VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG München  2013 

OLG München, Beschluss vom 26.06.2013, Verg 32 / 12
Vorangegangene Entscheidung:
OLG München, Beschluss vom 14.03.2013, Verg 32 / 12 (Bieter obsiegt)
Nachfolgende Entscheidung:
BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12 / 13
Leitsatz (redaktionell):
1. Dem Bundesgerichtshof wird im Wege der Divergenzvorlage die Frage vorgelegt, ob § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV mit der Festlegung, dass der Auftragswert bei Verträgen mit längerer Laufzeit den 48-fachen Monatswert beträgt, auch auf die Festsetzung des Streitwertes für das Nachprüfungsverfahren anwendbar ist.

2. Der Senat hält an seiner Auffassung, eine Divergenzvorlage scheide für Streitwertfragen aus, in dieser generellen Form nicht mehr fest.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht München erlässt durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht XXX sowie die Richter am Oberlandesgericht XXX und XXX
in dem
Nachprüfungsverfahren
betreffend Betrieb der Bioabfallvergärungsanlage K.
pp.
ohne mündliche Verhandlung am 26. Juni 2013 folgenden
B e s c h l u s s
I. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird vorläufig auf 342.107,32 € festgesetzt.
II. Die Sache wird im übrigen dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
Gründe:
I.
Dem Nachprüfungsverfahren liegt die europaweite Ausschreibung des Betriebs einer Bioabfallvergärungsanlage für fünf Jahre mit einer Auftraggeberoption zur Verlängerung für bis zu zweimal fünf Jahren im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zugrunde. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene wurden zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Angebote umfassten neben dem allgemeinen Betriebskonzept das Entsorgungs - und Verwertungskonzept einschließlich der Hydrolysereste.
Der Antragsgegner beabsichtigte, den Zuschlag auf das indikative Angebot der Beigeladenen zu erteilen; das Angebot der Antragstellerin wurde wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs ausgeschlossen. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin erklärte die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 13.11.2012 den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin für vergaberechtswidrig und ordnete den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen an.
Mit Beschluss vom 7.2.2013 wies der Senat die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 13.11.2012 zurück und legte die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin dem Antragsgegner und der Beigeladenen je zur Hälfte auf. Mit Verfügung vom 13.3.2013 wurde den Beteiligten Gelegenheit geben, zur beabsichtigten Festsetzung des Streitwerts in Höhe von 342.107,32 € Stellung zu nehmen. Der Senat hatte dieser Berechnung den Bruttoauftragswert von 48 Monaten zugrunde gelegt.
Die Antragstellerin wendet sich gegen diese beabsichtigte Streitwertbemessung. Sie ist der Auffassung, ausschlaggebend sei das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der gesamten Vertragslaufzeit einschließlich der möglichen Vertragsverlängerungen. Der Streitwert sei daher nach der insgesamt möglichen fünfzehnjährigen Laufzeit (Vertragslaufzeit einschließlich der möglichen Verlängerungen) zu berechnen, so dass sich ein Streitwert von 1.282.902,45 € ergeben würde. Die Antragstellerin weist auf Entscheidungen des OLG Naumburg (Beschluss vom 13.2.2012 – 2 Verg 4/11) und des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 1.8.2011 – 15 Verg 7/11) hin, die ihre Ansicht unterstützen sollen und regt für den Fall, dass der Senat dieser Berechnung nicht folgen sollte, eine Divergenzvorlage an den BGH gemäß § 124 Abs. 2 GWB an. Es gebe keinen rechtlichen Anhaltspunkt dafür, dass der BGH eine Divergenzvorlage bei Fragen der Streitwertbemessung grundsätzlich ablehne.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Streitwert auf 342.107,32 € festzusetzen sei. Dieser Wert entspreche dem Bruttoangebot der Antragstellerin berechnet auf 48 Monate. Der BGH habe in seinem Beschluss vom 19.7.2011 – X ZB 4/10 – für Aufträge über Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden könne, oder die eine unbestimmte Laufzeit bzw. eine solche von mehr als 48 Monaten haben werden, in Anlehnung an § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV den Streitwert nach dem 48-fachen Monatswert bemessen. Die Entscheidung des OLG Naumburg vom 13.2.2012 betreffe keinen vergleichbaren Sachverhalt, sondern einen Vertrag mit fester 10-jähriger Laufzeit.
Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.
II.
1. Der Senat hat den Streitwert vorläufig auf 342.107,32 € festgesetzt, damit eine Abrechnung auf Grundlage dieses Mindeststreitwertes erfolgen kann. Ganz gleich, zu welcher Entscheidung der BGH bezüglich der Divergenzvorlage gelangt, bleibt dieser Streitwert mit Sicherheit übrig.
2. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert auch endgültig auf 342.107,32 € festzusetzen.
a) Der Streitwert für ein vergaberechtliches Beschwerdeverfahren beträgt nach § 50 Abs. 2 GKG 5% der Bruttoauftragssumme. Auftragssumme ist der Wert des sachlichrechtlichen Auftrags; kann die Bruttoauftragssumme aus irgendwelchen Gründen nicht festgestellt werden, legt die ständige Rechtsprechung die Bruttoangebotssumme des Antragstellers zugrunde, weil es im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren um dessen wirtschaftliches Interesse an der Auftragserteilung geht (vgl. OLG München vom 12.8.2008 – Verg 6/08). Die Bruttoangebotssumme ist grundsätzlich der Preis, welchen der Bieter für seine Leistung vom Auftraggeber als Gegenleistung fordert; 5% seines Bruttoangebotes stellen den regelmäßig zu erwartenden pauschalierten Gewinn und damit sein eigentliches wirtschaftliches Interesse dar.
b) Zur konkreten Berechnung des Streitwertes ist nach ständiger Rechtsprechung § 3 VgV, welcher an sich für die Berechnung des Auftragswertes konzipiert worden ist, heranzuziehen. Wenn auch die Zielrichtung von § 3 VgV, klare Grenzen für die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung zu ziehen, grundverschieden von der Zielrichtung einer Streitwertfestsetzung ist, nämlich die Berechnung von Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren zu ermöglichen, so lässt sich als verbindendes Element das in § 50 Abs. 2 GKG enthaltene Tatbestandsmerkmal „Bruttoauftragssumme“ nennen, welches dem Auftragswert in § 3 Abs. 1 VgV entspricht, abgesehen von der in den einzelnen EG-Ländern unterschiedlich hohen Mehrwertsteuer. Eine Heranziehung anderer Vorschriften zur Bestimmung der Bruttoauftragssumme erscheint dem Senat daher kaum möglich. Zudem lässt sich – zumindest bei längerfristigen Verträgen – auch ein gemeinsamer Grundgedanke feststellen: weder soll die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung ins Uferlose ausgeweitet werden noch soll der Streitwert in eine Höhe wachsen, die zu einer hohen und abschreckenden Kostenbelastung der Verfahrensbeteiligten und damit zu einer faktischen Einschränkung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes führen könnte. Letztlich ist zwischen diesem Grundgedanken auf der einen und einem unvertretbaren Herrunterrechnen des Auftragswertes zur Umgehung der europaweiten Ausschreibung auf der anderen Seite ebenso ein vernünftiger Kompromiss gefunden worden wie zwischen einem abschreckenden Streitwert auf der einen Seite und einem unvertretbar niedrigen Streitwert auf der anderen Seite, welcher das zugrunde liegende wirtschaftliche Interesse nur noch unzureichend widerspiegelt und eine angemessene Vergütung für die Arbeit von Gericht und Rechtsanwälten nicht mehr gewährleistet.
c) § 3 VgV gibt für die Berechnung des Auftragswertes für Dienstleistungsverträge u.a. folgende Regeln vor.
§ 3 Abs. 1 VgV: Bei der Schätzung des Auftragswertes ist von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung (...) auszugehen. Dabei sind alle Optionen oder etwaige Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
§ 3 Abs. 4 VgV: Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert
1. bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge,
2. bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.
Diese Regelungen entsprechen Art. 9 Abs. 8b der RL 2004/18/EG.
d) Der Senat ist der Auffassung, dass der verfahrensgegenständliche Auftrag unter die Regelung des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV fällt.
Für die ausgeschriebene Dienstleistung kann kein Gesamtpreis angegeben werden, weil die tatsächlich anfallende Vergütung von der jetzt noch nicht feststehenden Menge Bioabfall und deren Verwertung abhängt. Die Angebotssummen beruhen insofern auf Schätzungen. Fest vereinbart ist eine Vertragslaufzeit von fünf Jahren, so dass die Voraussetzungen der letzten Alternative des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV ohne weiteres vorliegen. Damit ist die Kappungsgrenze des 48-fachen Monatswertes – unabhängig von den eingeräumten Optionsrechten - einzuhalten.
Die Einräumung von Options- bzw. Vertragsverlängerungsrechten kann im übrigen nicht dazu führen, dass von der Kappungsgrenze von 48 Monaten abzusehen ist. Denn sonst würde sich das merkwürdige Ergebnis zeigen, dass zwar für Verträge mit unbestimmter Dauer die Kappungsgrenze nach § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV gelten würde, nicht aber für zeitlich unter 48 Monate limitierte Verträge, für welche Optionsrechte vorgesehen sind. Dieses widersprüchliche Ergebnis kann weder vom deutschen Verordnungsgeber noch vom europäischen Richtliniengeber gewollt sein; vielmehr ist nach Auffassung des Senats absolute Grenze für alle Dienstleistungsaufträge, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann, seien sie zeitlich limitiert oder nicht, ein Zeitraum von 48 Monaten (so bereits OLG München vom 15.10.2012 – Verg 18/12).
e) An der beabsichtigten endgültigen Streitwertfestsetzung sieht sich der Senat allerdings durch die Entscheidung des OLG Naumburg vom 13.2.2012 – 2 Verg 14/11 gehindert. Aus diesem Grund ist die Sache im übrigen dem Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB vorzulegen.
Das OLG Naumburg führt in seiner Entscheidung vom 13.2.2012 unter Rz. 15 ff. aus, es spreche schon viel dagegen, die unionsrechtlichen Grundsätze zur Schätzung des Netto-Auftragswertes generell zur Auslegung des nationalen Kostenrechts heranzuziehen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb Privilegierungen des öffentlichen Auftraggebers bei der Ermittlung des Schwellenwertes zu kostenrechtlichen Privilegierungen der Verfahrensbeteiligten in einem Nachprüfungsverfahren führen sollten. Davon zu unterscheiden sei die Frage, ob die Erwägungen zur Begrenzung der Schätzung der Auftragswerte auf die Bewertung des Kosteninteresses übertragbar seien. So sei es zwar nachvollziehbar, bei unbefristeten Verträgen eine begrenzte Laufzeit anzunehmen, weil eine tatsächliche Vermutung für eine typischerweise erfolgende Kündigung nach einer gewissen Laufzeit spreche. Für befristete Dienstleistungsaufträge treffe diese Erwägung jedenfalls nicht zu. Die feste Vereinbarung einer langen bestimmten Vertragslaufzeit vermittle eine hohe Vertragssicherheit und eine entsprechende Umsatzchance für den Bieter.
Ob auch eine Divergenz zur Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 1.8.2011 – 15 Verg 7/11 – vorliegt, vermag der Senat nach den online (juris) zur Verfügung stehenden Entscheidungsgründen nicht abschließend zu beurteilen. Doch kann dies dahinstehen, da eine Divergenz zu der Entscheidung des OLG Naumburg jedenfalls gegeben ist. Diese Divergenz ist auch entscheidungserheblich, weil die endgültige Streitwertfestsetzung des Senats davon abhängt.
f) Der Senat hält an seiner Auffassung, eine Divergenzvorlage scheide für Streitwertfragen aus, in dieser generellen Form nicht mehr fest. Hier geht es im übrigen auch nicht um eine individuelle Streitwertberechnung, sondern um grundsätzliche Fragen, die einer Streitwertberechnung zugrunde zu legen sind.
XXX
Vorsitzende Richterin
XXX
Richter am Oberlandesgericht
XXX
Richter
OLG München, 26.06.2013, Verg 32 / 12
Bundesland
Bayern
Fundstelle
VergabeR 6/2013, S. 948
zuletzt überarbeitet
02.11.2013