VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2007 

OLG München, Beschluss vom 28.06.2007, Verg 7 / 07
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 9 Nr. 10 VOB/A; § 107 Abs. 3 S. 1 GWB; § 107 Abs. 2 GWB
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra, des Richters am Oberlandesgericht Nagorsen und der Richterin am Oberlandesgericht Willner
Oberlandesgericht München
pp.
betreffend Neubau ...
hier: Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
beschlossen:
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 21. Mai 2007 zu verlängern, wird abgelehnt.
Gründe:
Der Antragsgegner schrieb europaweit im Offenen Verfahren für den Neubau eines Schulzentrums das Gewerk Fernmeldetechnik aus. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot nach den in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgen. Eine vorangegangene Ausschreibung für dieses Gewerk war durch Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29.01.2007 wegen Verstoßes gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung aufgehoben worden. Zwölf Unternehmen reichten bis zum Eröffnungstermin vom 18.04.2007 ein Angebot ein; der Antragsteller war nicht darunter.
Dieser hatte mit Schreiben vom 21.03.2007 u. a. gerügt, das Leistungsverzeichnis nenne nun zwar kein bestimmtes Leitfabrikat mehr, doch ziele der Aufbau und die Beschreibung der Leistung unnötigerweise auf bestimmte Fabrikate, auch wenn diese jetzt nicht mehr erwähnt würden. Dadurch werde der Wettbewerb behindert, weil andere Fabrikate zwangsläufig, aufgrund unterschiedlichen technischen Aufbaus der Hersteller untereinander, von der Leistungsbeschreibung abweichen würden und somit ausgeschlossen seien.
Der Antragsgegner wies mit Antwortschreiben vom 28.03.2007 die Rüge zurück. Er führte aus, nach der Entscheidung der Vergabekammer sei das Leistungsverzeichnis entsprechend der Vorgaben überarbeitet worden. Sämtliche Hinweise auf bestimmte Hersteller oder Fabrikate seien entfernt worden. Die Ausschreibung ziele nicht auf ein bestimmtes Fabrikat ab. Es seien lediglich Qualitätsstandards und Mindestanforderungen konzipiert worden.
Am 13.04.2007 stellte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der erneuten Aufhebung der Ausschreibung. Der Antragsgegner habe sein Leistungsverzeichnis unter Einhaltung der VOB und Beachtung des Wettbewerbsgrundsatzes zu erstellen und nicht einzelne Lösungs-
woge durch eine enge Leistungsbeschreibung von vornherein auszublenden. Die Fachplaner des Antragsgegners hätten die Leistungsbeschreibung mit Hilfe von herstellerspezifischen Produktbeschreibungen und Unterstützung durch bestimmte Hersteller gestaltet.
Der Antragsgegner hielt den Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis für unzulässig, in der Sache jedenfalls für unbegründet und beantragte dessen Verwerfung, hilfsweise Zurückweisung.
Mit Beschluss vom 21.05.2007 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Zwar lasse die fehlende Teilnahme an einem Vergabeverfahren die Antragsbefugnis nicht ohne weiteres entfalten, wenn der Antragsteller rüge, gerade durch den zur Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines Angebotes gehindert worden zu sein. In einem solchen Fall treffe ihn aber eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um sein Interesse am Auftrag nachzuweisen. Der bloße unsubstantiierte Hinweis, die Ausschreibung ziele wieder auf ein bestimmtes Fabrikat, wodurch andere Fabrikate zwangsläufig ausgeschlossen seien, genüge diesen Anforderungen nicht. Der Antragsgegner habe zudem darlegen können, dass insbesondere für den Titel 6 Brandmelde von zwölf Anbietern acht verschiedene Fabrikate benannt worden sein.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde, mit welcher er einen Antrag zur Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbindet. Er trägt zusätzlich zu seinem bisherigen Vortrag vor, die erhöhte Darlegungs- und Beweislast betreffe lediglich den Nachweis des Interesses am Auftrag. Dass beim Punkt Brandmelde verschiedene Fabrikate angeboten worden seien, beweise noch nicht, dass produktneutral ausgeschrieben worden sei, da nicht feststehe, ob diese Angebote nicht ausgeschlossen würden. Es werde ausdrücklich gerügt, dass die Vergabekammer dem Untersuchungsgrundsatz des § 110 GWB nicht hinreichend bei der Überprüfung der Rüge nachgekommen sei. Es wäre auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung dieser Angaben möglich gewesen. Da keine Nebenangebote zugelassen seien, sei er daran gehindert, Produkte anderer Hersteller anzubieten, die zwar den DIN-Normen und technischen Anforderungen entsprechen würden, nicht aber den Einzelheiten der Leistungsbeschreibung. Wenn er Produkte anderer Hersteller anbiete, die dem Leistungsverzeichnis entsprächen, seien diese höherwertig und damit teurer. Damit werde die Wettbewerbssituation verzerrt_ Zudem führt der Antragsteller als konkrete Beispiele für einen Verstoß gegen die Produktneutralität die Positionen 1.6 Systemendgerät mit 1-zeiligem Display, 4.75 digitale Mikrofonsprechstelle für die Sporthalle, 6.23 Nadelmatrixdrucker und 11.2 Kabelbügel im Deckenbereich an.
Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung von Beschwerde und Verlängerungsantrag und erwidert, dem Antragsteller fehle die Antragsbefugnis, weil er auch im Beschwerdeverfahren nicht deutlich machen könne, warum er kein Angebot abgegeben habe. Die angeblich produktorientierte Ausschreibung könne nicht der Grund sein, da er selbst in seiner Beschwerde ausführe, dass die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses auch mit anderen Produkten zu erfüllen seien und er selber auch dazu in der Lage gewesen sei, ein Angebot zu erstellen. Im übrigen sei das Leistungsverzeichnis wertneutral erstellt Uriorden. Die Vergabekammer sei trotz des Untersuchungsgrundsatzes nicht dazu verpflichtet, den undifferenzierten Vorhalt des Antragstellers durch Sachverständigengutachten zu überprüfen. Zu den konkret benannten Positionen bemerkt der Antragsgegner, dass die anderen Bieter für diese Posten bis zu acht unterschiedliche Fabrikate angeboten hätten.
Der Senat hat mit Beschluss vom 18.06.2007 die aufschiebende Wirkung einstweilen bis zur abschließenden Entscheidung über den Verlängerungsantrag verlängert.
II.
Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung war nicht stattzugeben.
Nach der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers keine Aussicht auf Erfolg.
Der von ihm gestellte Nachprüfungsantrag ist wegen fehlender Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB unzulässig, wie dies bereits die Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 21.05.2007 festgestellt hat.
1. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist unzulässig, ihm fehlt die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Zudem ist er seiner Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.
a) Nach § 107 Abs. 2 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das in Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, den Bietern einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, sind an diese Zulässigkeitsvoraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen - BVerfG vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; BGH vom 1.2.2005 - X ZB 27/04. Es genügt die schlüssige Darlegung der Voraussetzungen. Das Tatbestandsmerkmal Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn sich der Bieter an der Ausschreibung beteiligt und ein ernstzunehmendes Angebot abgegeben hat. Hat der Bieter kein Angebot abgegeben, hat er darzulegen, dass er gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß daran gehindert worden ist, ein ernstzunehmendes Angebot abzugeben - vgl. hierzu BayObLG vom 4.2.2003 - Verg 31/02, OLG Jena vom 28.1.2004 - 6 Verg 11/03. Der Bieter ist auch dann antragsbefugt, wenn er bei der rechtswidrigen Ausschreibung eines Leitfabrikates zwar in der Lage wäre dieses zu liefern, er aber daran gehindert wird, ein wirtschaftlicheres Konkurrenzprodukt anzubieten - BayObLG vom 15.9.2004 - Verg 26/03.
b) Nach diesen Grundsätzen kann eine Antragsbefugnis des Antragstellers nicht bejaht werden. Der Antragsteller hat nicht darlegen können, dass er durch die Art der Ausschreibung an der Abgabe eines ernstzunehmenden Angebotes gehindert worden ist. Weder in der Rüge noch im Nachprüfungsantrag sind hierzu Ausführungen enthalten. Neben der Rüge, das Leistungsverzeichnis ziele trotz der Entfernung der Fabrikate wieder auf bestimmte Fabrikate ab, hat sich der Antragsteller nicht dazu geäußert, aus welchen Gründen gerade ihm die Abgabe eines wirtschaftlich sinnvollen Angebotes unmöglich sein soll.
Erstmals in der Beschwerdebegründung sind Ausführungen zu diesen Punkten enthalten. Diese zeigen jedoch, dass der Antragsteller ein Angebot hätte abgeben können, welches den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprochen hätte, und er lediglich seine Chancen auf den Zuschlag deshalb gering eingeschätzt hat, weil er zu den Positionen 1.6 sowie 6.23 hochwertigere Produkte anbieten müsste. Es fehlt aber ein Vortrag dazu, aus welchen Gründen sein Gesamtangebot durch das höherwertige Angebot in lediglich zwei Positionen wirtschaftlich unattraktiv sein soll. So hat der Antragsgegner hinsichtlich einer der beiden vom Antragsteller erwähnten Position erklärt, dass der Bieter mit dem günstigsten Angebot gerade dieses Fabrikat angeboten habe, welches der Antragsteller als höherwertig eingestuft hat.
c) Selbst wenn die Antragsbefugnis bejaht wird, ist der Antragsteller jedenfalls seiner Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht nachgekommen. Damit der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt wird, den gerügten Mangel abzustellen, muss der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Zwar genügen laienhafte Ausführungen, doch muss die Rüge konkrete Tatsachen nennen, die den Vergaberechtsverstoß begründen. Pauschale Rügen oder Rügen ohne Substanz genügen diesen Anforderungen nicht - vgl. Byok in Byok/Jaeger § 107 GWB Rn 991; OLG Düsseldorf vom 9.4.2003 - Verg 66/02; OLG Jena vom 6.12.2006 - 9 Verg 8/06. Allen die Behauptung des Antragstellers, die Ausschreibung verstoße gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung, entbehrt jeder fundierten tatsächlichen Untermauerung. Es fehlt an einem konkreten Vortrag dazu, welches Leitfabrikat an welchen Stellen verdeckt in der Leistungsbeschreibung enthalten sein soll. Die Nennung dieser Punkte wäre dem Antragsteller auch möglich gewesen, wie seine Ausführungen in der Beschwerdebegründung zeigen, die seine Recherchen schildern.
d) Die Vergabekammer war nicht dazu verpflichtet, aufgrund des in § 110 Abs. 1 GWR normierten Untersuchungsgrundsatzes von sich aus zu überprüfen, ob tatsächlich einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses trotz der fehlenden Fabrikatsangabe auf bestimmte Fabrikate abzielen und die Ausschreibung deshalb gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung gemäß § 9 Nr. 10 VOB/A verstößt. Das Nachprüfungsverfahren ist kein Amtsverfahren, der Untersuchungsgrundsatz gilt daher nur im Rahmen des gestellten Antrags, und zwar eines zulässig gestellten Antrages. Aus dem gleichen Grund war auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht angebracht.
2. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nach summarischer Prüfung der Nachprüfungsantrag auch unbegründet sein dürfte. Da alle Fabrikatsangaben aus dem Leistungsverzeichnis getilgt worden sind, kann sich ein Verstoß gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung nur dadurch ergeben, dass verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, also unter der Vorspiegelung einer produktneutralen Ausschreibung das Gebot umgangen wird. Dies könnte, wie es auch der Antragsteller vermutet in der Weise erfolgen dass gezielt aus Produktinformationen bestimmter Hersteller die entsprechenden Details abgeschrieben und in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden. Auf der anderen Seite jedoch hat der Auftraggeber das Recht, die Einzelheiten der Auftragsausführung zu bestimmen. Möchte er einen bestimmten Farbton oder bestimmte Abmessungen, steht das in seinem Ermessen. Die Abgrenzung zwischen noch tolerierbarem Ermessen des Auftraggebers und dem nicht mehr tolerierbaren Verstoß gegen die Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung mag zwar im Einzelfall schwierig sein. Sie ist aber jedenfalls dann nicht überschritten, wenn spezielle Angaben zum ausgeschriebenen Produkt nicht nur von einem Fabrikat erfüllt werden, mag dies auch der Auftraggeber im Auge gehabt haben, sondern auch von verschiedenen anderen.
Betrachtet man unter dieser Prämisse die streitgegenständliche Ausschreibung im Hinblick auf die konkret gerügten Einzelposten, dürfte die Grenze nicht überschritten worden sein. Dem Senat erschließt sich nicht, warum die allgemein gehaltenen Beschreibungen zu den gerügten Positionen auf einen bestimmten Hersteller abzielen sollen. Der Antragsgegner hat an Hand einer Liste, welche für alle Bieter Teilbereiche die Hersteller der angebotenen Produkte aufführt, gezeigt, dass im Bereich der genannten konkreten Positionen bis zu acht verschiedene Fabrikate angeboten worden sind. Zudem hat der Antragsteller selbst ausgeführt, dass auch er Fabrikate hätte anbieten können, welche diese Anforderungen erfüllen.
III.
Eine Entscheidung über die Kosten ist nicht veranlasst. Diese ergeht im Rahmen der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache.
OLG München, 28.06.2007, Verg 7 / 07
Bundesland
Bayern
zuletzt überarbeitet
15.06.2008