VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2013 

OLG München, Beschluss vom 14.03.2013, Verg 32 / 12
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 7 EG Abs. 5 VOL/A; § 241 Abs. 2 BGB; § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB; § 97 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 13.11.2012, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 41 - 12 / 11 (Bieter obsiegt)
Nachfolgende Entscheidung:
OLG München, Beschluss vom 26.06.2013, Verg 32 / 12
Leitsatz (redaktionell):
1. Es kann nicht gut geheißen werden, wenn sich ein Bieter auf dunklen Kanälen Informationen über die Angebote anderer Bieter beschafft. Ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten liegt aber nur dann vor, wenn sich die derart beschafften Informationen in irgendeiner Weise auf die Wettbewerbssituation und insbesondere das Angebot des Bieters ausgewirkt haben.

2. Die Bekanntgabe des Namens eines Informanten kann auch nicht aus gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB verlangt werden.

3. Bieter müssen auch dann eine über die Bekanntmachung hinausgehende Anforderung des Auftraggebers beachten, wenn sie diesen Widerspruch nicht gerügt haben.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht München erlässt durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht XXX sowie die Richter am Oberlandesgericht XXX und XXX
in dem
Nachprüfungsverfahren
betreffend Betrieb der Bioabfallvergärungsanlage K.
pp.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2013 folgenden
B e s c h l u s s :
I. Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 13.11.2012 werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schrieb europaweit den Betrieb der Bioabfallvergärungsanlage K. für fünf Jahre mit einer Auftraggeberoption zur Verlängerung für bis zu zweimal fünf Jahren im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Als Teilnehmer am Verhandlungsverfahren wurden u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene ausgewählt und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. In den übersandten Vergabeunterlagen heißt es u.a. unter Teil B Leistungsbeschreibung:
„2. Umfang der Vergabe und wesentliche Leistungen:
2.1 Organisation und Sicherstellung der stofflichen Verwertung der Hydrolysereste
(...)
3. Mindestanforderungen und Sollanforderungen
Mindestanforderungen an die Leistung/Muss-Anforderungen/A-Kriterien
Soweit Vorgaben der Leistungsbeschreibung mit „Muss“ gekennzeichnet sind oder in anderer Wiese deutlich wird, dass es sich um eine zwingende Anforderung handelt (z.B. „hat zu“, „zwingend“), handelt es sich um zwingende bzw. Mindestanforderungen.
5. Verwertung der vermarktungsfähigen Produkte
5.1. Der Auftragnehmer hat die stoffliche Verwertung des in der Anlage erzeugten Hydrolyserestes gemäß den gesetzlichen Regelungen in Abstimmung mit dem Auftraggeber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und gemäß dem im Angebot dargestellten Entsorgungs- und Verwertungskonzepts zu organisieren und sicherzustellen.
Teil F Formblatt Leistung (Anlage 9 des Vertrages)
I. Qualifikation des vorgesehenen Betriebsleiters, (...) muss mindestens folgende Erfahrung und Qualifikation aufweisen: mindestens dreijährige Leitung des Betriebs einer Bioabfallvergärungsanlage im Nassvergärungsverfahren (...) jeweils mit einem Durchsatz von mindestens 10.000 t/Jahr Bioabfall (...). Im Zeitraum 2000 bis 2011; mehrjährige Personalverantwortung; Hochschulabschluss (TU/FH) mit Diplom eines naturwissenschaftlichen Studienganges (Maschinenbau, Verfahrenstechnik, Biologie oder gleichwertig); Sachkundenachweis für verantwortliche Fachkraft für Biogasanalgen (oder gleichwertig)
Der vorgesehene Stellvertreter des Betriebsleiters (...) muss mindestens folgende Erfahrung und Qualifikation aufweisen: mindestens dreijährige Betriebserfahrung beim Betrieb einer Bioabfallvergärungsanlage im Nassvergärungsverfahren (...) jeweils mit einem Durchsatz von mindestens 10.000 t/Jahr Bioabfall (...). XXX. Im Zeitraum 2000 bis 2011; mehrjährige Personalverantwortung; Ausbildung als Industriemeister oder gleichwertig.“
Die Beigeladene gab innerhalb der ersten Verhandlungsrunde am 27.3.2012 ein überarbeitetes indikatives Angebot ab, in welchem als Betriebsleiter Dr. H. und als stellvertretender Betriebsleiter Herr K. angegeben worden war. Dr. H. sollte mit 25% Voll-AK im Regelbetrieb tätig sein und Herr K. mit 75%, der Anlagenführer S. mit 100%. Als Verwertungsstandorte für den Hydrolyserest wurden ein eigener Betrieb der Beigeladenen und ein anderes Unternehmen in E. angegeben. Zusätzlich heißt es unter 2.1.1. Hydrolyserest:
„Die Beigeladene betreibt am Standort E. eine Bioabfallvergärungsanlage mit nachgeschalteter Aerobisierung und Kompostierung der Feststoffe der Gärreste. Für die Kompostierung beträgt die genehmigte Verarbeitungskapazität x t/Jahr. Damit ist es problemlos möglich, die in K. entstehenden ca. 13.420 t/a an Hydrolyserest in E. mitzuverarbeiten (...). Die Beigeladene hat über Jahrzehnte gewachsene Verbindungen zu landwirtschaftlichen und gewerblichen Abnehmern von Kompost und Gärrest. Die Verwertung zusätzlicher Mengen ist problemlos möglich.“
Nach der ersten Verhandlungsrunde enthält der Vergabevermerk folgende Zwischenwertung für die Beigeladene:
„Durch die Verhandlungen konnte geklärt werden, wie die Zusammenarbeit zwischen Herrn K. und Herrn Dr. H. geplant ist. Die Qualifikation von Herrn Dr. H . als Betriebsleiter ist nicht hinreichend geklärt. Die beiden geplanten Vollzeitstellen für den Betriebsleiter und den stellvertretenden Betriebsleiter sollen durch Herrn Dr. H., Herrn K. und den Anlagenführer Herrn S. besetzt werden.
Die Antragstellerin und die Beigeladene kamen in die zweite Verhandlungsrunde. Im mündlichen Teil der zweiten Verhandlungsrunde am 18.4.2012 wurde eine letzte Frist zur Überarbeitung des Angebotes der Beigeladenen bis zum 25.4.2012 und der Antragstellerin bis zum 26.4.2012 bewilligt. Die Beigeladene gab am 25.4.2012 die dritte Version ihres indikativen Angebotes ab. Darin sind nun benannt Herr K. zu 100% Voll-AK als erster Betriebsleiter und Herr Dr. H zu 25% Voll-AK als zweiter Betriebsleiter sowie Herr S. als stellvertretender Betriebsleiter zu 100 % Voll-AK. Herr Dr. H. soll demnach teilweise, je nach Bedarf, aber auch regelmäßig hinsichtlich seiner überwachenden Funktion in K. im Einsatz sein. Die beiden Betriebsleiter sollen zusammen mit dem Stellvertreter zu dritt die beiden geplanten Vollzeitstellen des Betriebsleiters und des stellvertretenden Betriebsleiters abdecken.
Zur Entsorgung des Hydrolyserestes heißt es nun unter 2.1.1:
„Die Beigeladene betreibt am Standort E. eine Bioabfallvergärungsanlage XXX. Für die Kompostierung beträgt die genehmigte Verarbeitungskapazität 100.000 t/a. Damit ist es problemlos möglich, die in K. entstehenden ca. 13.420 t/a an Hydrolyserest in E. mitzuverarbeiten (...). Die Beigeladene hat über Jahrzehnte gewachsene Verbindungen zur landwirtschaftlichen und gewerblichen Abnehmern von Kompost und Gärrest. Die Verwertung zusätzlicher Mengen ist problemlos möglich. Zudem hat sich die B. GmbH & Co KG in T. verpflichtet, jährlich 5.000 t Gärrest (Hydrolyserest) in unmittelbarer Nähe zur Vergärungsanlage K. (...) abzunehmen. Nach Betriebsübernahme werden wir uns bemühen, auch einen Großteil des übrigen Hydrolyserestes vor Ort zu verwerten.“
Als Verwertungsstandorte für die Hydrolysereste ist neben E. wiederum die Firma B. in T. angegeben, die 5.000 t/a verwerten soll.
Mit email vom 26.4.2012 setzte der Antragsgegner der Beigeladenen eine letzte Frist zur Überarbeitung des Angebots bis zum 26.4.2012. Unter anderem wurde gebeten um eine transparente Darstellung der zwei Betriebsleiter im Betriebskonzept und im Preisblatt (Gesamtbetrag von 1,25 für zwei Personen) und um Klarstellung, ob im Werk B. in T. eine stoffliche oder lediglich eine energetische Verwertung der Hydrolysereste vorgesehen sei, nachdem es sich bei der Firma B. in T. um ein Biomasseheizkraftwerk handele, so dass eine rein energetische Verwertung anzunehmen sei. Die Beigeladene übersandte darauf hin am 26.4.2012 ein letztes Angebot, welches bezüglich der Betriebsleiter und der Verwertung der Hydrolysereste aber keine Änderungen mehr enthielt. Mit email vom 27.4.2012 forderte der Antragsgegner nochmals eine Erläuterung zur Verwertung der Hydrolysereste in T. Falls keine stoffliche Verwertung dort möglich sei, werde um Mitteilung gebeten, wo die stoffliche Verwertung dieser Menge (wieder) stattfinden solle. Nun wurde von der Beigeladenen versichert, dass sich die Firma B. in T. dazu verpflichtet habe, diese Reste abzunehmen und stofflich zu verwerten. Mit dieser Firma arbeite man an einem Konzept zur Aufbereitung und stofflichen Verwertung von 5.000 t/a Hydrolyserest. Es werde zugesichert, ab 2013 den gesamten Hydrolyserest aus K. in der Region um K. zu verwerten.
Mit email vom 27.4.2012 bat der Antragsgegner um Einarbeitung des Standortes der stofflichen Verwertung der Hydrolysereste in die Vergabeunterlagen. Die Beigeladene kam dem am 27.4.2012 nach und versicherte, es lägen die mündlichen Zusagen von Landwirten aus der Region vor, die dringend Bodenverbesserer benötigten. Da aber die Lieferung an die Landwirte nicht verbindlich zugesagt werden könne, sei ein Vertragsschluss oder eine Vereinbarung mit den Landwirten noch nicht möglich. Ungeachtet dieser Bemühungen sei aber die Entsorgung der Reste über die eigenen freien Kapazitäten in E., wie im ursprünglichen Verwertungskonzept beschrieben, in jedem Fall vollständig gesichert.
Der Wertung legte der Antragsgegner eine stoffliche Verwertung von 5.000t/a Hydrolysereste am Standort T. zugrunde und kam zum Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlich günstigste war Eine entsprechende Vorabinformation ging am 16.7.2012 an die Antragstellerin und die Beigeladene hinaus. Noch vor der Absendung dieser Information teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, ihr sie zu Ohren gekommen, dass die Beigeladene ihre Hydrolysereste in T. entsorgen wolle, obwohl es sich in T. um ein Biomasseheizkraftwerk handele. Diese thermische Verwertung widerspreche den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Mindestanforderungen. Auf die Anfrage des Antragsgegners nach dem Namen des Informanten wurde von der Antragstellerin lediglich mitgeteilt, dass sie diese Informationen weder durch eine Kontaktaufnahme mit Stellen oder Ämtern der öffentlichen Verwaltung noch mit anderen Bietern oder Mitwirkenden erhalten habe. Der Antragsgegner schloss das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 3.8.2012 wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs aus.
Bereits zuvor hatte die Antragstellerin am 26.7.2012 Nachprüfungsantrag gestellt mit dem Ziel, den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu erreichen. Am 17.8.2012 wurde der Antrag dahingehend erweitert, den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen.
Die Vergabekammer Südbayern gab dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 13.11.2012 statt, indem der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin für vergaberechtswidrig erklärt und der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen angeordnet wurde. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, das Angebot der Antragstellerin habe nicht ausgeschlossen werden dürfen. Der Antragsgegner habe nicht nachweisen können, dass die Antragstellerin ihr Angebot in Kenntnis des Angebotes der Beigeladenen erstellt habe. Allein durch die Kenntnis über geheimhaltungsbedürftige Informationen sei ihr ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten nicht nachzuweisen. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil nach Abschluss der zweiten Verhandlungsrunde Änderungen nicht mehr zulässig hätten vorgenommen werden dürfen. Im Angebot vom 25.4.2012 habe die Beigeladene erklärt, sie werde eine gewisse Menge des Hydrolyserestes an die Firma B. in T. abgeben. Diese betreibe aber ein Bioheizkraftwerk, welches nur eine thermische Verwertung vorsehe. Bei Angebotsabgabe habe daher das Angebot der Beigeladenen nicht den Mindestanforderungen entsprochen. Diese Überlegungen würden auch für die Anforderungen an das Personal gelten.
Gegen diesen Beschluss haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt.
Der Antragsgegner trägt vor,
der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt. Die Antragstellerin habe Kenntnis vom Angebot der Beigeladenen erhalten. Im Gegensatz zum Offenen Verfahren sei die Relevanz von Kenntnissen über ein konkurrierendes Angebot beim Verhandlungsverfahren auch nach der Angebotsabgabe noch vorhanden, weil das Angebot in den Verhandlungen noch abgeändert werden könne. Es könne auch jederzeit eine Wiederaufnahme der Verhandlungen erfolgen. Die abschließende Wertung des Kreistages sei erst am 16.7.2012 erfolgt, also erst nach der von der Antragstellerin selbst eingeräumten Kenntnisnahme vom 11.7.2013. Auch habe sich die Antragstellerin bereits im Teilnahmewettbewerb zu einer Aufklärung über alle für das Vergabeverfahren relevanten Umstände verpflichtet.
Das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen. Abzustellen sei auf die Version vom 27.4.2013, da der Antragsgegner keine eigentliche Ausschlussfrist gesetzt habe. Mit dieser Version, aber auch bereits mit der Version vom 25.4.2012 habe die Beigeladene eine stoffliche Verwertung des Hydrolyserestes durch die Firma B. in T. angeboten. Es sei auch nur ein Konzept für die Verwertung verlangt worden und kein Nachweis für an diesem Konzept beteiligte Dritte, dass sie über entsprechende Genehmigungen verfügten.
Die Verwertung müsse auch erst zu Vertragsbeginn gesichert sein und nicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Der Punkt sei ausdrücklich aufgeklärt worden. So habe die Beigeladene erklärt, sie arbeite an einem Konzept zur stofflichen Verwertung mit der B. in T. Das Gelände in T. ermögliche eine Lagerung der Hydrolysereste. Ob eine Genehmigung dafür erforderlich sei, darüber lasse sich trefflich streiten.
Die Klausel zur beruflichen Qualifikation der Betriebsleiter sei dahingehend auszulegen, dass sich die Gleichwertigkeit auch auf den Ausbildungsgrad beziehe. Außerdem sei die Mindestanforderung nicht in der Bekanntmachung aufgestellt worden, sondern erst in den Vergabeunterlagen. Die Beigeladene habe zuletzt eine Doppelspitze angeboten, die den Anforderungen einer sehr guten Betriebsleitung genüge und daher den Anforderungen genüge. Selbst wenn man aber eine akademische Ausbildung für eine zwingende Voraussetzung ansehe, so müsse dies dazu führen, dass der Beigeladenen ergänzende Gelegenheit zur Überarbeitung ihres Angebots gegeben werde. Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürften nicht zu Lasten des Bieters gehen. Die Beigeladene habe mit der Auslegung der Vergabekammer nicht rechnen müssen. Es liege dem Antragsgegner ein unverlangt eingereichtes weiteres Angebot der Beigeladenen vor, welches man dann berücksichtigen könne.
Der Antragsgegner stellt den Antrag,
den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 13.11.2012 aufzuheben.
Die Beigeladene stellt den Antrag,
1. den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26.10.2012 aufzuheben
und
2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat im Termin zur mündlichen Verhandlung eine Absichtserklärung der B. in T. vom 24.5.2012 vorgelegt, nach welcher sich diese ab 1.1.2013 dazu verpflichtet, 5.000 t Gärrest abzunehmen und ordnungsgemäß nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften, insbesondere der Bioabfallverordnung, der Dünge- und der Düngemittelverordnung zu verwerten. Außerdem hat die Beigeladene Absichtserklärungen der Firma L. GmbH für eine Verwertung ab 1.1.2014 vorgelegt sowie Interessensbekundungen von verschiedenen Landwirten vom 24.1.2013, 5.2.2013 und vom 6.2.2013. Sie meint, eine Genehmigung für die stoffliche Verwertung in T. sei nicht erforderlich. Die stoffliche Verwertung sei bereits bei Angebotsabgabe des letzten indikativen Angebots über die jetzt benannten Interessenten gewährleistet gewesen. Mit diesen Landwirten arbeite die Beigeladenen schon lange zusammen.
Wenn die Beigeladene die Klausel zur beruflichen Qualifikation des Betriebsleiters in dem Sinne verstanden hätte wie die Antragstellerin, hätte sie das Angebot gar nicht abgegeben.
Die Antragstellerin stellt den Antrag,
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
Sie trägt vor, sie habe am 11.7.2012 eine Information erhalten, dass die Beigeladene eine Verwertung der Hydrolysereste in T. vorsehe. Sie sei aber nicht bereit, den Namen des Informanten zu nennen. Der Antragsgegner könne auch aus den Grundsätzen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses keinen Anspruch darauf ableiten, dass die Antragstellerin den Informanten offenlege. Die Information habe sie nach Abgabe ihres finalen Angebotes erhalten; ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz scheide aus.
Sie hat im Beschwerdeverfahren eine email der Gemeinde T. vorgelegt, nach welcher für die Firma B. weder eine Genehmigung noch ein Antrag für eine Gärresteverwertung oder –lagerung aus der Bioabfall-Vergärungsanlage K. vorliegt. Sie gehe davon aus, dass eine Lagerung genehmigungspflichtig sei. Eine Lagerung sei nicht mit stofflicher Verwertung gleichzusetzen. Die Anfrage bei den Landwirten zeige ein späteres Datum. Zudem sei die Einräumung der Korrektur des finalen Angebotes der Beigeladenen vergaberechtswidrig.
Es treffe zwar zu, dass die Mindestanforderung bezüglich des Ausbildungsgrades des Betriebsleiters erst in den Vergabeunterlagen genannt worden sei, doch sei eine Nennung in der Bekanntmachung bei einem Teilnahmewettbewerb kaum möglich. Jedenfalls aber sei diese Mindestanforderung nicht gerügt worden. Es handele sich nicht um ein Eignungskriterium des Unternehmens, sondern um die persönliche Leistungsfähigkeit des Schlüsselpersonals. Außerdem macht die Antragstellerin noch weitere Vergabeverstöße geltend.
Der Senat hat am 7.2.2013 mündlich verhandelt. Für das Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7.2.2013 (Bl. 74/78) Bezug genommen.
II.
Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen sind zulässig, aber nicht begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin war vergaberechtswidrig. Das Angebot der Beigeladenen war auszuschließen, weil es den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entsprochen hat.
1. Angebot der Antragstellerin
Ein Ausschlussgrund für das Angebot der Antragstellerin liegt nicht vor. Ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz ist nicht gegeben. Das Wettbewerbsprinzip enthält zwei Komponenten: zum einen soll es den freien Zugang der Bieter zu öffentlichen Aufträgen garantieren, zum anderen enthält es aber auch den Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Der Geheimwettbewerb bedeutet, dass die Angebote anderer Bieter für den einzelnen Bieter unbekannt sind und er deshalb weder sein eigenes Angebot nach dieser Kenntnis ausrichten noch Absprachen mit anderen Bietern treffen kann. Der Geheimwettbewerb wird daher dann gestört, wenn ein Bieter in Kenntnis des Angebotes oder Teilen des Angebotes eines anderen Bieters sein Angebot abgibt (vgl. z.B. OLG Naumburg vom 2.8.2012 - 2 Verg 3/12; OLG München vom 11.8.2008 – Verg 16/08), da er dann sein eigenes Angebot danach ausrichten kann. Die Beweislast für die Kenntnis liegt beim Auftraggeber; dieser hat dem betreffenden Bieter vor Ausschluss des Angebotes Gelegenheit zur Widerlegung der Vermutung zu geben, dass die Angebote voneinander beeinflusst worden sind (OLG Naumburg aaO).
Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin den Informanten, der ihr über die geplante Verwertung der Hydrolysereste durch die Beigeladene am Standort T. berichtet hat, nicht gegenüber dem Antragsgegner offenbart hat, sondern lediglich die Information an den Antragsgegner weitergegeben hat. Durch die Weitergabe der Mitteilung an den Antragsgegner hat die Antragstellerin zugleich offenbart, dass sie Kenntnis von – zumindest - Bestandteilen des Angebotes der Beigeladenen hat. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip kann aber nur dann nur bejaht werden, wenn durch diese Information das Angebot der Antragstellerin beeinflusst worden ist.
Die Antragstellerin hat aber unwiderlegt vorgetragen, dass sie erst im Juli 2013, also lange nach der Abgabe ihres letzten Angebotes, von der von der Beigeladenen beabsichtigten Verwertung des Hydrolyserestes in T. erfahren hat. Es ist auch nicht ersichtlich, wie durch diese Information das Angebot der Antragstellerin beeinflusst worden sein soll. Dies wäre nur denkbar, wenn die Antragstellerin in Kenntnis der Tatsache, dass das Angebot der Beigeladenen sowieso nicht wertbar sein würde, ein überhöhtes Angebot abgegeben hätte. Dafür fehlen allerdings nach dem Verlauf des Ausschreibungsverfahrens jegliche Anhaltspunkte, nachdem das Angebot der Antragstellerin sich vom ersten Angebot bis zum letzten Angebot nicht wesentlich geändert hat.
Das Wettbewerbsprinzip wird aber auch dann verletzt, wenn ein Bieter sich durch wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen einen unlauteren Vorteil verschafft. Das sind sämtliche Verhaltensweisen, die einem ordnungsgemäß ablaufenden Wettbewerb entgegenstehen und mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind. Hierzu zählen neben strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen wie Betrug oder o.ä. auch Schmiergeldzahlungen oder sonstige sittenwidrige oder treuwidrige Verhaltensweisen, die einem fairen uneingeschränkten Wettbewerb und einem korrekten Geschäftsverkehr nicht entsprechen (vgl. hierzu Bernhardt in Ziekow/Völlink § 2 VOB/A Rn. 18; Vavra in Kulartz/Kus/Portz/Prieß VOL/A § 2 Rn. 23 ff. mit w. N.).
Die Verhaltensweise der Antragstellerin, den Namen ihres Informanten nicht bekannt zu geben, ist unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Zunächst ist zu bedenken, dass die Information der Antragstellerin der Wahrheit entsprochen hat und dass der Bieter keinen Anspruch auf Einsicht in die Vergabeakten hat, so dass er sich über den Weg der Akteneinsicht keine Informationen über die Angebote der anderen Bieter und darüber verschaffen kann, ob deren Angebote den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Will ein Bieter die ihm zustehenden Rechte wahrnehmen, ist er in dem frühen Stadium eines Ausschreibungsverfahrens letztlich immer auf Spekulationen oder Informationen von dritter Seite angewiesen.
Auf der anderen Seite kann es nicht gut geheißen werden, wenn sich ein Bieter auf dunklen Kanälen Informationen über die Angebote anderer Bieter verschafft. Ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten liegt aber nur dann vor, wenn sich die derart beschafften Informationen in irgendeiner Art und Weise auf die Wettbewerbssituation auswirken. Das ist hier, wie oben dargestellt, nicht der Fall. Auch an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausführung des Auftrags kann wegen dieses Verhaltens nicht gezweifelt werden. Denn es geht hier nicht um die Frage, wie die Antragstellerin den Auftrag ausführen wird, sondern darum, dass der Auftrag vergaberechtskonform vergeben wird. Auch wenn die Informationsbeschaffung im Dunklen bleibt, hat letztlich auch der öffentliche Auftraggeber ein Interesse daran, den Auftrag nicht an einen nicht leistungsfähigen Bieter zu vergeben.
Eine Informationspflicht ergibt sich auch nicht aus den gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten aus dem zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis. Im vorvertraglichen Schuldverhältnis bestehen gegenseitige Rücksichtnahmepflichten nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB. Die gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten bestehen darin, den anderen möglichen Vertragspartner vor personen- und vermögensrechtlichen Schäden zu bewahren (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 241 Rn. 6), und zwar grundsätzlich vor Schäden, die durch eigene Handlungen innerhalb des bestehenden Vertragsanbahnungsverhältnisses verursacht werden. Es würde daher zu weit gehen, von einem Vertragspartner die Bekanntgabe eines Informanten zu verlangen, wenn sich die verweigerte Namensnennung auf den zu schließenden Vertrag nicht negativ auswirkt. Im konkreten Fall ist eine solche negative Folge nicht ersichtlich: Der Dritte hat eine zutreffende Information erteilt; der Antragsgegner will mit seiner Forderung nach Namensnennung auch nicht Gefahren für den ausgeschriebenen Vertrag abwehren, sondern es für die Zukunft ermöglichen, sich vor diesem Informanten zu schützen.
2. Angebot der Beigeladenen
Das Angebot der Beigeladenen war auszuschließen, weil es im Punkt der persönlichen Qualifikation des Betriebsleiters nicht den Anforderungen entspricht. Der Senat lässt offen, ob ein weiterer Ausschlussgrund darin besteht, dass die stoffliche Verwertung der Hydrolysereste in T. nicht gewährleistet ist
a) Qualifikation des Betriebsleiters
Der von der Beigeladenen vorgesehene Betriebsleiter entspricht nicht den „Mindestanforderungen“ der Vergabeunterlagen. Man mag darüber streiten, ob eine solche Anforderung sinnvoll ist, sie ist aber unmissverständlich in den Vergabeunterlagen erhoben. Die dort verlangte Qualifikation setzt unzweifelhaft eine Hochschulausbildung – entweder TU oder FH - voraus. Wie die in den Vergabeunterlagen enthaltene Anforderung zu verstehen ist, ist nach den Grundsätzen des § 133 BGB zu beurteilen. Danach ist ein Text so auszulegen, wie ihn der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss (BGH vom 10.6.2008 – X ZR 78/07; Palandt/Ellenberger § 133 Rn. 9), also nach dem Verständnis eines sach – und fachkundigen Bieters (objektiver Empfängerhorizont der fachkundigen Kreise). Im Zweifel wollen sich die Parteien vernünftig verhalten (OLG Frankfurt vom 26.6.2012 – 11 Verg 12/11).Verstehen die fachkundigen Kreise eine Klausel entgegen ihrem Wortlaut in einem bestimmten Sinn, schadet die missverständliche Formulierung jedoch nicht (OLG München vom 9.8.2012 – Verg 10/12).
Die hier vorliegende Klausel ist aber nicht misszuverstehen. Der Zusatz „oder gleichwertig“ bezieht sich – da er innerhalb einer Klammer mit anderen Fachrichtungen steht – eindeutig auf die Ausbildung in einem bestimmten technischen oder naturwissenschaftlichen Fach. Gefordert worden ist daher ein Studium an einer TU oder FH in einem technischen oder naturwissenschaftlichen Fach, welches entweder den in der Klammer aufgezählten Fächern entspricht oder diesen gleichwertig ist. Der Betriebsleiter K. erfüllt diese Qualifikation nicht. Der weitere von der Beigeladenen vorgesehene Betriebsleiter verfügt zwar über eine entsprechende Qualifikation, ist aber nur zu 25% seiner Arbeitskraft für die Betriebsleitung vorgesehen. Selbst mit einer Kombination dieser beiden qualifizierten Fachkräfte kann daher die Anforderung des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt werden, welche einen (100%-igen) Betriebsleiter mit der entsprechenden Qualifikation verlangt. Eine nur prozentuale Erfüllung dieser Anforderung ist im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen (und wäre auch kaum nachvollziehbar, weil dann letztlich auch eine nur 5%-ige Stellenausübung noch zu tolerieren wäre).
Soweit die Beigeladene geltend macht, sie hätte gar kein Angebot abgegeben, wenn sie diese Auslegung gekannt hätte, kann dem angesichts der eindeutigen Formulierung nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die Anforderung nicht in der europaweiten Bekanntmachung enthalten war und entsprechende Anforderungen eigentlich in der Bekanntmachung enthalten sein müssen. Dies kann aber ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob dies auch für einen Teilnahmewettbewerb mit vorheriger Bekanntmachung gilt. Denn jedenfalls hat die Beigeladene diese Mindestanforderung, die im Widerspruch zu der europaweiten Bekanntmachung steht, nicht gerügt. Der Widerspruch zwischen der Bekanntmachung bzw. dem Text der Vergabeunterlagen und der Qualifikation des eigenen Personals war offenkundig, zumal der Antragsgegner im Verlauf des Verhandlungsverfahrens auf diese Punkte auch hingewiesen und um Aufklärung gebeten hatte. Der Bieter hat seine Rechte selbst und in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Auch wenn der Auftraggeber sich selbst irrt, hat der Bieter ihn auf diesen Irrtum aufmerksam zu machen bzw. kann er sich auf einen Irrtum des Auftraggebers nicht berufen. Die Wahrnehmung der Bieterrechte liegt in seinem Verantwortungsbereich.
Aus diesem Grund war der Antragsgegner auch nicht dazu verpflichtet, mit der Beigeladenen in weitere Verhandlungen einzutreten und auch noch das unaufgefordert eingereichte Angebot zu berücksichtigen. Zudem war das Verhandlungsverfahren spätestens in dem Augenblick abgeschlossen, als der Antragsgegner seine abschließende Wertung vorgenommen und der Kreistag seine Zuschlagsentscheidung getroffen hatte. Es mag zwar sein, dass der Antragsgegner nicht eindeutig eine letzte Frist zur Abgabe eines Angebotes gesetzt hatte, doch ergab sich der Abschluss der Verhandlungen auch aus den individuell vereinbarten Abgabeterminen und spätestens konkludent aus der Vorabinformation.
b) Verwertung der Hydrolysereste
Es kann dahinstehen, ob ein weiterer Ausschlussgrund darin liegt, dass die Beigeladene in ihrem Angebot möglicherweise nicht eine stoffliche Verwertung der Hydrolysereste vorsieht.
Letztlich ist auch nach der mündlichen Verhandlung unklar geblieben, ob die Beigeladene eine stoffliche Verwertung der Hydrolysereste in T. bewerkstelligen kann. Ausschlaggebend für die Wertung ist wohl das Angebot vom 25.4.2012, auch wenn der Antragsgegner keine ausdrückliche letzte Frist gesetzt hat. Aber selbst wenn man die erste Version vom 27.4.2012 zugrunde legt, in welcher die Beigeladene versichert, dass sich die Firma B. in T. dazu verpflichtet habe, diese Reste abzunehmen und stofflich zu verwerten und man arbeite an einem Konzept zur Aufbereitung und stofflichen Verwertung, bleibt eine Unsicherheit, weil die Firma B. anscheinend nicht über eine Genehmigung für die Lagerung und Verwertung von Hydrolyseresten verfügt und schon zweifelhaft ist, inwieweit eine Genehmigung überhaupt erforderlich ist. In der zweiten Version vom 27.4.2012 wird dann zugesichert, dass Landwirte entsprechende Zusagen gegeben hätten. Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Absichtserklärungen der Landwirte datieren jedoch erst von einem späteren Zeitpunkt. Auf der anderen Seite war in den Ausschreibungsunterlagen nur ein Konzept für eine Verwertung verlangt; es waren auch keine Verpflichtungserklärungen Dritter gefordert. Zudem hat die Beigeladene von Beginn an stets versichert, sie werde die Hydrolysereste stofflich verwerten. Der Bieter ist auch grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, alle geplanten Einrichtungen bereits vorzuhalten (OLG München vom 17.1.2013 – Verg 30/12).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78 Satz 2 GWB, 100 Abs. 1 ZPO.
OLG München, 14.03.2013, Verg 32 / 12
Bundesland
Bayern
Fundstelle
VergabeR 6/2013, S. 917
zuletzt überarbeitet
07.05.2015