VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2007 

OLG München, Beschluss vom 28.02.2007, Verg 1 / 07
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB; § 9 Nr. 10 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 29.01.2007, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 37 - 11 / 06 (Bieter unterliegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG München, Beschluss vom 13.04.2007, Verg 1 / 07 (Bieter unterliegt)
Stichworte:
Produktneutrale Beschreibung, Rüge
Leitsatz (redaktionell):
Es ist in Fachkreisen allgemein bekannt, dass eine Ausschreibung produktneutral sein muss. Ein Verstoß durch Nennung eines anzubietenden Produktes löst daher die Rügepflicht aus.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richter am Oberlandesgericht Nagorsen und Ramm
am 28.02.2007
in dem Nachprüfungsverfahren
pp.
beschlossen:
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29.01.2007 bis zu einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen des Neubaus der … die Vergabe von Bodenbelagsarbeiten und hat diese in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft im Wege eines offenen Verfahrens nach VOB/A ausgeschrieben. Der Antragsgegner hat die Verdingungsunterlagen an 19 Unternehmen, die diese vorher bei ihm angefordert hatten, versandt. Bis zum Eröffnungstermin am XX.XX.2006 wurden von acht Bietern, darunter auch dem Antragsteller, Angebote eingereicht.
In den Positionen 3.1.16, 3.3.25 und 3.4.14 des Leistungsverzeichnisses war der Bodenbelag unter anderem wie folgt beschrieben:
"Hersteller/Typ:
Firma X/…,
oder gleichwertige Art"
Die Prüfung und Wertung durch den Antragsgegner hat ergeben, dass das Angebot des Antragstellers auszuschließen sei, da die für Teilbereiche geforderte Rutschsicherheitseinstufung nach DIN 51130 und BGR 181 R10 von dem von ihm angebotenen Produkt nicht erreicht werde. Dem Antragsteller wurde vom Antragsgegner mit Schreiben vom 09.11.2006 gemäß § 13 der Vergabeverordnung mitgeteilt, dass sein Angebot, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle, gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werde. Der Zuschlag solle am 24.11.2006 auf das Angebot der Beigeladenen XXX GmbH erteilt werden.
Mit anwaltlichem Telefaxschreiben vom 21.11.2006 rügte der Antragsteller, dass, da ein Verstoß gegen § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A vorliege, bereits die Ausschreibung fehlerhaft sei. Diesen Mangel des Vergabeverfahrens habe der Antragsteller persönlich nicht erkannt. Er sei erst durch seinen anwaltlichen Bevollmächtigten auf diesen aufmerksam gemacht worden.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.11.2006 stellte der Antragsteller bei der Vergabekammer Südbayern einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren nicht weiter zu führen, ihm die Erteilung des Zuschlags zu untersagen und den Antragsgegner anzuweisen, die Zuschlagserteilung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen. Im Nachprüfungsantrag wurde auch dargelegt, dass der Antragsteller bei Mandatsübernahme, die am 16.11.2006 erfolgt sein soll, von seinem anwaltlichen Vertreter auf den geltend gemachten Verstoß gegen § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A hingewiesen wurde.
Mit Beschluss vom 29.01.2007, dem Antragstellervertreter zugestellt am 31.01.2007, hat die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner am gleichen Tag eingegangenen sofortigen Beschwerde vom 14.02.2007. Er beanstandet, dass die Vergabekammer, obwohl sie wie der Antragsteller von einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung ausgegangen sei, den Nachprüfungsantrag dennoch zurückgewiesen habe.
Der Antragsteller beantragt unter konkludenter Wiederholung seiner vor der Vergabekammer gestellten Anträge die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen und deren aufschiebende Wirkung nicht zu verlängern.
II.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Hauptsache zu verlängern, ist, da das Rechtsmittel des Antragstellers voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, abzulehnen. Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet, da der Nachprüfungsantrag des Antragstellers unzulässig ist und darüber hinaus auch unbegründet wäre.
1. Der Antragsteller hat den Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.
a) Sowohl nach § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A a. F. als auch nach § 9 Nr. 10 VOB/A n. F. ist die Nennung eines Leitfabrikats in der Ausschreibung nur dann zulässig, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der streitgegenständliche Bodenbelag nicht auf diese Weise ohne Zuhilfenahme eines Leitfabrikats beschrieben werden könnte.
b) Der Antragsteller ist mit dieser Rüge, da er sie nicht unverzüglich erhoben hat, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen.
Unverzüglich bedeutet nach der Legaldefinition des § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Allerdings ist zu beachten, dass das gesamte Nachprüfungsrecht vom Gebot der besonderen Beschleunigung geprägt wird (Summa, juris Praxis Kommentar, Rdnr. 139 zu § 107 GWB). Ohne das Vorliegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten ist deshalb von einer Regelrügefrist von ein bis drei Tagen auszugehen.
Da das Leitfabrikat nur im Leistungsverzeichnis nicht auch in der Bekanntmachung genannt war, muss dem Antragsteller die positive Kenntnis der tatsächlichen Umstände und die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus diesen ein Verstoß gegen das Vergaberecht ergibt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06), zur Überzeugung des Senats nachgewiesen werden. Dieser Nachweis ist erbracht.
aa) Das Leitprodukt der Firma X ist im Leistungsverzeichnis mehrfach unübersehbar erwähnt. Der Senat hat folglich keinen Zweifel daran, dass der Antragsteller dies spätestens mit der Ausfüllung des Leistungsverzeichnisses erkannt hat. Da unter fachkundigen Bietern allgemein bekannt ist, dass Ausschreibungen produktneutral erfolgen müssen, hatte der Antragsteller, sofern er, wovon der Senat ausgeht, durchschnittlich fachkundig ist, spätestens am XX.XX.2006 bei der Abgabe seines Angebots Kenntnis vom Vergabeverstoß. Dennoch erfolgte die Rüge erst verspätet am 21.11.2006. Dies kann letztlich jedoch dahingestellt bleiben.
bb) Denn aus der Datierung der mit dem Schriftsatz vom 21.11.2006 vorgelegten Vollmacht ist dar-über hinaus ersichtlich, dass der Antragsteller am 16.10.2006 seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat. Für einen Rechtsanwalt war der Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung auf den ersten Blick ersichtlich. Dennoch erfolgte die Rüge erst über einen Monat später am 21.11.2006. Ein Verschulden ihres Bevollmächtigten muss sich die Partei als eigenes Verschulden zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO).
Selbst wenn der Senat im Hinblick auf Seite 9 des Nachprüfungsantrags vom 23.11.2006 davon ausgeht, dass die Vollmacht fehl datiert und das Mandat erst am 16.11.2006 erteilt wurde, ist die Rüge verspätet. Im Nachprüfungsantrag ist an der genannten Stelle auch ausgeführt, dass dem Bevollmächtigten der Vergabeverstoß jedenfalls am 16.11.2006 bekannt war. Weiterhin war dem Bevollmächtigten bekannt, dass dem Antragsteller bereits am 09.11.2006 der Ausschluss seines Angebots gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A eröffnet worden war und die Vergabestelle beabsichtigte, am 24.11.2006 den Zuschlag zu erteilen. Bei dieser Sachlage war der Antragsteller zur sofortigen Rüge per Telefax noch am 16.11.2006, jedenfalls spätestens am 17.11.2006 verpflichtet. Eine Rüge am 21.11.2006 hielt im Übrigen auch die vorerwähnte Frist von drei Tagen nicht ein (§§ 222 Abs. 2 ZPO, 187 Abs. 1 BGB).
2. Der Senat neigt der Auffassung zu, dass der Antragsteller - bei Bejahung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB im Anschluss an die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 29.07.2007 (2 BvR 2248/03) und des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2006 (X ZB 14/06) - auch nicht in seinen Rechten verletzt wäre. Der vom Antragsteller angebotene Belag erreicht unstreitig nicht den geforderten Standard der Bewertungsgruppe R 10. Somit hatte und hat der Antragsteller keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags. Von diesem Umstand könnte allenfalls abzusehen sein, wenn auch die anderen Angebote, insbesondere das Angebot der Beigeladenen, unter diesem Mangel litten. Die Vergabekammer hat diesbezüglich jedoch zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene durch Vorlage eines bis 03.12.2008 gültigen Prüfzeugnisses der LGA Zweigstelle XXX - Materialprüfungsamt das Erreichen der Bewertungsgruppe R 10 belegt hat. Selbst wenn der Vergabestelle die Rechtsstreitigkeiten zwischen den Bodenbelagsherstellern bekannt waren, war sie nicht verpflichtet, ein Gutachten über die Rutschsicherheit der angebotenen Bodenbeläge zu erholen. Vielmehr darf sich der Auftraggeber auf die Richtigkeit amtlicher Zertifikate verlassen.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Teil der Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die entsprechend §§ 91 ff. ZPO einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Kosten in der Hauptsache zu befinden ist.
OLG München, 28.02.2007, Verg 1 / 07
Bundesland
Bayern
zuletzt überarbeitet
29.02.2016