VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Koblenz  2004 

OLG Koblenz, Beschluss vom 23.11.2004, 1 Verg 6 / 04
Vorangegangene Entscheidung:
VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.10.2004, VK 18 / 04
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2004, 1 Verg 6 / 04
Leitsatz (amtlich):
1. Eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts unterfällt auch dann nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung ganz oder teilweise (§§ 64 f. AO) steuerlich privilegiert ist.

2. Im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB kann sich die Vergabestelle grundsätzlich nicht mit Erfolg auf eine besondere Eilbedürftigkeit der Auftragsvergabe berufen, wenn sie es ohne Not versäumt hat, die Möglichkeit eines 2-stufigen Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen.

3. Wird ein nicht beigeladener Bieter durch die Entscheidung der Vergabekammer erstmalig beschwert oder besteht die Möglichkeit, daß er durch die Beschwerdeentscheidung materiell beschwert wird, so muß ihm in einem förmlichen Verfahren rechtliches Gehör gewährt werden. Dies geht nur durch Beiladung im Beschwerdeverfahren.
Entscheidungstext:
Geschäftsnummer:
1 Verg 6/04
VK 18/04 VK Rheinland-Pfalz
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Vergabe des Auftrags „Transport von Patienten innerhalb des Klinikgeländes mit Krankentransport- und Rettungstransportwagen sowie Koordination der Transportanträge an Samstagen, Sonn- und Feiertagen und nachts“ (Lose 100 - 600)
...

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Tzschoppe und die Richter am Oberlandesgericht Völpel und Summa
am 23. November 2004 beschlossen:
1.
Auf Antrag der Beschwerdeführerin wird die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland Pfalz vom 26. Oktober 2004 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängert.
2.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf ergänzende Akteneinsicht wird zurückgewiesen.
3.
Die Arbeitsgemeinschaft M. beigeladen.
Gründe:
I.
Gegenstand der Ausschreibung im Offenen Verfahren ist der klinikinterne Liegendtransport von Patienten mit Krankentransportwagen (KTW) und Rettungstransportwagen (RTW) an allen Wochentagen rund um die Uhr sowie die Koordination der Transportaufträge an Wo-chenenden, Feiertagen und nachts (Vertragslaufzeit: 1. Januar 2005 - 31. Dezember 2007). Die Gesamtleistung mit einem Auftragswert von ca. 750.000 € ist in 6 Lose aufgeteilt. Die Lose 100 - 500 umfassen Transporte mit KTW (Lose 100 und 200) und RTW (Lose 300, 400 und 500) im Wechselschichtbetrieb montags bis freitags zwischen 7:00 Uhr und 22:00 Uhr. Während dieser Zeit soll die Koordination der Transporte durch die klinikeigene Leitstelle erfolgen. Los 600 umfaßt neben der Durchführung von Transporten an Wochenenden, Feier-tagen und nachts auch deren Koordination. Bietern war es freigestellt, sich um ein oder mehrere Lose oder um den Gesamtauftrag zu bewerben. Einziges Wertungskriterium ist der Preis.
Derzeit werden die Krankentransporte auf Grundlage eines am 31. Dezember 2004 auslaufenden Vertrages von der Beigeladenen erbracht.
Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen bewarben sich fristge-recht um den Auftrag. Da die Beigeladene sowohl für die Einzellose als auch für den Gesamtauftrag jeweils das niedrigste (wertungsfähige) Angebot abgab, beabsichtigt die Vergabestelle, sie mit der Durchführung aller ausgeschriebenen Leistungen zu beauftragen.
Nach Zugang der entsprechenden Mitteilung vom 9. September 2004 rügte die Antragstellerin erfolglos einen Verstoß gegen § 7 Nr. 6 VOL/A und beantragte sodann die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Nach Akteneinsicht rügte sie ergänzend, die Vergabestelle hätte die Angebote der Beigeladenen in Anwendung der §§ 2 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A in Verbindung mit § 1 GWB ausschließen müssen.
Ohne vorherige Beiladung der günstigsten Bieterin und ohne mündliche Verhandlung hat die Vergabekammer mit Beschluß vom 26. Oktober 2004, der Antragsstellerin zugestellt am Fol-getag, den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Die Rüge eines Verstoßes gegen § 7 Nr. 6 VOL/A sei wegen Rügepräklusion (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) unbeachtlich. Das Vorbringen der Antragstellerin zu einer angeblichen wettbewerbsbeschränkenden Abrede sei unsubstantiiert und erschöpfe sich in für einen Angebotsausschluß nicht ausreichenden Vermutungen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde. Außerdem begehrt sie die – von der Vergabekammer abgelehnte – Einsicht in Unterla-gen, aus denen sich die Angebotspreise der anderen Bieter ergeben.
II.
1.
In Anwendung der in § 118 Abs. 2 GWB aufgeführten Entscheidungs- und Abwägungskriterien ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zu entsprechen.
Allerdings wird die Rüge eines Verstoßes gegen § 7 Nr. 6 VOL/A unabhängig von der Frage, ob insoweit Präklusion eingetreten wäre, erfolglos bleiben. Der Senat ist wie das OLG Düs-seldorf (Beschl. v. 14.07.2004 - VII Verg 33/04 m.w.N. in www.vergabedatenbank.de) der Auffassung, daß staatsferne Körperschaften des Privatrechts auch dann nicht dem Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift unterfallen, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung (§ 14 AO) ganz oder teilweise (§§ 64 f. AO) steuerlich privilegiert ist. Potentiell kalkulationser-hebliche Unterschiede, die sich aus der Vielfalt privatrechtlicher Organisationsformen (wie Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft oder Verein) mit verschiedenen Steuerregeln ergeben, können mit dem Instrumentarium des Vergaberechts ebensowenig beseitigt werden wie standortabhängige Steuernachteile (z.B. wegen unterschiedlicher Hebesätze bei der Gewerbesteuer oder niedrigerer Besteuerung ausländischer Konkurrenten). Im übrigen würde eine weite Auslegung oder analoge Anwendung des § 7 Nr. 6 VOL/A nicht zwangsläufig den Wettbewerb fördern, sondern in erster Linie den Vergabestellen ein weites Feld für frei-händige Vergaben nach § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A eröffnen.
Offen ist derzeit jedoch, ob die Rüge der Nichtanwendung der Ausschlußvorschrift des 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A Erfolg haben wird. Angesichts der Struktur der Ausschreibung mit Einzellosen, die jeweils einen begrenzten Leistungsumfang haben, ist die Bildung einer hori-zontalen Bietergemeinschaft aus 3 von 4 im Rhein-Main-Gebiet tätigen „großen“ Sanitätsdiensten wettbewerbsrechtlich problematisch. Zwar hat die Beigeladene im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17. November 2004 zutreffend die Rechtsprechung zu der Frage zusammengefaßt, unter welchen Voraussetzungen die Zusammenarbeit gleichartiger Unternehmen nicht den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens rechtfertigt. Diese abstrakt-theoretischen Ausführungen lassen jedoch nicht erkennen, welche konkreten unternehmerischen Überlegungen bei jedem der Beteiligten zu der Entscheidung führten, sich nur gemeinsam an der jetzigen Ausschreibung zu beteiligen.
Der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung steht nicht entgegen, daß der Vertrag mit der jetzigen Leistungserbringerin Ende 2004 ausläuft und eine neue Auftragsvergabe erst nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens zu spät sein könnte. Zum einen geht der Senat davon aus, daß der Krankenverlegungsdienst notfalls durch eine Übergangsvereinbarung mit der Arbeitsgemeinschaft (oder einem ihrer Mitglieder) sichergestellt werden kann. Im übrigen ergibt sich die von der Vergabestelle geltend gemachte Dringlichkeit nicht in erster Linie aus der Natur des Auftrags, sondern aus einem die Möglichkeit eines 2-stufigen Nachprüfungs-verfahrens außer Acht lassenden engen Zeitplans. In einem solchen Fall ist – bei offener Erfolgsaussicht des Rechtsmittels – dem Verlängerungsantrag regelmäßig stattzugeben. Andernfalls hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, effektiven Rechtsschutz zu-gunsten der Bieter allein durch zeitlich knappe Planungen zu verhindern. Dem öffentlichen Interesse an einer raschen Vergabe öffentlicher Aufträge wird grundsätzlich bereits durch den das Nachprüfungsverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatz Rechnung getragen.
Soweit die Vergabestelle jetzt im Beschwerdeverfahren erstmals die Eignung der Antragstellerin in Frage stellt, ist anzumerken, daß es allein ihre Aufgabe war, die entsprechende Prü-fung bereits auf der 2. Wertungsstufe vorzunehmen. Sollte die Antragstellerin mit ihrer Rüge der Nichtanwendung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A Erfolg haben, wird die Vergabestelle Gelegenheit haben, Versäumtes nachzuholen.
2.
Dem Antrag auf ergänzende Akteneinsicht kann nicht entsprochen werden. Nach § 22 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOL/A sind Angebote vertraulich. Sinn dieser Regelung ist es zu verhindern, daß Konkurrenten Kenntnis vom Inhalt der Angebote und insbesondere der (Rückschlüsse auf die Kalkulation zulassenden) Preise erhalten, weil andernfalls künftig ein fairer Wettbe-werb gefährdet sein könnte. Dieser Schutzweck kann nur erreicht werden, wenn auch sons-tige Unterlagen (wie hier Preisübersichten), die die Angebote widerspiegeln, vertraulich behandelt werden.
Besondere schutzwürdige Interessen der Antragsstellerin an der Offenlegung der Angebots-preise sind nicht ersichtlich. Für die von ihr erhobenen Rügen wären diese Informationen bedeutungslos. Im übrigen hat bereits die Vergabekammer der Antragstellerin zutreffend mitgeteilt, daß sie weder für eines der 6 Lose noch für den Gesamtauftrag den niedrigsten Preis geboten hat. Damit wurde ihrem Informationsinteresse hier in ausreichender Weise Rechnung getragen.
3.
Die Arbeitsgemeinschaft M. ist im Beschwerdeverfahren beizuladen.
Das GWB enthält keine Regelung darüber, ob Unternehmen, deren schützenswerte Interessen berührt sein könnten, von der Vergabekammer aber nicht beigeladen wurden, erstmals im Beschwerdeverfahren beteiligt werden können. Auch in den Gesetzgebungsmaterialien findet sich dazu nichts.
Eine Auslegung dahingehend, daß §§ 109, 119 GWB einen geschlossenen, im Beschwerdeverfahren nicht mehr zu erweiternden Kreis der Verfahrensbeteiligten definieren, ist nicht geboten. Es wäre auch mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbaren, ein Unternehmen, welches zu Unrecht nicht am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt wurde, von der Beteiligung am Beschwerdeverfahren auszuschließen. Wird ein nicht beigeladener Bieter durch die Entscheidung der Vergabekammer erstmalig beschwert oder besteht – wie hier – die Möglichkeit, daß er durch die Beschwerdeentscheidung materiell beschwert wird, so muß ihm in einem förmlichen Verfahren rechtliches Gehör gewährt werden. Dies geht nur durch Beiladung im Beschwerdeverfahren.
4.
Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung zu befinden ist.
OLG Koblenz, 23.11.2004, 1 Verg 6 / 04
Bundesland
Rheinland-Pfalz
zuletzt überarbeitet
29.05.2007