VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Koblenz  2000 

OLG Koblenz, Beschluss vom 25.05.2000, 1 Verg 1 / 00
Normen:
§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB; § 107 Abs. 3 S. 1 GWB; § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A; § 25 Nr. 3 VOL/A; § 2 Nr. 2 VOL/A; § 97 Abs. 2 GWB; § 108 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.02.2000, VK 2 / 99
Leitsatz (redaktionell):
1. Derjenige Bieter, der sich einer Angebotsabgabe enthält, begibt sich selbst von vornherein jeglicher Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten und ist daher grundsätzlich nicht antragsbefugt.

2. Eine Antragsbefugnis trotz unterlassener Angebotsabgabe kommt nur dann in Betracht, wenn der Unternehmer gerade durch die gerügten Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung des Angebots gehindert worden ist.

3. Im Regelfall bedeutet Unverzüglichkeit, dass die Rüge binnen ein bis drei Tagen erfolgen muss, und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg. Eine Rügefrist von zwei Wochen, kann einem Unternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
der Bietergemeinschaft
... GmbH und
... GmbH,
vertreten durch die ... GmbH
vertreten durch ihren Geschäftsführer
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
Entsorgungsgesellschaft Landkreis ... mbH,
vertreten durch den Geschäftsführer
Vergabestelle und Beschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
beigeladene Unternehmen:
1. ... GmbH & Co. KG,
vertreten durch die Geschäftsführer ... und ...
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
2. ... GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer
wegen
Vergabe des Auftrags für die Übernahme und stoffliche Verwertung nativorganischer Abfälle (Bioabfälle) nach dem Stand der Technik in einer im Landkreis zu errichtenden Vergärungsanlage
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht T und die Richter am Oberlandesgericht V und S aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2000 beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Vergabestelle wird die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 15. Februar 2000 aufgehoben.
Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens, jeweils einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle, hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 227.500 DM festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Vergabestelle führt für den Landkreis ... in Wahrnehmung dessen gesetzlicher Abfallentsorgungsaufgabe die getrennte Erfassung und Verwertung von Bioabfällen aus Haushaltungen und Gewerbebetrieben durch. Alleinige Gesellschafterin der Vergabestelelist die Wirtschaftsförderungs- und Strukturentwicklungsgesellschaft mbH des Landkreises ..., deren alleiniger Gesellschafter wiederum der Landkreis ist. Als öffentliche Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB schrieb sie Anfang September 1999 im Wege des nicht offenen Verfahrens europaweit eine Aufforderung zur Teilnahme an der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Übernahme und stofflichen Verwertung nativorganischer Abfälle (Bioabfall) nach dem Stand der Technik in einer im Landkreis ... zu errichtenden Vergärungsanlage aus. Die Ausschreibung verlangte, dass das bei der Vergärung gewonnene Biogas im Blockheizkraftwerk der ... GmbH, die Behandlung der anfallenden Prozessabwässer der Anlage im Betrieb der ... GmbH zu erfolgen habe. Sitz und Betriebsstätten dieser Gesellschaften, an denen die Auftraggeberin jeweils beteiligt ist, befinden sich im Industriegebiet II der kreisangehörigen Gemeinde ... . Vorgesehen war eine Vertragslaufzeit von 10 Jahren ab dem 1. Januar 2000 mit einer Verlängerungsoption von fünf Jahren bei jährlichen Abfallmengen zwischen 4.000 bis 20.000 Mg.
Von den 11 Bewerbern, die sich auf die Ausschreibung meldeten, forderte die Vergabestelle mit Schreiben vom 8. Oktober 1999 neun, darunter auch die Antragstellerin und die beigeladenen Unternehmen zu 1. und 2., zur Abgabe eines Angebots auf. Die Angebotsfrist sollte zunächst am 30. November 1999, die Zuschlags- und Bindungsfrist am 31. Dezember 1999 enden. Die Besonderen Vertragsbedingungen enthielten unter Punkt 11.2 folgende Regelungen:
"Der AN verpflichtet sich, bis zum 30. April 2000 die folgenden Nachweise zu erbringen:
1. Ablichtung der Genehmigung der Verwertungsanlagen, ggf. Bestätigung der Genehmigungsbehörde, aus denen mindestens folgende Informationen zu entnehmen sind:
- Deckblatt mit Aktenzeichen, Datum Genehmigungsbehörde;
- Rechtsgrundlage der Genehmigung;
- Nachweis der unbefristeten Genehmigung bzw. eine Genehmigungsdauer von mindestens 15 Jahren ab Vertragsbeginn;
- ...
- ...
2. Nachweis des Eigentums an einem genehmigten oder einem genehmigungsfähigen Grundstück im Landkreis ... für den Bau einer Vergärungsanlage.
3. Das Prozesswasser der Vergärungsanlage ist der Behandlungsanlage der Firma ... GmbH im Landkreis ... anzudienen. Ein entsprechender Behandlungsvertrag über die gesamte Vertragsdauer ist vorzulegen.
4. Die Nutzung des Biogases ist durch Einspeisung bei der Firma ... in ... über die gesamte Vertragsdauer durch Vorlage eines entsprechenden Vertrages nachzuweisen. Dabei ist auch der Nachweis über die energetische Nutzung des Biogases über einen bestehenden Stromeinspeisungsvertrag zu erbringen.
5. ...
6. ...
Werden diese Nachweise nicht rechtzeitig geführt, kann der AG bis zum 30. Juni 2000 durch schriftliche Erklärung gegenüber dem AN vom Vertrag zurücktreten. Macht der AG von diesem Recht Gebrauch, stehen dem AN keinerlei Ansprüche aus dem Vertrag für etwa bisher erbrachte Leistungen zu. Der AN verpflichtet sich, die Kosten einer erneuten Vergabe sowie die sich aus der neuen Auftragsvergabe ergebenden Mehrkosten der Entsorgung oder Verwertung der Abfälle zu tragen. Weitergehende Schadensersatzansprüche behält sich der AG vor."
Die Abgabe von Nebenangeboten und Alternativvorschlägen wurde in den Ausschreibungsbedingungen nicht zugelassen.
Wie die Vergabestelle wusste, war das beigeladene Unternehmen zu 1. zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits Eigentümerin eines im Industriegebiet II der Gemeinde ... in unmittelbarer Nähe zu den Betriebsanlagen der ... GmbH und der ... GmbH gelegenen Grundstücks, das es aufgrund seiner Vorzugslage ermöglichte, die vorgesehene Andienung des Biogases und der Prozessabwässer aus der Vergärungsanlage über Rohrleitungen auf kürzestem Weg zu bewerkstelligen. Das Unternehmen war außerdem schon im Besitz einer bundesimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum Betrieb einer noch zu errichtenden, auf eine Abfallmenge von 20.000 t pro Jahr dimensionierten Vergärungsanlage. Den Genehmigungsantrag hatte die Beigeladene zu 1. am 24. April 1998 gestellt, woraufhin ihr am 4. Mai 1999 der Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung erteilt worden war. Das Grundstück hatte sie am17. Dezember 1998 von der Gemeinde erworben. Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch war am 20. April 1999 erfolgt.
Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. November 1999 ergänzende Informationen zu den Angebotsunterlagen erbeten und die Vergabestelle mit Telefaxschreiben vom 10. November 1999 Auskunft erteilt hatte, rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22. November 1999 am 24. November 1999 gegenüber der Vergabestelle Verstöße gegen Vergabevorschriften, und zwar die Bevorzugung der Beigeladenen zu 1., die Festlegung einer zu kurzen Nachweisfrist und eine "angebotsabschreckende Schadensersatzregelung". Die Vergabestelle verlängerte daraufhin die Angebotsfrist auf den 15. Dezember 1999 und die Zuschlags- und Bindefrist auf den 30. April 2000. Die Frist zur Beibringung der nach den Besonderen Vertragsbedingungen erforderlichen Nachweise setzte sie neu bis zum 30. September 2000 fest. Innerhalb der Angebotsfrist gingen zwei Angebote, nur die der Beigeladenen zu 1. und 2., bei der Vergabestelle ein, von denen das der Beigeladenen zu 2. unvollständig ist. Die Antragstellerin gab kein Angebot ab.
II.
Am 27. Dezember 1999 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beantragt. Sie rügt die Verletzung des in § 97 Abs. 2 GWB festgeschriebenen Diskriminierungsverbots und behauptet, die Vergabestelle habe in Verhandlungen mit dem beigeladenen Unternehmen zu 1. geraume Zeit vor Eröffnung des Vergabeverfahrens diesem Informationen über den vorgesehenen Standort der Vergärungsanlage, die in der Planung vorgesehenen Andienungspflichten und die zu erwartenden Mengen an Bioabfall erteilt. Dadurch sei die Beigeladene zu 1. in die Lage versetzt worden, das Grundstück in unmittelbarer Nähe der vorgesehenen Abnehmer des anfallenden Biogases und der Prozessabwässer zu erwerben, das Projekt frühzeitig zu planen und ein standortbezogenes immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen, ohne dabei dem Druck vorgegebener Fristen und bei Nichteinhaltung drohender Schadensersatzverpflichtungen ausgesetzt gewesen zu sein. Dadurch sei der Beigeladenen zu 1. ein uneinholbarer Wettbewerbsvorteil entstanden. Die erlangte Vorsprungstellung der Beigeladenen zu 1. werde weiter gefestigt durch die in den Vertragsbedingungen vorgesehene Frist zur Beibringung der geforderten Nachweise. Diese sei auch nach Verlängerung so knapp bemessen, dass ein Bewerber, der wie die Antragstellerin noch nicht im Besitz eines geeigneten Grundstücks und einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sei, sie nicht einhalten könne. Die damit verbundene Schadensersatzregelung führe zu unkalkulierbaren Risiken und diene offensichtlich dazu, Mitbewerber abzuschrecken. Zur Vermeidung der im Fall einer Zuschlagserteilung drohenden Schadensersatzverpflichtung habe die Antragstellerin davon Abstand genommen, selbst ein Angebot abzugeben.
Die Vergabestelle ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hält ihn bereits wegen fehlender Antragsbefugnis der Antragstellerin und nicht rechtzeitiger Rüge der behaupteten Rechtsverletzung im Vergabeverfahren für unzulässig. Im Übrigen bestreitet sie, dem beigeladenen Unternehmen zu 1. vor Einleitung des Vergabeverfahrens einen Informationsvorsprung verschafft zu haben. Der Geschäftsführer der an der Antrag stellenden Bietergemeinschaft federführend beteiligten ... GmbH habe selbst frühzeitig Kenntnis davon gehabt, dass im Landkreis der Betrieb einer Vergärungsanlage im Verbund mit den weiteren genannten Firmen in der Ortsgemeinde ... geplant gewesen sei. Als Ortsbürgermeister der Nachgemeinde und Mitglied im Gemeinderat der Verbandsgemeinde ... sowie aufgrund seiner geschäftlichen Beziehungen zu den Firmen ... und ... GmbH, mit denen er Kunststoffrecyclinggesellschaft betreibe, sei er über das Vorhaben eingehend informiert gewesen. Die in Vertragsbedingungen vorgegebene Frist zur Beibringung der geforderten Nachweise sei ausreichend bemessen. Die Schadensersatzregelung bilde einen angemessenen Ausgleich zu dem Risiko der Vergabestelle, dass der Bieter die angebotene Anlage nicht fristgerecht errichtet und diese dann nicht zur Bioabfallentsorgung zur Verfügung steht.
Mit Beschluss vom 15. Februar 2000 hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung in vollem Umfang stattgegeben. Sie hat die Vergabestelle antragsgemäß verpflichtet, das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin hat sie bejaht. Diese habe ausreichend dargelegt, dass ihr durch die gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Der mögliche Schaden liege darin begründet, dass die Antragstellerin durch die aus ihrer Sicht restriktiven Vertragsbedingungen an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen sei. Sie habe damit bereits im Vorfeld ihre Chancen auf Angebotsabgabe und mögliche Zuschlagserteilung nicht realisieren können. Ihrer Pflicht, die geltend gemachten Verstöße im Vergabeverfahren gegenüber der Vergabestelle unverzüglich zu rügen, sei sie nachgekommen.
Die Begründetheit des Antrags folgert die Vergabekammer im Hinblick auf die nach ihrer Auffassung zu knapp bemessene Nachweisfrist und die damit verbundene Schadensersatzregelung aus einer Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäß § 97 Abs. 2 GWB, § 2 nr. 2 VOL/A sowie aus Verstößen gegen § 11 Nr. 1 und Nr. 3 sowie § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Nicht feststellen konnte sie, dass die Beigeladene zu 1. im Vorfeld des Vergabeverfahrens von der Vergabestelle Informationen erhalten hat, die ihr einen wettbewerbswidrigen Vorsprung verschafft haben.
Gegen diesen Beschluss der Vergabekammer, den Beteiligten zugestellt am 22. Februar 2000, richtet sich die am 6. März 2000 beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Vergabestelle, mit der sie die Entscheidung in vollem Umfang anficht. Sie wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus der Vorinstanz und beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz vom 15. Februar 2000 insoweit aufzuheben, als die Beschwerdeführerin durch die Entscheidung verpflichtet wird, das Vergabeverfahren aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zu verwerfen.
Sie bezieht sich im Wesentlichen auf ihr bisheriges schriftsätzliches Vorbringen und die Entscheidung der Vergabekammer.
III.
Die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde (§ 117 As. 1 bis 3 GWB) hat in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig.
1.
Die Antragstellerin ist nicht antragsbefugt.
Die in § 107 Abs. 2 GWB normierte Antragsbefugnis ist eine Ausformung des Rechtsschutzinteresses, das wie in allen anderen Rechtsschutzverfahren als allgemeine Verfahrensvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist. Zwar hat die Antragstellerin die Berechtigungsvoraussetzungen nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB erfüllt. Sie hat durch ihre Bewerbung im nicht offenen Verfahren ihr Interesse am Auftrag bekundet und Verletzungen des ihre Bieterinteressen schützenden Diskriminierungsverbots gemäß §§ 97 Abs. 2 GWB, 2 Nr. 2 VOL/A geltend gemacht. Sie hat jedoch nicht dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diese in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB festgeschriebene, in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 (ABl. L 395/33) stehende weitere Berechtigungsvoraussetzung ist auf Vorschlag des Bundesrates in das Gesetz aufgenommen worden. Dieser hielt zur Begründung der Antragsbefugnis den bloßen Vortrag des Bieters, Interesse an einem Auftrag zu haben und in seinen Rechten verletzt zu sein, für unzureichend. Es müsse verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten kann (BT-Drucks. 13/9340, S. 40 Nr. 22). Dieses Anliegen des Bundesrats hat die Bundesregierung anerkannt und dem Vorschlag als Konkretisierung des Rechtsschutzbedürfnisses zugestimmt (BT-Drucks. 13/9340, S. 50 zu Nr. 22). Das entspricht dem Bestreben des Gesetzgebers, mit den Verfahrensregeln für die Nachprüfung einen Ausgleich zwischen dem Anspruch des Unternehmens auf effizienten Rechtsschutz einerseits und dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Vermeidung von Investitionshindernissen andererseits zu schaffen (BT-Drucks. 13/9340, S. 12). Dieser aus der Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck des Gesetzes erkennbare Wille des Gesetzgebers ist bei Bestimmung der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB maßgebend zu berücksichtigen.
Macht der Unternehmer, wie vorliegend, zur Begründung seines Schadens geltend, er werde aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung von der Möglichkeit ausgeschlossen, den Auftrag zu erhalten, muss er daher mit seiner Antragsbegründung (§ 108 GWB) in jedem Fall darlegen, dass er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte (vgl. BayObLG BB 1999, 1893, 1895; vgl. zur Antragsbefugnis auch OLG Saarbrücken NZBau 2000, 158, 160). Aussicht auf Beauftragung hat aber grundsätzlich nur derjenige, de sich durch Abgabe eines Angebots am Wettbewerb im Vergabeverfahren beteiligt hat. Der Unternehmer, der sich einer Angebotsabgabe enthält, begibt sich selbst von vornherein jeglicher Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten und ist daher grundsätzlich nicht antragsbefugt.
Eine Antragsbefugnis trotz unterlassener Angebotsabgabe kann dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer gerade durch die gerügten Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung des Angebots gehindert worden ist. Beruft er sich im Nachprüfungsverfahren hierauf, muss er zur Begründung seiner Antragsbefugnis zunächst eine solche Verhinderung schlüssig darlegen. War er (anders als im Fall OLG Düsseldorf BB 1999, 1078, 1080) zuvor im offenen oder nicht offenen Verfahren zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden, genügt aber ein solches Vorbringen allein nicht. Soweit die Vergaberechtsfehler nicht bereits einer Angebotskalkulation entgegengestanden haben, muss er dann weiter vortragen, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte. Es dürfen zwar keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dahingehend, dass nur derjenige antragsberechtigt wäre, der den Zuschlag bekommen hätte oder bekommen würde (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 50 zu Nr. 21). Auf die Darlegung des ohne Behinderung durch Verfahrensfehler beabsichtigten Angebots kann jedoch nicht verzichtet werden. Denn nur dann ist absehbar, ob der Unternehmer in der Lage und bereit gewesen ist, ein wirtschaftliches und damit zuschlagsfähiges (§§ 25 Nr. 3 VOL/A, 97 Abs. 5 GWB), im Vergleich zu den Angeboten etwaiger Mitbewerber konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. Würde dem Unternehmer bei vergaberechtsfehlerbedingt unterlassener Angebotsabgabe eine Antragsbefugnis auch ohne vorangegangene, seinen Möglichkeiten entsprechende Angebotskalkulation zugesprochen, bestünde die dem öffentlichen Investitionsinteresse zuwiderlaufende Gefahr, dass der Unternehmer im Fall eines Erfolgs seines Nachprüfungsantrags und einer Neuausschreibung der Auftragsvergabe feststellt, aus anderen, nicht in Vergabefehlern begründeten Umständen zur Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebots gar nicht befähigt zu sein oder er in der Genugtuung, die Vergabestelle oder einen Konkurrenten behindert zu haben, einer Angebotskalkulation überhaupt nicht näher tritt. Das Ergebnis wäre in diesen Fällen ein unnötiges, weil für das Vergabeergebnis bedeutungsloses Nachprüfungsverfahren. Gerade das soll jedoch durch die Zulässigkeitsschranke der Antragsbefugnis vermieden werden.
Diese Darlegungsanforderungen beinhalten auch keine unzumutbare Belastung des Unternehmers. Er wird zwar veranlasst, trotz gerügter angebotshindernder Fehler im Vergabeverfahren und ungewissen Ausgangs seines Nachprüfungsantrags eine Planung und Kalkulation vorzunehmen, letztlich wird ihm damit jedoch nicht mehr an unternehmerischem Einsatz abverlangt, als er auch in einem fehlerfreien Verfahren zur Erlangung des Auftrags erbringen müsste.
Vorliegend hat die Antragstellerin geltend gemacht, durch die gerügte, mit der ihrer Auffassung nach zu knapp bemessenen Nachweisfrist verbundene Schadensersatzregelung an der Abgabe eines Angebots im Vergabeverfahren gehindert worden zu sein, weil sie sich bei Erhalt des Zuschlags unkalkulierbaren Schadenersatzverpflichtungen ausgesetzt hätte. Ob darin ein schlüssiger Hinderungsgrund liegt, ist zweifelhaft. wollte die Antragstellerin nur der Schadensersatzregelung entgehen, hätte sie in Betracht ziehen können, ein auf Grundlage einer für angemessen erachteten Nachweisfrist kalkuliertes Angebot abzugeben. Zwar sind Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Angebote, bei denen solche Änderungen und Ergänzungen vorgenommen worden sind, brauchen nicht geprüft zu werden (§ 23 Nr. 1 d VOL/A). Das gilt jedoch nicht, wenn die von der Änderung betroffenen Ausschreibungsbedingungen selbst nicht den Vorschriften der VOL/A entsprechen. Von dem Bieter kann nicht die Einhaltung der Vorschriften verlangt werden, wenn der Auftraggeber seinerseits ungerechtfertigte Forderungen in die Verdingungsunterlagen aufnimmt (Ingenstau/Korbion, 13. Aufl., A § 21 Rdnr. 7). Ist die Bestimmung der Nachweisfrist verbunden mit der Schadensersatzregelung der Auffassung der Vergabekammer entsprechend vorschriftswidrig, so könnte daher ein unter Vorbehalt einer angemessenen Nachweisfrist erstelltes Angebot wegen der Änderung nicht von der Prüfung und Wertung ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin hätte sich damit zumindest die Möglichkeit einer Zuschlagserteilung erhalten können.
Dass die bis zum 15. Dezember 1999 verlängerte Angebotsfrist für eine Angebotskalkulation nicht ausgereicht hätte, wird von der Antragstellerin selbst nicht behauptet. Mit einem solchen Vorbringen könnte sie auch nicht durchdringen, da ihr von der Aufforderung zur Teilnahme am Vergabeverfahren bis zum Ablauf der Frist ein Zeitraum von ca. drei Monaten zur Verfügung gestanden hat, die erforderlichen Planungen und Kalkulationen vorzunehmen.
Die Frage angebotshindernder Fehler im Vergabeverfahren kann jedoch für die Beurteilung der Antragsbefugnis dahinstehen. In jedem Falle fehlen in der Begründung des Nachprüfungsantrags Angaben dazu, welches Angebot die Antragstellerin in einem Verfahren mit auskömmlicher Nachweisfrist abgegeben hätte. Es bleibt somit völlig offen, ob für die Antragstellerin überhaupt Aussicht auf Erhalt des Zuschlags bestanden hat. Zu erläutern wäre auch gewesen, ob der angeblich durch Vorabinformation durch die Vergabestelle ermöglichte Erwerb des bevorzugt gelegenen Grundstücks durch die Beigeladene zu 1. sich tatsächlich nachteilig zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt hätte. Das ist schon nach ihrem eigenen Vorbringen fraglich. Sie führt in ihrer Antragsbegründung selbst aus, dass, wenn nicht im Industriegebiet II der Gemeinde ..., so doch in den unmittelbar angrenzenden Industriegebieten III und IV, Grundstücke zur Verfügung stünden, die "möglicherweise eine ähnlich wirtschaftliche Verwirklichung der zu beachtenden Andienungspflichten erlaubt hätten". Ein solches sei der an der Bietergemeinschaft beteiligten ... GmbH schon mehrfach angeboten worden. Erwiese sich die in den Raum gestellte Möglichkeit als zutreffend - beispielsweise dadurch, dass sie Andienungsvorteile des Grundstücks der Beigeladenen zu 1. ausgeglichen werden durch bessere Verkehrsanbindungen oder günstigere Immissionsschutzverordnungen der anderen Grundstücke - wäre der Antragstellerin insoweit weder ein Schaden entstanden noch würde ihr ein solcher drohen.
Mangels Darlegung eines drohenden Schadens ist daher die Antragsbefugnis zu verneinen.
2.
Der Antrag ist weiter deswegen unzulässig, weil die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot einschließlich der zu knapp bemessenen Nachweisfrist und der damit verbundenen Schadensersatzregelung bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht, wie es § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verlangt, unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.
Wie die Antragstellerin selbst einräumt, hat nicht nur die Beigeladene zu 1., sondern auch der Geschäftsführer der an der Antrag stellenden Bietergemeinschaft federführend beteiligten ... GmbH aufgrund seiner politischen Tätigkeit vorab Kenntnis vom beabsichtigten Bau der Vergärungsanlage gehabt. Da ihm jedoch verantwortliche Träger politischer Ämter zu verstehen gegeben hätten, dass die Anlage von dem beigeladenen Unternehmen zu 1. gebaut werden sollte, habe er, so die Antragstellerin weiter, nicht an eine öffentliche Ausschreibung des Projekts gedacht. Er habe sich deswegen nicht veranlasst gesehen, sich selbst um den Erwerb des geeignetsten Grundstücks zu bemühen. Noch am 20. März 1999 sei er an den Landrat anlässlich einer parteipolitischen Veranstaltung mit der Frage herangetreten, ob die ... GmbH, die über einen Partner für das Projekt verfüge, hinsichtlich des Baus der Vergärungsanlage noch eine Chance habe, woraufhin er die Antwort erhalten habe: "Nein, das machen mit A. (der Beigeladenen zu 1.)".
Damit war dem Geschäftsführer die Bevorzugung der Beigeladenen zu 1., die er als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, bereits zu dem Zeitpunkt bekannt, als wider sein Erwarten die Vergabestelle Anfang September doch ein öffentliches Vergabeverfahren einleitete. Denn ausgehend von seinem eigenen Vortrag wusste er, dass eine Vorentscheidung politischer Entscheidungsträger im Landkreis zugunsten der Beigeladenen zu 1. getroffen worden war und die Auftragsvergabe an diese "wenn nicht gar abgemachte Sache", so doch jedenfalls ihr "als sicher in Aussicht gestellt worden war". Selbst wenn der Antragstellerin zugestanden wird, dass sie bei ihrer Bewerbung um Abgabe eines Angebots noch davon ausgehen konnte, die bekannte Bevorzugung der Beigeladenen zu 1. werde nicht zu einer Ungleichbehandlung im Vergabeverfahren führen, gelangte sie jedenfalls zu gegenteiliger Auffassung, nachdem sie mit Schreiben der Vergabestelle vom 18. Oktober 1999 zur Angebotsabgabe aufgefordert worden war und in den übersandten Besonderen Vertragsbedingungen die als Bestätigung der Diskriminierung der Mitbewerber empfundene Nachweisfrist und die "angebotsabschreckende" Schadensersatzregelung erkannt hatte. Das war spätestens dann der Fall, als die Vergabestelle auf Anfrage der Antragstellerin vom 8. November 1999 mit Telefaxschreiben vom 10. November 1999 die zu erbringenden Nachweise und die geltenden Fristen im Einzelnen erläuterte. In jedem Fall unverzüglich nach diesem Zeitpunkt, d. h. entsprechend der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern, hätte die Rüge gegenüber der Vergabestelle erhoben werden müssen.
Angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten, bedeutet das im Regelfall, dass die Rüge binnen ein bis drei Tagen erfolgen muss, und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon (Bechtold, GWB, § 107 Rdnr. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (OLG Düsseldorf a.a.O.), kann dem Unternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert (vgl. zur 14-tägigen Rügefrist auch Noch BB 1999, 1081). Nach dem von der Antragstellerin vorgebrachten Sachverhalt und dem Inhalt der darauf gestützten Rüge war das vorliegend nicht der Fall. Die nach dem 10. Oktober 1999 mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22. November 1999 abgefasste, am 24. November 1999 bei der Vergabestelle eingegangene Rüge der Antragstellerin ist daher verspätet gewesen.
Kausalitätsüberlegungen, ob die Vergabestelle bei Rüge der Vergaberechtsfehler zu einem früheren Zeitpunkt anders als letztlich geschehen reagiert hätte und damit das Nachprüfungsverfahren vermieden worden wäre, sind bei Anwendung der Präklusionsregel nicht anzustellen. Der Gesetzeswortlaut verlangt lediglich die Unverzüglichkeit der Rüge. Damit unterliegt die Rechtzeitigkeit der Rüge - unabhängig von ihrem Erfolg - allein der Verantwortung des Unternehmers. Das entspricht dem Ziel der Vorschrift, den sich treuwidrig verhaltenden Unternehmer vom Nachprüfungsverfahren auszuschließen. Derjenige, der auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, soll insoweit nicht Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordern dürfen, wenn seine Spekulation nicht aufgeht (BT-Drucks. 13/9340, S. 17 zu § 117). Ob solche Spekulationen im Einzelfall tatsächlich stattgefunden haben, ist ohne Bedeutung.
Nach alledem ist der angefochtene Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens als unzulässig zurückzuweisen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB (für das Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung).
Gemäß § 12 a Abs. 2 GKG wurde der Beschwerdewert auf 5 % der von der Antragstellerin in Übereinstimmung mit der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme (445.000 DM x 10 Jahre Vertragslaufzeit = 4.550.000 DM) festgesetzt.
OLG Koblenz, 25.05.2000, 1 Verg 1 / 00
Bundesland
Rheinland-Pfalz
zuletzt überarbeitet
29.10.2003