VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2007 

OLG München, Beschluss vom 26.06.2007, Verg 6 / 07
Normen:
§ 7a Nr. 4 VOL/A; § 107 Abs. 3 GWB; § 97 Abs. 1 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 26.04.2007, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 07 - 03 / 07 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Sofern einem Bewerber aufgrund fehlender Information eine genauere Substantiierung objektiv unmöglich ist, kann es für eine substantiierte Rüge ausreichend sein, dass das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus welcher sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt.

2. Eine Matrix verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie wegen ihrer nivellierenden Tendenz und nicht schlüssigen Abstufung keine ausreichende Differenzierung der unterschiedlichen Eignung von Bewerbern herbeiführt.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra und der Richter am Oberlandesgericht Ramm und Nagorsen
in dem Nachprüfungsverfahren
betreffend Managementleistungen für die Eigenreinigung,
Beteiligte: ...
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2007
b e s c h l o s s e n:
I. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26. April 2007 wird in Ziffern 1) und 2) aufgehoben.
II. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, die Auswahl derjenigen Teilnehmer, welche zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden sollen, unter Beachtung der Auffassung des Senats zu wiederholen.
III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; die Beigeladenen tragen die ihnen im Beschwerdeverfahren entstandenen Aufwendungen selbst.
IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 55.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin besteht seit 1.1.2005 nach einer Fusion der fünf Krankenhäuser der Landeshauptstadt München, des Instituts für Pflegeberufe, des Blutspendedienstes und der Zentralwäscherei. Sie schrieb im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung europaweit Managementdienstleistungen für die Eigenreinigung aus, wobei die Managementleistung gegenüber einer noch zu gründenden Servicegesellschaft, einer 100%igen Tochter der Antragsgegnerin, erbracht werden soll. Zu organisieren ist die Eigenreinigung für ihre fünf Häuser mit insgesamt 3.500 Betten, 260 tagesklinischen Plätzen und ca. 250 Mitarbeitern sowie ca. 130.000 m² Fremdreinigung für drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um zweimal ein Jahr. Unter Ziffer III.2 „Teilnahmebedingungen“ der Bekanntmachung wurde die Einreichung von folgenden Nachweisen, Eigenerklärungen und Referenzen verlangt:
1 – Zertifikat DIN ISO 9000 ff. oder Vergleichbares
2 – Zertifikat DIN ISO 14000 ff. oder Vergleichbares
3 – Zertifikat OHSAS- 18001 oder Vergleichbares
4 – Gesamtumsatz des Unternehmens während der letzten drei Jahre
5 – Entwicklung Anzahl Managementaufträge während der letzten drei Jahre
6 – Anzahl der Mitarbeiter in diesem Bereich, bezogen auf die letzten drei Jahre
7 – Darstellung des QM-Systems
8 – Meisterbrief bzw. vergleichbarer Nachweis
9 – Nachweis Desinfektor
10 – Referenzliste über vergleichbare Aufträge
11 – Studiennachweis und Bescheinigungen über berufliche Befähigung
12 – Auszug Handelsregister oder Gewerbezentralregister
13 – Nachweis gem. § 7a Nr. 2 (1) VOL/A
14 – Eigenerklärung über ordnungsgemäße Abgabe von Steuern
15 – Eigenerklärung über Nichtvorliegen einer Insolvenz
16 – Eigenerklärung über fehlende schwere Verfehlungen
17 – Unbedenklichkeitsbescheinigung Berufsgenossenschaft
18 - Unbedenklichkeitsbescheinigung Krankenkasse
19 - Nachweis Betriebshaftpflichtversicherung
Nach Ziffer IV.1.2 war die geplante Zahl der Teilnehmer mit mindestens drei und höchstens vier angegeben; als objektive Kriterien für die Auswahl waren genannt:
1. Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen
2. Nachweis der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit
3. Prüfung Grad der Eignung und Fachkunde (bei Punktgleichheit Losverfahren)
9 Teilnahmeanträge wurden fristgerecht eingereicht, darunter derjenige der Antragstellerin. Mit Fax vom 30.1.2007 wurde allen neun Bietern mitgeteilt, dass anstelle der geforderten Nachweise DIN EN ISO 9000 ff, 14001 ff und OHSAS 18001 auch andere entsprechende und gleichwertige oder zielführende Nachweise akzeptiert werden.
Nach der Prüfung der Vollständigkeit der Angebote wurden zwei Bewerber ausgeschlossen, weil sie nicht alle der verlangten 19 Nachweise eingereicht hatten, jedoch vorsorglich zur Vermeidung einer etwaigen Wiederholung des Verfahrens in der Eignungsprüfung belassen. Die Eignungsprüfung wurde durch ein von der Antragsgegnerin beauftragtes Projektsteuerungsbüro vorbereitet. Dieses empfahl, die zwei bereits ausgeschlossenen Bewerber wegen der fehlenden Unterlagen als nicht geeignet einzustufen; alle anderen Bewerber seien generell geeignet. Die Antragsgegnerin entschied, dass die beiden bereits ausgeschlossenen Bewerber am weiteren Verfahren wegen ihrer generellen Ungeeignetheit nicht mehr zu beteiligen seien, ließ aber vorsorglich einen der beiden zur weiteren Prüfung des Grades der Eignung zu.
Anschließend erteilte die Antragsgegnerin dem Projektsteuerungsbüro mit Schreiben vom 5.2.2007 den Auftrag, kurzfristig eine geeignete Bewertungsmatrix zum Grad der Eignung der jeweiligen Bieter zu erstellen, da mehr als vier Bewerber generell zur Erbringung der Leistung geeignet seien. Das Büro prüfte den Grad der Eignung an Hand der geforderten 19 Unterlagen mit Hilfe einer Punktbewertung. Hierbei wurden null Punkte für eine geringe Eignung, 5 Punkte für eine neutrale und damit ausreichende Eignung und 10 Punkte für eine sehr gute Eignung vergeben.
Bei den Nachweisen 1 – 4 sowie 7 – 19 konnte nach Auffassung des Büros bei den Bewerbern nicht auf ein Mehr oder Weniger an Eignung geschlossen werden; alle erhielten jeweils 5 Punkte. Bei den Nachweisen 5 und 6 war nach Ansicht des Büros lediglich ein Schluss auf ein Weniger an Eignung möglich. Alle Bewerber erhielten auch hier mit dem Argument jeweils 5 Punkte, dass mehr Aufträge und mehr Mitarbeiter nicht auf mehr Qualität schließen ließen; lediglich der nur vorsorglich zugelassene Bewerber erhielt 0 Punkte, weil er die Unterlagen nicht eingereicht hatte.
Damit ergab sich für jeden Bewerber ein Punktestand von 95 Punkten, lediglich der vorsorglich zugelassene Bewerber erzielte nur 85 Punkte. Die Antragsgegnerin entschied sich deshalb für das Losverfahren. Hilfsweise wurde auch der nur vorsorglich bei der letzten Eignungsprüfung zugelassene Bewerber am Losverfahren beteiligt. Sollte er gezogen werden, wollte die Antragsgegnerin nur drei weitere Firmen ziehen, sollte er nicht gezogen werden, so sollten vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werfen. Die Lose wurden unter Aufsicht einer Rechtsanwältin gezogen; die Antragstellerin war nicht unter den gezogenen Bietern.
Mit Mail vom 9.2.2007 wurden den vier gezogenen Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen vorab übersandt. Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 15.2.2007 mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag nicht erfolgreich war. Sie sei zwar grundsätzlich geeignet für den ausgeschriebenen Auftrag, es sei aber gegenüber den anderen Mitbewerbern ein Mehr oder Weniger an Eignung nicht feststellbar gewesen, da alle grundsätzlich geeigneten Bewerber auch im Rahmen der Prüfung des Grades der Eignung gleich geeignet seien.
Die Antragstellerin übermittelte der Antragsgegnerin ein Schreiben vom 15.2.2007, welches u.a. als „Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB“ bezeichnet war. Wörtlich heißt es in diesem Brief: „Wir bezweifeln, dass aufgrund der Inhalte der vorgelegten Nachweise alle Bewerber gleich geeignet waren und eine objektive Auswahl in diesem Stadium des Verfahrens nicht möglich gewesen sein soll….Wir rügen in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass ein vergaberechtskonformes Auswertungs- und Bepunktungsschema im Rahmen der Prüfung des Grades der Eignung und Fachkunde offensichtlich nicht ordnungsgemäß stattgefunden hat. Wir fordern Sie daher auf, uns Ihre Bewertungskriterien inklusive Bepunktungsschema offen zulegen.“ Auch werde die Neutralität des Losverfahrens bezweifelt. Sollte bereits zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Bekanntmachung eine Bewertungsmatrix vorgelegen haben, hätte diese zwingend veröffentlicht werden müssen. Zur Beseitigung der Vergabeverstöße und zur Abhilfe der Rüge wurde eine Frist gesetzt. Bei Nichtabhilfe werde eine Überprüfung durch die zuständige Vergabekammer in die Wege geleitet.

Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schreiben vom 22.2.2007, sie könne der Rüge nicht abhelfen. Sie übersandte die Bewertungsmatrix, erläuterte die Eignungsprüfung zu den einzelnen Punkten und erklärte, eine Bewertungsmatrix habe zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht vorgelegen.
Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 26.2.2007, welches mit „weitere Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB“ überschrieben war. Sie führte aus: „… rügen wir… einen weiteren Vergaberechtsverstoß.“ „Wir fordern Sie auf, die vorgenannten Vergabeverstöße umgehend zu beseitigen und unserer Rüge abzuhelfen“. Für den Fall der Nichtabhilfe wurde eine Überprüfung auch dieses Vorgangs durch die zuständige Vergabekammer angekündigt. Der Eignungsprüfung sei eine in sich widersprüchliche Wertungsmatrix zugrunde gelegt worden. Wenn mit einem Punktwert von 5 eine neutrale und damit ausreichende Eignung dokumentiert werde, erscheine es nicht schlüssig, dass mit einer Punktzahl von 0 eine vermeintlích geringe Eignung nachgewiesen werde. Die Matrix sei den Bewerbern weder mit der Bekanntmachung noch in sonstigen Unterlagen vorab mitgeteilt worden.
Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 5.3.2007 darauf hin, dass die Punktebewertung lediglich eine Abstufung für die im Rahmen der Ermittlung des Grades der Eignung zu eruierende Frage enthalte, welcher Bieter gering, normal oder besser geeignet sei. Im übrigen würde sich auch bei einer anderen Matrix am Ergebnis nichts ändern, weil sich keiner der grundsätzlich geeigneten Bieter habe positiv absetzen können. Selbst wenn also ein Vergaberechtsverstoß vorliegen würde, hätte dieser zu keinem Schaden geführt.
Die Antragstellerin stellte am 7.3.2007 Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, die Eignungsprüfung zu wiederholen und die geeignetsten Bewerber zu Verhandlungen aufzufordern. Sie machte zusätzlich geltend, es liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, weil unterschiedlich geeignete Bewerber im Rahmen der Eignungsprüfung gleich behandelt worden seien. Unterschiedlich hohe Umsatz-, Auftrags- und Mitarbeiterzahlen enthielten ebenso wie die Unterschiede bei den Nachweisen zum Qualitätsmanagement, bei den Referenzen und bei der Deckungssumme der Betriebshaftpflichtversicherung eine Aussagekraft für die Eignung. Die Verteilung von gleichen Punktzahlen an die Bewerber zeige darüber hinaus, dass Eignungsnachweise gefordert worden seien, die für die Eignungsprüfung irrelevant waren.
Die Antragsgegnerin hat Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt. Sie hat vorgetragen, die Rüge vom 15.2.2007 habe lediglich pauschal die Durchführung des Losverfahrens bemängelt. Die im Nachprüfungsantrag enthaltenen genauen Ausführungen zu den Problemen Umsätze, Zahl der Mitarbeiter in den letzten drei Jahren, Anzahl der Aufträge, Qualitätsmanagementsysteme, Referenzen und Betriebshaftpflichtversicherung seien der Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt unbekannt geblieben. Auf ihr Antwortschreiben vom 22.2.2007 habe die Antragstellerin nur die unverständliche Bewertungsmatrix und den Zeitpunkt des Vorhandenseins der Matrix behandelt. Da das zweite Rügeschreiben die im Nachprüfungsantrag erhobenen Vorwürfe nicht ansatzweise erkennen lasse, sei die Antragstellerin mit diesen Rügen präkludiert. Auch sei in keinem der Rügeschreiben konkret erkennbar, wo die Beurteilung im Rahmen der Prüfung des Grades der Eignung falsch gewesen sein solle. Es sei zwar richtig, dass einige der Eignungsnachweise, welche in der Bekanntmachung zum Zweck der Prüfung der generellen Eignung angefordert worden seien, keine Aussagekraft für die Prüfung des Grades der Eignung hätten, doch seien alle Unterlagen wichtig gewesen. Zudem habe der Auftraggeber bei der Prüfung einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar sei.
Mit Beschluss vom 26.4.2007 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Antrag sei teils unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihren Rügen, vor Durchführung des Losverfahrens sei kein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren durchgeführt worden sowie die Bewerber hätten differenziert bewertet werden müssen, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert sei. Ihr Schreiben vom 15.2.2007 stelle keine Rüge im Rechtssinne dar. Nach der Aufklärung durch die Antragsgegnerin über die Nichtberücksichtigung habe sie dieser gegenüber nicht klargestellt, ob sie an ihren Beanstandungen festhalte. Die differenzierten Beanstandungen seien erstmals im Nachprüfungsantrag formuliert worden und hätten der Antragsgegnerin damit die Möglichkeit genommen, sich mit den Beanstandungen auseinanderzusetzen. Wegen Fehlens eines Schadens sei sie insoweit nicht antragsbefugt, als sie die Unverständlichkeit und Nichtnachvollziehbarkeit der Bewertungsmatrix 0 – 5 - 10 Punkte bemängele, da sie, wie alle anderen Bieter auch, jeweils 5 Punkte erhalten habe. Im übrigen sei der Antrag unbegründet, da die Antragsgegnerin nicht dazu verpflichtet gewesen sei, die Matrix bereits in der Bekanntmachung mitzuteilen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr Rechtschutzbegehren weiterverfolgt. Zusätzlich zu ihrem bisherigen Vorbringen weist sie darauf hin, dass ihr Schreiben vom 15.2.2007 konkret die Vergaberechtsverstöße der fehlerhaften Durchführung der Eignungsprüfung bzw. des Auswahlverfahrens enthalte und deshalb als Rüge zu qualifizieren sei. Eine Pflicht zu einer nochmaligen Rüge bestehe nicht, wenn eine Vergabestelle unmissverständlich die Beseitigung eines Vergaberechtsverstoßes abgelehnt habe. Aus dem Wortlaut des zweiten Schreibens vom 26.2.2007 ergebe sich im übrigen ausdrücklich, dass die Antragstellerin die Ausführungen der Antragsgegnerin vom 22.2.2007 nicht akzeptiert habe.
Die Antragsgegnerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Sie führt zusätzlich zu ihrem bisherigen Vorbringen aus, das Schreiben der Antragstellerin vom 15.2.2007 sei nicht als Rüge zu verstehen, weil die Antragstellerin lediglich Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens ohne nähere Konkretisierung geäußert habe. Mangels inhaltlicher Kenntnis sei sie zum Zeitpunkt der Absendung ihres Rügeschreibens gar nicht in der Lage gewesen, eine nachvollziehbare Grundlage für ihre Zweifel mitzuteilen. Sinn des Schreibens sei daher lediglich die Erlangung weiterer Informationen gewesen. Nachdem sie die gewünschten Informationen erhalten habe und in ihrem Schreiben vom 26.2.2007 auf die Zweifel nicht mehr eingegangen sei, habe die Antragsgegnerin das zweite Schreiben nur dahingehend verstehen können, dass die Antragstellerin diese Punkte nicht mehr rügen wolle. Durch die Stellung des Nachprüfungsantrags habe sie der Antragsgegnerin die Möglichkeit genommen, sich mit den erst im Nachprüfungsantrag konkretisierten Vorwürfen auseinanderzusetzen und ihnen gegebenenfalls abzuhelfen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 23.5.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde verlängert sowie diejenigen Teilnehmer beigeladen, welche ausgelost worden sind, und am 11.6.2007 mündlich verhandelt. Die Antragsgegnerin hat in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.6.2007 die Meinung vertreten, die Antragstellerin habe mangels Kenntnis und mangels Tatsachenvortrag am 15.2.2007 keine substantiierte Rüge erheben können; vielmehr sei sie nach Erhalt der Informationen verpflichtet gewesen, eine konkrete Rüge unter Darstellung der Tatsachen zu erheben, wie sie dies auch im Nachprüfungsantrag getan habe.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, §§ 116, 117 GWB, und in der Sache begründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet ist. Die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl der Teilnehmer, welche zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden sind, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Sie hat deshalb die Auswahl unter Beachtung der Auffassung des Senats zu wiederholen.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
a) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist im Wege der Fusion der bisherigen städtischen Krankenhäuser als GmbH und damit als juristische Person des Privatrechts zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Der Betrieb der Kliniken hat als klassische Daseinsvorsorge den Schutz und die Aufrechterhaltung der Gesundheit der Bevölkerung zum Ziel. Da die Antragsgegnerin sich wegen des Einflusses der Stadt zumindest zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht wie ein normaler Marktteilnehmer in einem entwickelten Wettbewerb bewegt, ist auch die Nichtgewerblichkeit der Aufgabe zu bejahen – OLG Düsseldorf vom 30.4.2003 - Verg 67/02; OLG Naumburg vom 17.2.2004 – 1 Verg 15/03; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz GWB-Vergaberecht § 98 Rn. 144 und 145.
b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse an der Übernahme der Managementleistungen für die Eigenreinigung der Kliniken der Antragsgegnerin durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages bekundet. Sie macht geltend, dass sie durch die Durchführung des Losverfahrens, obwohl eine differenzierte Betrachtung der Eignung der Teilnehmer möglich gewesen sei, und durch die Verwendung einer in sich widersprüchlichen Bewertungsmatrix in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sei. Weiter legt die Antragstellerin dar, dass sie bei Vermeidung dieser Rechtsverstöße eine größere Chance auf den zu vergebenden Auftrag habe und ihr somit ein Schaden drohe. Mit diesen Ausführungen legt sie schlüssig die Möglichkeit einer Rechtsverletzung und eines drohenden Schadens dar. Wenn sich die Vorwürfe der Antragstellerin als zutreffend erweisen, hat die Antragsgegnerin die Auswahl der Bewerber nach möglicherweise anderen Bewertungskriterien zu wiederholen, wodurch sich für die Antragstellerin erneut die Chance ergibt, in den Kreis der ausgewählten Teilnehmer vorzustoßen. Ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist und ihr deshalb ein Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit, nicht aber der Zulässigkeit – BGH vom 18.5.2004 – X ZB 7/04.
c) Die Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtzeitig nachgekommen. Sowohl in ihrem Schreiben vom 15.2.2007 als auch in ihrem Schreiben vom 26.2.2007 sind ausreichend konkrete rechtzeitige Rügen enthalten.
aa) Das Schreiben vom 15.2.2007 enthält die Rügen der fehlenden Übermittlung der Bewertungsmatrix, obwohl diese zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung schon vorgelegen haben soll, sowie der fehlenden Neutralität des Losverfahrens und bemängelt vor allem, ein vergaberechtskonformes Auswertungs- und Bepunktungsschema im Rahmen der Prüfung des Grades der Eignung und Fachkunde habe nicht ordnungsgemäß stattgefunden. Das Schreiben enthält nicht nur eine Bitte um weitere Information. Eine Rüge stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die wie jede andere derartige Willenserklärung gemäß § 133 BGB so auszulegen ist, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste, vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 133 Rn. 9. Entscheidend ist demnach der objektive Empfängerhorizont einer verständigen Vergabestelle. Die Rüge hat den Sinn, dem jeweiligen Auftraggeber eine Korrektur von Vergabeverstößen in einem möglichst frühen Stadium zu ermöglichen und damit unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden – h.M.; vgl. etwa Wiese in Kulartz/Kus/Portz § 107 Rn. 53. Aus diesem Grund muss die Vergabestelle aus der Rüge erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt und dass die Beseitigung des Vergaberechtsfehlers gefordert wird.
Das Schreiben ist als Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB bezeichnet; zudem wurde eine Frist zur Beseitigung der Vergabeverstöße und zur Abhilfe der behaupteten Mängel gesetzt. Schon aus diesen beiden Umständen war für die Antragsgegnerin deutlich erkennbar, dass die Antragstellerin eine Rüge erheben wollte – vgl. hierzu OLG Frankfurt vom 2.3.2007 – 11 Verg 15/06. Dass sie gleichzeitig um die Offenlegung von Bewertungskriterien und Bepunktungsschema bat, ändert den Charakter des Rügeschreibens nicht. Vielmehr wird zusätzlich die Bitte um weitere Informationen zu dem Zweck vorgetragen, die Rüge weiter untermauern oder prüfen zu können. Auch die Antragsgegnerin hat das Schreiben als Rüge verstanden, da sie in ihrem Antwortschreiben vom 22.2. ausdrücklich formuliert, dass der Rüge nicht abgeholfen werden könne.
bb) Die Rüge ist ausreichend substantiiert. Damit der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die gerügten Mängel abzustellen, muss der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein – Wiese in Kulartz/Kus/Portz § 107 Rn. 90; Byok in Byok/Jaeger Vergaberecht § 107 Rn. 991. Die Vergabestelle muss erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt. Nur so kann sie Abhilfe schaffen. Deshalb sind Rügen unzulässig, die pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreifen – OLG Düsseldorf vom 9.4.2003 – Verg 66/02 ; Byok in Byok/Jaeger § 107 Rn. 991 - oder die ohne Substanz auf bloßen Verdacht hin ins Blaue erhoben werden - OLG Jena vom 6.12.2006 – 9 Verg 8/06. Auf der anderen Seite sind an die Formulierung von Rügen nicht zu hohe Anforderungen zu stellen, damit auch ein Laie ohne anwaltliche Hilfe in der Lage ist, eine Rüge zu erheben – Wiese in Kulartz/Kus/Pirtz § 107 Rn. 91.
Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Antragstellerin als ausreichend substantiiert einzustufen. Das Problem liegt darin, welche Anforderungen an die Substantiierung einer Rüge zu stellen sind. Das Schreiben vom 15.2. enthält nicht lediglich ins Blaue hinein erhobene Vorwürfe, denen keinerlei konkrete Anhaltspunkte für einen möglichen Vergaberechtsverstoß zugrunde liegen. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von den bisher in diese Richtung entschiedenen Fällen. So lag dem Beschluss des OLG Jena vom 6.12.2006 ein Sachverhalt zugrunde, in welchem ein Bieter, dessen eigenes Angebot auszuschließen war, ohne weitere Begründung geltend machte, dass Angebote anderer Bieter ebenfalls an Mängeln litten. So liegt der Fall hier nicht. Als konkreten Anhaltspunkt für einen Vergaberechtsverstoß trägt die Antragstellerin vor, dass alle Bewerber an Hand der vorgelegten Unterlagen als gleich geeignet eingestuft worden sind und dass die Eignungsprüfung deshalb nicht ordnungsgemäß abgelaufen sein kann. Auch wenn der Wortlaut etwas missverständlich ist, weil nur von „Bezweifeln“ die Rede ist, war für die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem restlichen Text des Schreibens erkennbar, dass die Antragstellerin nicht nur Zweifel hegte, sondern von einem Verstoß ausging. Aus der konkreten Tatsache der gleichen Eignungsbewertung hat die Antragstellerin den Schluss gezogen, dass durch die Behandlung unterschiedlicher Sachverhalte als gleichwertig ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt, da es fast ausgeschlossen ist, dass alle Teilnehmer gleich gut geeignet sind. Dies genügt für eine substantiierte Rüge.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin als außenstehende Bewerberin, welche keinen Einblick in die Vorgänge bei der Eignungsbeurteilung durch die Antragsgegnerin hat, nicht dazu in der Lage ist, ganz konkret zu sagen, welche Punkte im Rahmen der Begutachtung der Eignung unzutreffend gewichtet worden sind. Dies kann sie wegen des fehlenden Einblicks nicht wissen und sie kann es auch nach der Information durch die Antragsgegnerin nicht wissen, weil diese im Antwortschreiben nur allgemeine Begründungen mitteilt, ohne auf die einzelnen Bewerber einzugehen. Im Grunde genommen hat sich die Antragstellerin nach dem Erhalt des Schreibens der Antragsgegnerin in ihrer Position kaum verbessert. Sie hat zusätzlich nur die allgemein gehaltene Information erhalten, dass nur einige der Unterlagen für die Eignungsprüfung relevant waren und dass bei diesen Unterlagen nach allgemeinen Erwägungen, wie des Schutzes von Newcomern oder der zu erwartenden Qualität der Leistung, eine Differenzierung in der Eignung der Bieter nicht anzunehmen sei.
Der Senat sieht somit eine Rüge dann als ausreichend substantiiert an, wenn das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus welcher sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt. Eine andere Auffassung würde einen effektiven Rechtschutz für den Bieter verhindern. Denn bis zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist der Bieter bzw. Bewerber mangels eigener Zugriffsmöglichkeit auf die Vergabeakten auf die Informationen durch den Auftraggeber angewiesen. Erst im Nachprüfungsverfahren kann er mit Hilfe der Akteneinsicht den Vergaberechtsverstoß genauer konkretisieren oder auch, wenn die Akteneinsicht einen ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens ergibt, den Nachprüfungsantrag zurücknehmen. Dem steht nicht entgegen, dass eine Rügeverpflichtung erst nach konkreter Kenntnis derjenigen Tatsachen besteht, welche einen Vergaberechtsverstoß begründen können. Konkrete Kenntnis bedeutet im Rahmen der Rügeverpflichtung, dass der Bieter bzw. Bewerber die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt und aus diesen auf den Vergabeverstoß schließen kann. Kenntnis bedeutet aber nicht, dass ihm der Vergaberechtsverstoß bis in alle Einzelheiten bekannt ist. Würde man der letzt genannten Ansicht folgen, wäre dem Bieter eine Rüge in vielen Fällen nicht möglich. Vor der genauen Kenntnis aller Einzelheiten wäre seine Rüge unzulässig. Zur Erlangung der genauen Kenntnis ist er aber auf den Auftraggeber angewiesen. Dieser könnte durch eine verzögerte oder verweigerte Information eine Rüge und einen Nachprüfungsantrag verhindern.
cc) Die Rüge war nach dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 22.2. nicht zu wiederholen oder aufrechtzuerhalten. Zwar ist Sinn der Rügeverpflichtung, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt wird, Abhilfe zu schaffen. Nach dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin war aber deutlich, dass diese zu einer Abhilfe nicht bereit war, da sie dies nicht nur ausdrücklich so formuliert hatte, sondern auch darum bat, von einem Nachprüfungsverfahren abzusehen. In einem solchen Fall ist der Bewerber nicht verpflichtet, in einen Dialog mit der Vergabestelle einzutreten. Vielmehr hat er jetzt die Entscheidung zu treffen, ob er einen Nachprüfungsantrag stellen oder auf ihn aus welchen Gründen auch immer verzichten will. Dem Auftraggeber ist diese Folge auch bewusst, weil das rügende Unternehmen im Rügeschreiben ja bereits für den Fall der Nichtabhilfe die Stellung eines Nachprüfungsantrages angedroht hat. Wird den Rügen nicht abgeholfen, kann der Auftraggeber daher nicht damit rechnen, dass der rügende Bieter ihm nochmal vor der zu treffenden Entscheidung über die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens antwortet. Dies kann er auch deshalb nicht, weil der Bieter wegen des drohenden Zuschlags unter einem erheblichen Zeitdruck steht. Dies zeigt der vorliegende Fall deutlich: das Ausschreibungsverfahren lief weiter, die Aufforderungsschreiben waren an die ausgelosten Teilnehmer bereits versandt. Für die Antragstellerin war deshalb keine Zeit zu verlieren, da sie jederzeit mit dem Zuschlag an ein anderes Unternehmen rechnen musste. So steht die herrschende Meinung auch auf dem Standpunkt, dass Rüge und Nachprüfungsantrag am gleichen Tag erhoben werden können – OLG Düsseldorf vom 9.4.2003 – Verg 66/02.
Die Antragsgegnerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Antragstellerin ihre Rügen nicht mehr weiterverfolgen wollte. Aus dem weiteren Schreiben der Antragstellerin vom 26.2.2007 ergab sich unmissverständlich, dass sie eine weitere Rüge neben der ersten erheben wollte, also gerade nicht auf die zuvor erhobenen Rügen verzichten wollte. Die Antragsgegnerin hatte auch keine Abhilfe geschaffen. Dies hätte nur dadurch geschehen können, dass sie sich zu einer Wiederholung der Eignungswertung bereit erklärt hätte. Denn nur dann hätte für die Antragstellerin die Chance bestanden, in den Kreis der ausgewählten Teilnehmer zu gelangen, worauf es ihr - auch für die Antragsgegnerin erkennbar - entscheidend ankam.
dd) Das Schreiben vom 26.2.2007 enthält die weitere konkrete Rüge, dass der Eignungsprüfung eine nicht nachvollziehbare und in sich widersprüchliche Bewertungsmatrix zugrunde gelegt worden sei Diese Rüge ist auch rechtzeitig erhoben, da die Antragstellerin erst nach Erhalt der Informationen durch die Antragsgegnerin dazu in der Lage war, diese Punkte zu bemängeln.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin hat gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs.1 GWB verstoßen, indem sie eine Bewertungsmatrix erstellt hat, welche keine ausreichende Differenzierung der Eignung der Bewerber zuließ, und indem sie darüber hinaus eine mögliche Differenzierung unterlassen hat. Sie ist deshalb verpflichtet, eine neue Bewertungsmatrix zu erstellen und an Hand dieser Matrix eine erneute Bewertung des Grades der Eignung der Teilnehmer vorzunehmen. Nicht begründet ist die Rüge, dass die Bewertungsmatrix nicht übersandt worden sei, obwohl diese bereits zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung vorgelegen habe.
a) Die Matrix der Antragsgegnerin ist in der Abstufung nicht schlüssig und damit ungeeignet zur differenzierten Begutachtung.
Nach § 7a Nr. 4 VOL/A wählt der Auftraggeber anhand der gemäß § 7a Nr. 2 Abs. 2 und Nr. 3 VOL/A von ihm geforderten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er zur Angebotsabgabe auffordern will. Die von der Antragsgegnerin verlangten Unterlagen entsprechen denjenigen, welche in § 7a Nr. 2 Abs. 2 und Nr. 3 vorgesehen sind. Sie sind auch ordnungsgemäß und vollständig in der Vergabebekanntmachung mitgeteilt worden und können somit der weiteren Eignungsprüfung ohne weiters zugrunde gelegt werden. Bei der Bewertung der eingereichten Unterlagen zur Prüfung, welche der Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden sollen, steht dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser ist nur dann überschritten, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird oder wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird – OLG München vom 21.4.2006 – Verg 8/06.
Hier hat die Antragsgegnerin ein Bepunktungsschema erstellt, welches von der Beurteilungsermächtigung deshalb nicht gedeckt wird, weil das Schema nicht schlüssige Abstufungen enthält. Es führt faktisch zu einer nivellierenden Bewertung der unterschiedlichen Eignungsunterlagen und verhindert eine differenzierende Betrachtung. Dies ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, der verlangt, dass Gleiches gleich, Ungleiches aber ungleich behandelt wird. Unter den eingereichten Unterlagen sind zwar eine beträchtliche Anzahl von Nachweisen, die keine weitere Differenzierung zulassen, wie beispielsweise die Vorlage der Zertifikate, bei denen die Anforderungen des § 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A zu beachten sind, der Auszug aus dem Handelsregister, die Eigenerklärung über fehlende Insolvenz, die Abgabe von Steuern sowie über fehlende schwere Verfehlungen. Die Anforderung dieser Nachweise ist dennoch nicht zu beanstanden, weil sie dem Auftraggeber die Beurteilung der generellen Eignung der Unternehmen ermöglichen. Andere Unterlagen erlauben aber durchaus eine differenzierte Eignungsbeurteilung, wie beispielsweise die Referenzliste über vergleichbare Aufträge, die Angaben über den Gesamtumsatz des Unternehmens, die Anzahl der Managementaufträge oder die Anzahl der Mitarbeiter während der letzten drei Jahre. Die Bewertungsskala, welche das Projektsteuerungsbüro aufgestellt hat, sieht für diese Nachweise eine ungeeignete Bewertung vor. Sie enthält als Bewertungsstufen 0 Punkte für eine geringe Eignung, 5 Punkte für eine ausreichende oder neutrale und 10 Punkte für eine sehr gute Eignung und weist damit eine nivellierende Tendenz auf.
Eine Widersprüchlichkeit der Matrix hinsichtlich der Bewertung einer geringen Eignung mit 0 Punkten sieht der Senat allerdings nicht. Es ist zwar ungewöhnlich, einem Bewerber mit einer geringen Eignung, der aber dennoch geeignet ist, 0 Punkte zu geben. Doch ist eine solche Einstufung dann als unbedenklich anzusehen, wenn die weiteren Stufen sich hiervon absetzen. Der Senat hat insoweit auch keine Bedenken dagegen, dass lediglich drei Abstufungen (0 – 5 -10 Punkte) gewählt worden sind. Es fehlt aber an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Abstufung. Wenn ein Bewerber mit geringer Eignung 0 Punkte, ein solcher mit ausreichender Eignung 5 Punkte und einer mit sehr guter Eignung 10 Punkte erhält, dann sind die Abstände zwischen den Eignungsstufen deshalb nicht richtig gewählt, weil die Spanne zwischen gering geeignet und ausreichend geeignet wesentlich geringer ist als zwischen ausreichend geeignet und sehr gut geeignet. Diese unlogische und insoweit nicht nachvollziehbare Einstufung führt erfahrungsgemäß zu einer Nivellierung, wie auch hier geschehen, weil der Prüfende davor zurückscheut, einen Bewerber als sehr gut einzustufen und die entsprechende Punktzahl zu vergeben, wenn alle anderen Bewerber in weitem Abstand hierzu nur gering oder ausreichend geeignet sein sollen. Die nivellierende Bewertungsmatrix führt mehr oder weniger zwangsläufig zum Losverfahren, ein Ergebnis, das dem Sinn eines geregelten Ausschreibungsverfahrens zuwider läuft.
b) Die Antragsgegnerin hat zudem die Teilnehmer in unzulässiger Weise gleich eingestuft und damit den Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet. Hierin liegt ein weiterer Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB. Der Senat hat anhand der eingereichten Teilnahmeanträge festgestellt, dass in den Punkten Umsatz, Zahl der Mitarbeiter, Entwicklung der Managementaufträge, vor allem aber bei den Referenzlisten gravierende Unterschiede zwischen den einzelnen Teilnehmern bestehen. Mag man auch der Begründung folgen, dass, was zutreffend ist, sich bei allen Bewerbern im Endeffekt eine steigende Tendenz abzeichnet, so bestehen doch Unterschiede zwischen einem Unternehmen, welches seine Aufträge von 2 im Jahr 2004 auf 4 Aufträge im Jahr 2006 vermehrt hat und einem Unternehmen, welches über zahlenmäßig weit mehr Aufträge verfügt.
Hinsichtlich der Referenzlisten ist die Begründung, alle Unternehmen verfügten über kleine und größere Referenzobjekte und seien deshalb gleich geeignet, weder zutreffend noch tragfähig. Der streitgegenständliche Auftrag umfasst 5 Münchner Kliniken mit umfangreichen Patientenzahlen und mit der speziellen Anforderung, dass auch die Reinigung von OP- Räumen und Intensivstationen zu organisieren ist. In diesem Zusammenhang ist es nicht verständlich, wenn Unternehmen mit lediglich vier Referenzen, die sich überwiegend auf das Gebiet der Verpflegung beziehen, mit Unternehmen, welche mehrere Großkliniken vor allem auf dem Gebiet der Reinigung und speziell der OP-Raumreinigung betreuen, gleich bewertet werden, da sich der Auftrag auf die Organisation von Reinigungsleistungen und nicht auf die Verpflegung der Patienten und Mitarbeiter bezieht. Es mag zwar sein, dass durch die Bewertung der Referenzen für Newcomer der Marktzugang erschwert wird, doch wenn der Auftraggeber dies vermeiden will, kann er auf die Vorlage von Referenzen verzichten. Hier hat die Antragsgegnerin aber durch die Anforderung der Referenzen für diesen nicht geringen Auftrag gezeigt, dass es ihr auch auf die Erfahrung ankommt. Dann kann sie diese Entscheidung nicht durch eine nivellierende Betrachtung wieder zunichte machen.
Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann auch nicht mit der Überlegung beiseite geschoben werden, dass die Antragstellerin wie die anderen Bewerber auch jeweils 5 Punkte erhalten und damit keinen Schaden erlitten hat. Ihr Vorwurf besteht gerade darin, dass sie trotz besserer Eignung nicht ausgewählt worden ist, sondern genauso wie die anderen weniger geeigneten Bieter auch nur 5 Punkte erhalten hat.
c) Nicht begründet ist der Nachprüfungsantrag allerdings insoweit, als der Antragsgegnerin vorgeworfen wird, sie habe die Matrix nicht mitgeteilt, obwohl diese bereits zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung vorgelegen habe. Wie sich aus den Vergabeakten ergibt, ist das Projektsteuerungsbüro erst zu dem Zeitpunkt zur Erstellung einer Matrix aufgefordert worden, als sich herausgestellt hatte, dass mehr als die vorgesehenen vier Bewerber als generell geeignet einzustufen waren. Insofern liegt ein entsprechendes Anforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 5.2.2007 vor. Anhaltspunkte dafür, dass diese zeitliche Abfolge nicht den Tatsachen entsprechen würde, ergeben sich aus den Unterlagen nicht. Die Frage, ob die Antragsgegnerin möglicherweise dazu verpflichtet war, bereits vor der Vergabebekanntmachung eine Bewertungsmatrix zu erstellen, kann hier offenbleiben, weil dieser Punkt von der Antragstellerin nicht gerügt worden ist. Ihr entsprechendes Beschwerdevorbringen ist deshalb unbeachtlich. Ihr Vorbringen, die Matrix sei ihr auch nicht mit den Vergabeunterlagen übersandt worden, geht deshalb ins Leere, weil außer der Bekanntmachung an die Teilnehmer bis zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes keine Unterlagen zu versenden sind.
d) Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, das Ausschreibungsverfahren ab dem Zeitpunkt in korrekter Weise zu wiederholen, ab welchem die Vergaberechtverstöße aufgetreten sind. Sie hat daher eine Matrix mit schlüssigen Abstufungen zu erstellen und anhand dieser Matrix die eingereichten Unterlagen erneut im Hinblick auf den Grad der Eignung zu bewerten. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass Bewerber, welche die Unterlagen nur unvollständig eingereicht haben, am weiteren Verfahren nicht mehr zu beteiligen sind, und zwar auch nicht hilfsweise. Es kann dahinstehen, ob die Bewerber in einem solchen Fall entsprechend § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A oder wegen fehlender Zuverlässigkeit auszuschließen sind, wobei das Ermessen zum Ausschluss jeweils auf Null reduziert ist. Bei einer auch nur hilfsweise erfolgten Teilnahme am weiteren Verfahren verfälschen sie die Chancen der anderen Bewerber, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt. Denn die Zahl der ausgewählten Teilnehmer sollte davon abhängen, ob ein auszuschließender Bewerber im Losverfahren gezogen wurde. Darin liegt nicht nur ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, sondern auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
III.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen im Beschwerdeverfahren selbst.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Vavra
Nagorsen
Ramm
OLG München, 26.06.2007, Verg 6 / 07
Bundesland
Bayern
Fundstellen
VergabeNews 9/07, S. 105 (Kurzdarstellung)
VergabeR 5/2007, S. 684
zuletzt überarbeitet
29.12.2007