VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2007 

OLG München, Beschluss vom 07.08.2007, Verg 8 / 07
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, . . . vom 10.07.2007, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 24 - 05 / 07
Leitsatz (amtlich):
Die bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote sowie der Eignung aller anderen Bieter ohne weiteren Tatsachenvortrag reicht weder für einen formwirksamen Nachprüfungsantrag noch für eine substantiierte Rüge aus.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra, des Richters am Oberlandesgericht Ramm sowie der Richterin am Oberlandesgericht Willner
ohne mündliche Verhandlung
am 7.8.2007
in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Containergestellung, Abholung, Transport von Elektro- und Elektronikaltgeräten sowie Einrichtung und Betrieb einer Übergabestelle
Beteiligte:
pp.
beschlossen:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 10.7.2007 wird zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schrieb im Offenen Verfahren europaweit die Containergestellung, Abholung, Transport von Elektro- und Elektrokaltgeräten sowie Einrichtung und Betrieb einer Übergabestelle nach dem Elektro-Gesetz aus. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen; Varianten sind zugelassen. Der Vertrag soll bis zum 30.6.2012 laufen und sich bis zum 30.6.2014 verlängern, wenn er nicht bis zum 30.11.2011 gekündigt wird. Als Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis vorgesehen. In den Ziffern 2.4.1.1., 2.4.1.2 der Leistungsbeschreibung waren verschiedene Eignungsnachweise und Erklärungen aufgeführt, wie Zertifizierungen sowie eine Liste der Referenzen auf dem Gebiete der ausgeschriebenen Leistungen aus den letzten drei Jahren, welche die Bieter vorlegen sollten. Unter Ziffern 4.2.7. waren bestimmte Anforderungen an Einrichtung und Betrieb der Übergabestelle nach § 9 ElektroG benannt.
Beim Submissionstermin lagen vier Angebote vor. Die Antragstellerin lag an letzter Stelle, die Beigeladene an erster Stelle. Auf Vorschlag des eingeschalteten Projektsteuerungsbüros beschloss der Kreisausschuss, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Dementsprechend wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.4.2007 gemäß § 13 VgV mitgeteilt, dass auf ihr Angebot und Nebenangebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil mehrere preislich günstigere Angebote vorlägen.
Die Antragstellerin stellte daraufhin per Fax am 8.5.2007 14.25 h einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, dass dem Antragsgegner der Zuschlag an die Beigeladene untersagt werde und er verpflichtet werde, den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen. Den Nachprüfungsantrag übermittelte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit Fax vom 8.5.2007 14.51 h unvollständig und um 15.21 h vollständig. Zur Antragsbegründung führte die Antragstellerin aus, dass weder die Beigeladene noch die anderen beiden Bieter die Ausschreibungsbedingungen erfüllten, was insbesondere die Kriterien der Fachkunde und Leistungsfähigkeit anbelange. Im Nachprüfungsantrag waren die Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung sowie die geforderten Eignungsnachweise im einzelnen aufgelistet und jeweils die Behauptung angefügt worden, dass die anderen Bieter zu einer entsprechenden Leistungserbringung nicht in der Lage seien und sie die verlangten Eignungsnachweise weder vorgelegt hätten noch vorlegen könnten. Weitere Ausführungen zu den einzelnen Punkten enthält der Nachprüfungsantrag nicht. Zum Beweis für das Vorbringen war jeweils die Beiziehung der Vergabeakten des Antragsgegners angeboten. Es handele sich nicht um ein bloßes Behaupten der Antragstellerin ins Blaue hinein; vielmehr verlangten die Einrichtung und der Betrieb einer Übergabestelle für Elektro- und Elektronik-Altgeräte eine weitreichende Erfahrung in diesem Bereich. Eine vorgängige Rüge sei nicht erforderlich gewesen. Bei einem drohenden Verlust des Primärrechtsschutzes entfalle dieses Erfordernis. Die Antragstellerin habe positive Kenntnis von den gerügten Vergaberechtsverstößen erst am 4.5.2007 (Freitag) erhalten, nachdem ihre Recherchen ergeben hätten, dass außer ihr nur eine Firma K. die Leistungsanforderungen erfüllen könne, diese sich aber nicht an der Ausschreibung beteiligt habe. Zudem wurde die Gewährung von Akteneinsicht beantragt.
Der Antragsgegner stellte den Antrag, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen. Eine Rüge gegenüber dem Antragsgegner sei nicht erfolgt; die Umdeutung eines Nachprüfungsantrags in eine Rüge sei ausgeschlossen, weil die Rüge im Gegensatz zum Nachprüfungsantrag den Sinn habe, der Vergabestelle die Heilung eines Rechtsverstoßes zu ermöglichen und so ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Zudem handele es sich um Rügen ins Blaue hinein. Der Nachprüfungsantrag sei weiter nach § 108 Abs. 2 GWB unzulässig, weil er weder eine Sachverhaltsdarstellung noch die Bezeichnung von Beweismitteln enthalte. Er sei auch unbegründet. Alle vorrangigen Bieter hätten die von der Antragstellerin monierten Nachweise und Erklärungen vorgelegt.
Die Vergabekammer gewährte wegen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Akteneinsicht und verwarf den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 10.7.2007 wegen Verstoßes gegen § 108 Abs. 2 GWB als unzulässig. Die Antragstellerin habe lediglich bloße Behauptungen aufgestellt und kein einziges Mal Beweis für ihre Behauptungen angetreten. Es handele sich um eine Antragstellung auf bloßen Verdacht hin. Die Vergabekammer sei nur im Rahmen eines zulässigen Antrags zu einer Amtsermittlung verpflichtet. Ob die Antragstellerin ihrer Pflicht zur konkreten Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ordnungsgemäß nachgekommen sei, könne offen bleiben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit welcher sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbindet.
Der Antragsgegner beantragt die Ablehnung des Antrags. Er führt aus, der Nachprüfungsantrag sei wegen Verstoßes gegen § 108 Abs. 2 GWB unzulässig. Die Antragstellerin habe weder Umstände noch tatsächliche Anhaltspunkte vorgetragen, welche nahe legten oder befürchten ließen, dass die Wertung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Dies müsse aber mindestens verlangt werden, weil sonst durch Behauptungen „ins Blaue hinein“ ein Bieter eine vollständige Überprüfung des Wertungsvorganges erreichen könne. Außerdem fehle es an einer Rüge; der Nachprüfungsantrag könne nicht in eine Rüge umgedeutet werden. Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil ein Ausschluss vorrangiger Bieter nicht veranlasst sei.
Die Beigeladene trägt gleichfalls vor, der Nachprüfungsantrag sei wegen Verstoßes gegen § 108 Abs. 2 GWB unzulässig. Die Antragstellerin habe sich bei ihrem Nachprüfungsantrag auf das bloße Abschreiben der in den Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise, verbunden mit der Behauptung, dass diese Nachweise nicht vorgelegt worden seien, beschränkt. Es handle sich um einen Nachprüfungsantrag „ins Blaue hinein“. Zudem fehle es an einer Rüge.
Der Senat hat das begünstigte Unternehmen mit Beschluss vom 27.7.2007 beigeladen und der Beigeladenen sowie der Antragstellerin Akteneinsicht u.a. in den Vergabevermerk einschließlich des teilweise geschwärzten Vergabevorschlags gewährt.
II.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB war zurückzuweisen, weil nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Erfolgsaussicht für die Beschwerde nicht bejaht werden kann, § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig ist.
1. Der Nachprüfungsantrag entspricht nicht den Formerfordernissen des § 108 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift muss die Begründung eines Nachprüfungsantrages die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen, dass eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Hintergrund dieser Formvorschrift ist der Beschleunigungsgrundsatz: mit den geforderten Angaben soll eine möglichst zügige Herbeiführung der Entscheidungsreife erzielt werden. Hierbei dürfen die Anforderungen an die Bieter nicht überspannt werden, es ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Die Anforderungen richten sich im wesentlichen danach, welche Kenntnisse der Bieter bezüglich der gerügten Vergabeverstöße hat oder haben kann - OLG Dresden vom 6.6.2002 .- WVerg 4/02. Dies ist besonders problematisch in VOL – Verfahren, bei denen die Bieter gemäß § 22 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht am Eröffnungstermin teilnehmen dürfen und auch die Preise der anderen Angebote nicht erfahren - vgl. hierzu Weyand Vergaberecht GWB § 108 Rdn. 2031. Das kann aber nicht zu der Konsequenz führen, dass ein Bieter mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge „ins Blaue hinein“ stellen kann in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen – Summa in Juris-PK Vergaberecht GWB § 108 Rdn. 29. Der Bieter hat daher auch im VOL-Verfahren zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten – OLG Dresden vom 6.6.2002 – WVerg 4/02. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus. Die Antragstellerin kann sich auch nicht unter Berufung auf den Untersuchungsgrundsatz des § 110 Abs. 1 GWB ihrer Darlegungslast entziehen. Die Amtsermittlungspflicht setzt einen zulässig gestellten Antrag voraus und dient nicht dazu, Vergabeverstöße erst zu recherchieren – vgl. OLG München vom 27.6.2007 – Verg 7/07.
Diesen Grundsätzen genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht. Ihre Darstellung zu der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung besteht lediglich aus der Wiedergabe der einzelnen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses und der anschließenden Behauptung, die anderen Bieter erfüllten diese Anforderungen nicht. Die bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote sowie der Eignung aller anderen Bieter ohne zugehörigen weiteren – und sei es auch nur geringen - Tatsachenvortrag reicht für einen formwirksamen Nachprüfungsantrag nicht aus. Würden Nachprüfungsanträge in dieser Form zugelassen, wäre der Weg zum Amtsverfahren eingeschlagen, weil aufgrund bloßer Behauptungen eine Nachprüfung der Ausschreibung möglich wäre. Von der Antragstellerin konnte erwartet werden, dass sie ihren Verdacht mit Indizien, wie etwa der Exklusivität des Bieterkreises, der geringen Anzahl der Mitarbeiter der anderen Bieter oder ähnlichen Informationen, untermauert. Dies hat sie nicht getan.
Ob formunwirksame Nachprüfungsanträge nicht unmittelbar zu einer Verwerfung des Antrages führen, sondern die Vergabekammer zunächst dazu verpflichten, den Antragsteller auf die Mängel seines Antrags hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, den Tatsachenvortrag nachzuholen, kann hier offen bleiben – vgl. zu diesem Problem Summa in Juris-PK Vergaberecht GWB § 108 Rdn. 58ff. Bis auf den Vortrag, außer ihr könne nur die Firma K. die gestellten Anforderungen erfüllen, hat die Antragstellerin bis in das Beschwerdeverfahren hinein keinen weiteren Tatsachenvortrag nachgereicht. Aber auch diese Behauptung ist ohne substantiierte Begründung geblieben; es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen nur diese beiden Firmen für den – nicht ungewöhnlichen – Auftrag geeignet sein sollen. Jedenfalls ist der Nachprüfungsantrag auch aus anderen Gründen unzulässig.
2. Die Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nicht ausreichend nachgekommen, § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Der Senat sieht zwar in der Übermittlung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner eine gleichzeitige Rüge der Antragstellerin, doch fehlt es der Rüge – wie dem Nachprüfungsantrag – an Substanz.
a) Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften, welchen er bereits im Vergabeverfahren erkannt hat, unverzüglich zu rügen, wenn er nicht mit dieser Rüge präkludiert sein will. Sinn der Rügeobliegenheit ist es, dem Auftraggeber während des laufenden Ausschreibungsverfahrens die Heilung des gerügten Mangels zu ermöglichen, damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann. Um dem gesetzgeberischen Willen zu entsprechen, ist eine Rüge daher grundsätzlich vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens auszusprechen. Grundsätzlich kann daher ein Nachprüfungsantrag nicht als Rüge angesehen oder in diese Richtung ausgelegt werden, auch deshalb nicht, weil die Rüge gegenüber dem Auftraggeber auszusprechen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind jedoch zuzulassen, wenn bei Vorschaltung einer Rüge der effektive Rechtsschutz in Gefahr geriete. Doch wird auch in diesem Fall verlangt, die Rüge wegen der anderen Zielrichtung zumindest in einem kurzen zeitlichen Abstand nachzuholen – vgl. OLG Düsseldorf vom 5.12.2006 – Verg 56/06.
Die Antragstellerin stand im Zeitpunkt der Einreichung ihres Nachprüfungsantrags bereits unter Zeitdruck. Die Frist des § 13 Satz 3 VgV war bereits am 7.5.2007, 24.00 h, abgelaufen. Die Mitteilung nach § 13 VgV hatte der Antragsgegner am 23.4.2007 versandt, so dass die Frist am 24.4.2007, 0.00 h zu laufen begann, § 187 Abs. 2 BGB, und gemäß § 188 Abs. 2 BGB zum genannten Zeitpunkt endete. Die Antragstellerin musste daher damit rechnen, dass der Zuschlag demnächst erteilt werden würde. Unter diesen Umständen war es gerechtfertigt, vorrangig den Nachprüfungsantrag einzureichen, um nach Zustellung des Antrags in den Genuss des Zuschlagsverbots von § 115 Abs. 1 GWB zu gelangen, und die Rüge hintanzustellen.
Ihrer Rügeverpflichtung gegenüber dem Antragsgegner ist die Antragstellerin dadurch nachgekommen, dass sie den Nachprüfungsantrag in unmittelbarem Anschluss an die Übermittlung an die Vergabekammer dem Antragsgegner per Fax übersandte. Aus dem Inhalt war für den Antragsgegner ohne weiteres erkennbar, dass Vergabeverstöße gerügt werden sollten. Wie sein Schreiben vom 9.5.2007 zeigt, hat er den Antrag auch in diese Richtung verstanden. Es würde einen unverständlichen Formalismus darstellen, wenn von einem Antragsteller verlangt werden würde, nach Einreichung des Nachprüfungsantrages diesen so umzuschreiben, dass ein ausdrückliches Rügeschreiben daraus wird. Dem Erfordernis einer zeitgerechten Nachholung ist die Antragstellerin durch die Faxübermittlung im knappen Stundenabstand nachgekommen.
b) Um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, den gerügten Mangel abzustellen, muss der Rüge jedoch eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Zwar genügen laienhafte Ausführungen, doch hat die Rüge konkrete Tatsachen zu nennen, die den Vergabeverstoß begründen können. Der Antragsteller muss zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien darlegen, welche seinen Verdacht hervorgerufen haben, dass es zu Vergabeverstößen gekommen ist. Pauschale Rügen oder Rügen ohne Substanz genügen diesen Anforderungen nicht – OLG München vom 28.6.2007 – Verg 7/07. Denn wenn der Bieter Vergabeverstöße lediglich pauschal „ins Blaue hinein“ behauptet, geht es ihm in Wirklichkeit nicht um die Beseitigung konkreter Mängel, sondern darum, dass sich im Zuge der Bearbeitung der Rüge erst konkrete Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß erweisen. Dies ist nicht Sinn einer Rüge.
Nach diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin keine substantiierte Rüge erhoben. Sie hat ohne jegliche weitere Mitteilung lediglich die Nachweise und Erklärungen, welche nach der Leistungsbeschreibung zur Prüfung der Eignung der Bieter verlangt waren, und die Anforderungen an die Leistung aufgeführt und lapidar für die anderen drei beteiligten Bieter deren fehlende Eignung zur Auftragsausführung behauptet. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass sich der Bieter gerade in einem VOL – Verfahren in einer misslichen Situation befindet. Aus dem Vorabinformationsschreiben des § 13 VgV kann er regelmäßig nicht erkennen, warum sein Angebot nicht zum Zuge gekommen ist, da es meist mehr oder weniger lapidar heißt, dass ein wirtschaftlich günstigeres Angebot vorgelegen habe. Akteneinsicht in diesem Verfahrensstadium wird nicht gewährt, so dass der Bieter auf eigene Recherchen angewiesen ist und nicht immer in der Lage sein wird, den eigentlich bedenklichen Punkt, wie etwa einen ungewöhnlich niedrigen Preis eines Angebots, zu entdecken. Auf der anderen Seite ist aber auch kein Grund dafür ersichtlich, dass der Bieter Anspruch auf die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens haben soll, wenn ihm Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß fehlen. Allein die Tatsache, dass er den Zuschlag trotz früherer Auftragsdurchführung nicht erhalten soll, reicht keineswegs aus.
3. Im übrigen weist der Senat darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag auch unbegründet ist. Die Antragstellerin liegt mit ihrem Angebot preislich weit abgeschlagen auf dem letzten Platz. Sie hat damit keinerlei Chancen auf den Zuschlag. Selbst wenn das Angebot der Beigeladenen wegen des auffallend niedrigen Preises aus der Wertung genommen werden sollte, würde der Zuschlag jedenfalls nicht an die Antragstellerin zu erteilen sein. Zudem ist bestritten, ob ein möglicher Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A überhaupt bieterschützende Funktion hat oder nur dem Schutz des Auftraggebers dient. Ein Nachprüfungsantrag kann auch nicht mit dem Ziel gestellt werden, dass nicht der vom Auftraggeber ausgewählte Bieter, sondern ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten soll – OLG Jena vom 6.12.2006 – 9 Verg 8/06.
4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB Teil der Kosten der Hauptsache sind.
Vavra
Ramm
Willner
OLG München, 07.08.2007, Verg 8 / 07
Bundesland
Bayern
Fundstelle
VergabeNews 9/07, S. 108 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
29.09.2007