zu befinden ist.
Vavra
Willner
Schneider
OLG München, 27.01.2006, Verg 1 / 06
Bundesland
Bayern
Fundstelle
VergabeR 4/2006, S. 437
zuletzt überarbeitet
26.12.2014