VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Jena  2002 

OLG Jena, Beschluss vom 21.11.2002, 6 Verg 7 / 02
Normen:
§ 23 Nr. 2 VOB/A; § 24 Nr. 2 VOB/A; § 24 Nr. 1 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Thüringen, Beschluss vom 06.09.2002, 216 - 4002 . 20 - 021 / 02 - GRZ
Leitsatz (amtlich):
1. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter unter anderem zu dem Zweck verhandeln, um sich über das Angebot selbst zu unterrichten. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot nach § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung dafür, ein Angebot gem. § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt zu lassen, ist das Vorliegen von Aufklärungsbedarf, so dass der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die vom aufgeforderten Bieter nachgereichten Angaben bzw. Unterlagen angewiesen ist. (Umdruck S. 5)

2. Der Auftraggeber kann einem gem. § 24 Nr. 1 VOB/A zur Nachinformation aufgeforderten Bieter eine Ausschlussfrist setzen, nach deren Ablauf er die Voraussetzungen des § 24 Nr. 2 VOB/A bejaht. Sinn und Zweck des § 24 Nr. 1 VOB/A fordern, dem Auftraggeber ein solches Recht einzuräumen, denn der Aufklärungsbedarf im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A resultiert aus Angebotslücken, welche der Bieter ohne Verletzung des Nachverhandlungsverbots durch ergänzende Unterrichtung des Auftraggebers schließen kann und während der Auftraggeber sie hinnehmen muss, ohne das Angebot sofort ausschließen zu können. (Umdruck S. 6)

3. Aus dem Grundsatz des vollständigen und sofort wertungsfähigen Angebots (vgl. § 23 Nr. 2 VOB/A. § 23 Nr. 2 VOL/A) folgt ebenso wie aus dem Gleichbehandlungssatz, dass die öffentlichen Auftraggeber prinzipiell davon ausgehen können, die Bewertung der eröffneten Angebote werde nicht durch nachinformationsbedingte Verzögerungen hinausgeschoben werden, so dass der Auftraggeber den für die Beschaffung ingesamt vorgesehenen Zeitrahmen mit dieser Vorgabe bestimmen kann. Ergibt sich programmwidrig zusätzlicher Aufklärungsbedarf, so ist es sachgerecht und vergaberechtlich unbedenklich, eine so bewirkte Verschiebung des Beschaffungsrahmens durch Fristsetzung entweder ganz zu vermeiden oder auf ein mit dem Beschaffungsbedarf vereinbares Maß zu beschränken. Im Interesse eines zügigen und strukturierten weiteren Verfahrensablaufs muss es daher für den Auftraggeber möglich sein, den Bietern, soweit Aufklärungsbedarf besteht, hierfür entsprechende Fristen auch als Ausschlussfirst zu setzen (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 169, 170 für das Verhandlungsverfahren) mit der Folge, dass grundsätzlich eine verspätete Information als verweigerte Information behandelt wird, so dass das im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A lückenhafte Angebot dem Wertungsausschluss unterfällt. (Umdruck S. 6)

4. Die Folge, dass die nach Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Angebotsergänzungsfrist der Vergabestelle übergebene Unterlagen nicht zur Kenntnis genommen werden, erfordert, dass die Vergabestelle, wenn sie in einem Fall des § 24 Nr. 1 VOB/A zum Mittel der Ausschlussfrist greift, den Charakter dieser Frist als Ausschlussfrist für den Bieter eindeutig erkennbar macht. Dazu braucht sich die Vergabestelle zwar nicht des Ausdrucks "Ausschlussfrist" zu bedienen, sie muss aber unmissverständlich darauf hinweisen oder sonst zu erkennen geben, dass es sich dabei um die letzte und abschließende Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen handelt.
Entscheidungstext:
In dem Vergabeüberprüfungsverfahren
betreffend die Vergabe des Bauauftrags zur Sanierung und Erweiterung des Kreiskrankenhauses G., Los 28 Küchentechnik

pp.

hat der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. h.c. Bauer sowie die Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Werner und Bettin

auf die mündliche Verhandlung vom 14.11.2002 beschlossen:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 06.09.2002 abgeändert.
Die Vergabestelle wird angewiesen, die Angebotswertung, beginnend mit der fachtechnischen Prüfung der Angebote, unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und Berücksichtigung der am 10.07.2002 bei dem Fachplaner Dipl.Ing.K. eingegangenen fachtechnischen Unterlagen, zu wiederholen.

2. Die Vergabestelle hat die Kosten der Vergabekammer und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie hat der Antragstellerin deren notwendige Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer sowie die außergerichtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren zu erstatten.
Die Vergabestelle sowie die Beigeladene tragen ihre Aufwendungen bzw. außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.200,- Euro festgesetzt.
Gründe:

I.

Gegenstand des vorliegenden Vergabeüberprüfungsverfahren ist das Los 28, die Lieferung und der Einbau von Küchentechnik für den 2. Bauabschnitt, Neubau Funktionstrakt, als Teil der Sanierung und Erweiterung des Kreiskrankenhauses Greiz im Rahmen einer entsprechenden umfassenden europaweiten Ausschreibung im offenen Verfahren nach VOB/A.

Nach der rechnerischen Prüfung der Angebote lag die Antragstellerin - nachdem das Angebot der Bieterin mit dem niedrigsten Angebotspreis wegen Nichterfüllung der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Parameter ausgeschlossen wurde - hinter der Beigeladenen mit einer Differenz von ca. 16.500 EUR an zweiter Stelle.
Im Rahmen der fachtechnischen Prüfung wurden durch den von der Vertreterin der Vergabestelle beauftragten Fachplaner Dipl.Ing K. vom Ingenieurbüro B. mit Telefax vom 01.07.2002 von den Bietern, die in die nähere Auswahl gekommen waren, fachtechnische Unterlagen abgefordert, darunter auch von der Antragstellerin (vgl. Bl. 29 - 40 der Vergabekammerakte). In dem Schreiben heißt es betreffend den Abgabetermin der fachtechnischen Unterlagen wörtlich: "Wir bitten um Zusendung der Unterlagen bis zum 04.07.2002." Unstreitig fand an diesem Tag ein Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Fachplaner Dipl.Ing K. statt, bei dem der Geschäftsführer der Antragstellerin um Fristverlängerung nachsuchte, weil es erforderlich sei, sich wegen der fachtechnischen Unterlagen an die jeweiligen Herstellerfirmen zu wenden und die Unterlagen erst am 06.07.2002 fertiggestellt und abgesendet werden könnten. Im Übrigen ist der Inhalt dieses Gesprächs streitig.

Ausweislich des Eingangsstempels des Ingenieurbüros B. sind die Unterlagen dort erst am 10.07.2002 eingegangen. Nach der Terminplanung der Vergabestelle, die auch so realisiert wurde, war der 09.07.2002 Termin für die Abgabe des Prüfberichts vom Planer an die K.-bau Th. GmbH als Projektleitung, die von der Vergabestelle mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragt war. Der endgültige Vergabevorschlag wurde terminplangemäß am 11.07.2002 von der Projektleitung an die Vergabestelle übergeben. Mit Schreiben vom 12.07.2002 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin nach § 13 VgV mit, ihr Angebot müsse wegen Verweigerung der begehrten Auskunft gem. § 24 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen werden; die Beigeladene werde den Zuschlag erhalten.
Diese vorgesehene Vergabe rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13.07.2002 im Hinblick darauf, dass sie die geforderten fachtechnischen Unterlagen rechtzeitig abgesandt habe . Die Antragstellerin hat behauptet, in dem Telefongespräch vom 04.07.2002 habe Dipl.Ing. K. die angekündigte Absendung der Unterlagen am 06.07.2002 akzeptiert, ohne weitere Erklärungen betreffend den Zugang der Dokumente abzugeben.
Dem hat die Vergabestelle widersprochen und behauptet, als Zusendungstermin sei der 06.07.2002 vereinbart bzw. von Herrn K. gesetzt worden.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer hat die Antragstellerin - neben weiteren Anträgen - beantragt, der Vergabestelle aufzugeben, ihr Angebot in die Wertung einzubeziehen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zwar als zulässig, aber als unbegründet angesehen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Vergabestelle habe nach § 24 Nr. 1 VOB/A die entsprechenden fachtechnischen Unterlagen anfordern dürfen, um sich über das Angebot zu informieren. Angesichts des weiter vorgesehenen Verfahrensablaufs sei sie auch berechtigt gewesen, entsprechende Ausschlussfristen zu setzen und Angebote von Bietern, die diese Ausschlussfristen nicht eingehalten hätten, nach § 24 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. Eine solche Ausschlussfrist sei in dem ursprünglichen Schreiben vom 01.07.2002 gesetzt worden. Auf Grund von Plausibilitätserwägungen ist die Vergabekammer sodann ohne Beweiserhebung zu der Auffassung gelangt, der Fachplaner habe diese Ausschlussfrist - für die Antragstellerin erkennbar - dahin verlängert, dass bis zum 08.07.2002 die Unterlagen bei ihm vorliegen müssten. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die beantragt, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer zu verpflichten, das Wertungsverfahren für das verfahrensgegenständliche Los zu wiederholen und dabei das Angebot der Antragstellerin zu berücksichtigen.
Vergabestelle und Beigeladene haben beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligten wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Dabei macht die Antragstellerin geltend, auf Grund verschiedener, im Einzelnen dargelegter Unregelmäßigkeiten bei der Vergabestelle bzw. der Projektleiterin beim Aufbringen von Eingangsstempeln kehre sich die Beweislast für den Zugang der am 06.07.2002 (einem Samstag) zur Versendung an den Fachplaner aufgegebenen fachtechnischen Unterlagen um. Auf Grund der regelmäßigen Postlaufzeiten sei von einem Eingang spätestens am 08.07.2002 auszugehen. Abgesehen davon habe die Vergabestelle die Unterlagen selbst dann berücksichtigen müssen, wenn sie tatsächlich erst am 10.07.2002 eingegangen wären. Das folge daraus, dass eine Zuschlagserteilung ohnehin erst für den 27.07.2002 vorgesehen gewesen sei. Im Übrigen habe die Vergabestelle die angebliche Säumnis der Antragstellerin verursacht. Die Prüfung des Angebots der Antragstellerin sei nämlich ausweislich des Prüfstempels auf deren Leistungsverzeichnis (Bl. 749 d. Vergabeakte) bereits am 26.06.2002 abgeschlossen gewesen. Die Aufforderung, fachtechnische Unterlagen nachzureichen, sei jedoch erst am 01.07.2002 und damit erheblich verzögert erfolgt. Treu und Glauben hätten die Vergabestelle daher gehindert, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen. Die Vergabestelle wiederholt gleichfalls ihren Sachvortrag, sie behauptet jedoch nunmehr, der Fachplaner habe Frist zur Hergabe der geforderten Unterlagen für den 08.07.2002 mittags gesetzt. Der Antragstellerin sei aufgrund des Telefonats am 04.07.2002 auch der weitere Ablauf des Vergabeverfahrens, insbesondere die Frist für die Abgabe des Prüfberichts durch den Fachplaner am 09.07.2002, bekannt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat Bezug auf deren Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. und verweist hinsichtlich des Inhalts der Aussage auf das Verhandlungsprotokoll.
II.

Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 116 ff. GWB an sich statthaft und auch sonst zulässig. Zu Recht hat die Vergabekammer auch den Nachprüfungsantrag als zulässig angesehen. Es ist nämlich möglich, dass das preislich an zweiter Stelle liegende Angebot der Antragstellerin, wäre es nicht nach § 24 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen, den Zuschlag erhält, weil neben dem Preis weitere Wertungskriterien gelten, welche die Preisdifferenz ausgleichen können. Das reicht für die Darlegung eines Schadens nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB aus.
Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin zutreffend nach § 24 Nr. 2 VOB/A aus der Wertung ausgeschlossen hat, weil die Antragstellerin die Aufklärung ihres Angebotsinhalts verweigert hat. Das ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht der Fall.

1. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter unter anderem zu dem Zweck verhandeln, um sich über das Angebot selbst zu unterrichten. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot nach § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung hierfür ist, dass überhaupt Aufklärungsbedarf besteht und der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die nachgereichten Angaben bzw. Unterlagen angewiesen ist. Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung des Senats hinsichtlich der mit Telefax vom 01.04.2002 angeforderten technischen Unterlagen (vgl. Bl. 29 - 40 der Vergabekammerakte) ohne weiteres vor. Es handelt sich hierbei um technische Einzelheiten, Maßangaben u.ä. nicht unerheblicher Bestandteile der gesamten Kücheneinrichtung. Auch die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, dass sich diese Einzelheiten bereits aus ihrem ursprünglichen Angebot ergeben hätten und hat letztlich die Anforderung der Unterlagen akzeptiert.

Die Vergabestelle war auch nicht gehalten, sich wegen dieser Einzelheiten selbst an die jeweiligen Hersteller der betreffenden Einrichtungsgegenstände zu wenden. Sie konnte - wie § 24 Nr. 1 VOB/A zeigt - die entsprechenden Unterlagen jedenfalls von ihren potentiellen Vertragspartnern, also von Bietern verlangen, welche nach dem Submissionsergebnis Zuschlagsaussicht haben. Es ist mithin nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle ihr Ermessen im Rahmen von § 24 Nr. 2 VOB/A deshalb fehlerhaft ausgeübt hätte, weil sie die fachtechnische Angebotswertung auch ohne die Unterlagen unschwer hätte durchführen können oder sich die entsprechenden Angaben ohne größeren Aufwand anderweit hätte besorgen können (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar/Jasper, § 24 VOB/A Rn. 44, 45).

2. Die Frage, ob der Auftraggeber einem gem. § 24 Nr. 1 VOB/A zur Nachinformation aufgeforderten Bieter eine Ausschlussfrist setzen kann, nach deren Ablauf er die Voraussetzungen des § 24 Nr. 2 VOB/A bejaht, ist weder in einer der Verdingungsordnungen ausdrücklich geregelt, noch war sie ersichtlich Gegenstand der Rechtsprechung der Vergabesenate und -kammern. Sie wurde bislang auch nicht in der Fachliteratur untersucht. Dass § 24 VOB/A oder die für die außerhalb von Bauverträgen für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen geltende Verdingungordnung sich nicht dazu äußert, bedeutet nicht, der Auftraggeber, der erlaubtermaßen Angebotsergänzung nach § 24 Nr. 1 VOB/A fordert, dürfe eine Vorlagefrist nicht setzen. Vielmehr gebieten es Sinn und Zweck der Regelung, dem Auftraggeber ein solches Recht einzuräumen. Letztendlich resultiert Aufklärungsbedarf im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A nämlich aus Lücken in einem Angebot. Auch wenn der Bieter diese Lücken ohne Verletzung des Nachverhandlungsverbots durch ergänzende Unterrichtung des Auftraggebers schließen kann und wenn der Auftraggeber sie hinnehmen muss, ohne das Angebot sofort ausschließen zu können, so enthält § 24 Nr. 1 VOB/A eine Ausnahme vom Grundsatz, dass im offenen Verfahren nach der VOB/A die Angebote vollständig und wertungsfähig zum Eröffnungstermin vorliegen müssen (vgl. § 23 Nr. 2 VOB/A. § 23 Nr. 2 VOL/A). Aus dem Grundsatz des vollständigen und sofort wertungsfähigen Angebots folgt, dass die öffentlichen Auftraggeber prinzipiell davon ausgehen können, die Bewertung der eröffenten Angebote werde nicht durch nachinformationsbedingte Verzögerungen hinausgeschoben werden, so dass der Auftraggeber den für die Beschaffung ingesamt vorgesehenen Zeitrahmen mit dieser Vorgabe bestimmen kann. Ergibt sich sodann programmwidrig zusätzlicher Aufklärungsbedarf, so ist es sachgerecht und vergaberechtlich unbedenklich, eine so bewirkte Verschiebung des Beschaffungsrahmens durch Fristsetzung entweder ganz zu vermeiden oder auf ein mit dem Beschaffungsbedarf vereinbares Maß zu beschränken. Hierbei ist auch zu bedenken, dass ein zusätzlicher, gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A zu bewältigender Aufklärungsbedarf die für die Ausschreibung geltenden Zuschlags- und Bindefristen und damit das Gleichbehandlungsprinzip berührt, auf dessen Wahrung alle Bieter Anspruch haben. Im Interesse eines zügigen und strukturierten weiteren Verfahrensablaufs muss es daher für den Auftraggeber möglich sein, den Bietern, soweit Aufklärungsbedarf besteht, hierfür entsprechende Fristen zu setzen (vgl. OLG Düsseldorf VergR 2002, 169, 170 für das Verhandlungsverfahren). Eine solche Frist kann der Auftraggeber auch im Sinne einer Ausschlussfirst setzen mit der Folge, dass grundsätzlich eine verspätete Information als verweigerte Information behandelt wird, so dass das im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A lückenhafte Angebot dem Wertungsausschluss unterfällt. Eine andere Auslegung des § 24 Nr. 1, 2 VOB/A würde dazu führen, dass die Bieter jederzeit bis zur Zuschlagserteilung weitere Unterlagen übersenden könnten, die der Auftraggeber prüfen müsste und die ggf. zu einer anderen Wertung führen würden. Damit bestünde die Gefahr, das Vergabeverfahren unabsehbar zu verzögern und nicht mehr handhabbar zu gestalten. Das Verfahren wäre außerdem mit dem Gleichbehandlungprinzip als einem der elemantaren Vergaberechtssätze nicht mehr vereinbar.

Diese Folge, dass die nach Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Angebotsergänzungsfrist der Vergabestelle übergebenen Unterlagen nicht zur Kenntnis genommen werden, weil die Auskunft inzwischen als verweigert gilt, erfordert, dass die Vergabestelle, wenn sie in einem Fall des § 24 Nr. 1 VOB/A zum Mittel der Ausschlussfrist greift, den Charakter dieser Frist als Ausschlussfrist für den Bieter eindeutig erkennbar macht, denn die Annahme einer Auskunftsverweigerung ist nur dann haltbar, wenn der betroffene Bieter zweifelsfrei weiß, wovon der Auftraggeber ausgeht und wie er sich verhalten wird, sollte der Bieter seine "Chance" zu angebotsergänzenden Angaben nicht fristgemäß wahrnehmen. Dazu braucht sich die Vergabestelle zwar nicht des Ausdrucks "Ausschlussfrist" zu bedienen, sie muss aber unmissverständlich darauf hinweisen oder sonst zu erkennen geben, dass es sich dabei um die letzte und abschließende Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen handelt (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Zu solcher Klarheit besteht vor allem dann Anlass, wenn der Bieter vor Fristablauf dem Auftraggeber bzw. der Vergabestelle zu erkennen gegeben hat, dass er gewillt ist, dem Aufklärungsbedarf der Vergabestelle Rechnung zu tragen, sich hierzu in der ursprünglich gesetzten Frist aber außer Stande sieht. Will die Vergabestelle in einer solchen Situation gegenüber einem aufklärungsbereiten Bieter allein aus der Versäumnis einer gesetzten Frist die Rechtsfolgen des § 24 Nr. 2 VOB/A ableiten, muss sie hierauf in einer beim Bieter jeden Zweifel ausschließenden Weise hinweisen.

3. Ob und ggf. welche Ausschlussfrist der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gesetzt wurde, ist zwischen den Beteiligten streitig.

a) Diese Frage kann nicht im Hinblick darauf offen bleiben, dass sich - wie die Antragstellerin meint - die Beweislast hinsichtlich des Zugangs der Unterlagen umgekehrt hat und deshalb von einem Eingang beim Fachplaner am 08.07.2002 auszugehen ist. Dabei erübrigt es sich, hier auf die Einzelheiten betreffend die angeblichen Unregelmäßigkeiten bei der Postbehandlung bei der Vergabestelle oder dem Projektleiter einzugehen. Es fehlt schon Vortrag, dass solche Unregelmäßigkeiten auch bei dem Fachplaner vorgekommen seien. Abgesehen davon trägt für den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs derjenige das Risiko der Nichtbeweisbarkeit, der sich auf den Zugang beruft. Für normale Postsendungen wird auch nicht nach dem ersten Anschein bewiesen, dass und ggf. wann eine zur Post gegebene Sendung den Empfänger erreicht (vgl. Palandt/Heinrichs BGB, 61. Auflage, § 130 Rn. 21 m. w. N.). Selbst wenn also überhaupt kein Eingangsstempel auf den entsprechenden Unterlagen angebracht worden wäre, hätte die Antragstellerin zum Beweis des rechtzeitigen Zugangs nicht nur die näheren Umstände der Briefversendung, sondern auch die des weiteren Verlaufs der postalischen Übermittlung des Schriftstücks in einer Weise dartun müssen, dass daraus sichere Rückschlüsse entweder auf einen Zugang am 8. 7. 2002 bei der Fa. B. oder auf eine der Auftraggeberseite zuzurechnende Zugangsverhinderung möglich sind. Allein die Überschreitung der übliche Postlaufzeit beweist in diesem Sinne nichts.

b) Eine Ausschlussfrist ist der Antragstellerin nicht mit der in dem Telefax vom 01.07.2002 genannten Vorlagefrist zum 04.07.2002 gesetzt worden. Dabei handelt es sich - unter Berücksichtigung des hier wie auch sonst bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen maßgeblichen Empfängerhorizonts - nicht um ein Datum, nach dem die Fa. B. es ablehen durfte, von der Antragstellerin die angeforderten Informationen entgegenzunehmen. Diese Wirkung einer Fristüberschreitung musste die Antragstellerin der eher unverbindliche Formulierung im Schreiben vom 01.07.2002 nicht entnehmen.

c) Eine wegen ihrer Versäumnis den Ausschluss des Angbots rechtfertigende Ausschlussfrist kann sich daher allein aus dem Inhalt des Telefongesprächs zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Zeugen K. am 04.07.2002 ergeben. Die hierzu angebotenen Beweise hat die Vergabekammer unter Verstoß gegen § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht erhoben, sondern vielmehr den ihr unterbreiteten Sachverhalt einer Würdigung unterzogen, ohne ihn vorher - obwohl in den entscheidenden Punkten zwischen den Beteiligten streitig - aufzuklären. Darüber hinaus hat sie trotz Bestreitens der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung die Behauptung der Vergabestelle als wahr unterstellt, der Antragstellerin sei der weitere vorgesehene Ablauf des Vergabeverfahrens, insbesondere die Verpflichtung des Fachplaners zur Abgabe seines Prüfberichts am 09.07.2002, bekannt gewesen. Auch hierin liegt ein Verfahrensfehler.

d) Zur Klärung der Frage, ob der Fachplaner der Antragstellerin eine Ausschlussfrist mit dem für die Annahme der Auskunftsverweigerung erforderlichen Bestimmtheitsgrad gesetzt hat, hat der Senat die erbotenen Beweismittel ausgeschöpft, mit dem Ergebnis, dass auch nach Vernehmung des Zeugen K. Zweifel verbleiben, ob in dem Telefongespräch vom 04.07.2002 der Antragstellerin eine Ausschlussfrist zur Abgabe der Unterlagen bis zum 08.07.2002 gesetzt wurde. Der Zeuge hat zwar - glaubhaft - erklärt, dem Geschäftsführer der Antragstellerin mitgeteilt zu haben, er müsse seinen Prüfbericht am 08.07.2002 fertigstellen. Das allein musste der Geschäftsführer der Antragstellerin nach Treu und Glauben aber nicht so verstehen, dass ihm damit eine letzte Möglichkeit zur Überreichung der Unterlagen am 08.07. eingeräumt wird, deren Versäumung unweigerlich zum Ausschluss des Angebots führen werde. Das gilt umso mehr, als der Geschäftsführer der Antragstellerin nach den Bekundungen des Zeugen sinngemäß geäussert hat, er werde die Unterlagen am 06.07.2002 zur Versendung bringen, ohne dass der Zeuge anschließend darauf hingewiesen hätte, dass jegliche Verzögerung auf dem Postweg die Nichtberücksichtigung des Angebots nach sich ziehen werde. Der Zeuge konnte sich auch nicht daran erinnern, ob er dem Geschäftsführer der Antragstellerin mitgeteilt habe, dass er den Prüfbericht bereits am 09.07.2002 in Greiz abgeben musste und unmittelbar danach die Vergabeentscheidung getroffen werden sollte, was ggf. bei dem Geschäftsführer der Antragstellerin Rückschlüsse auf den Charakter der Frist als Ausschlussfrist hätte auslösen müssen. Schließlich kann bei der Beweiswürdigung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Vergabestelle hinsichtlich der gesetzten Frist vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren widersprüchlich vorgetragen hat und sich ihre im Beschwerdeverfahren aufgestellte Behauptung einer Fristsetzung bis zum 08.07.2002 "mittags" - auch die Festlegung einer Frist mit einem genauen Zeitpunkt kann ein Indiz für ihren Charakter als Ausschlussfrist sein (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O) - durch die Beweisaufnahme ebenfalls nicht bestätigt hat.

d) Die danach verbleibenden Zweifel, ob und ggf. für welchen Zeitpunkt der Antragstellerin eine Ausschlussfrist gesetzt wurde - Anhaltspunkte für eine mögliche weitere Sachaufklärung ergeben sich aus der Akte nicht und werden auch von den Beteiligten nicht aufgezeigt - gehen schon nach den allgemeinen Grundsätzen der Feststellungslastverteilung zu Lasten der Vergabestelle. Das gleiche Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Vergabestelle hinsichtlich der behaupteten Ausschlussfrist ihre Dokumentationspflicht verletzt hat. In dem rechtsförmlich ausgestalteten Vergabeverfahren obliegt es der Vergabestelle nach allgemeiner, vom Senat geteilter Auffassung, das Verfahren in seinen wesentlichen Schritten fortlaufend zu dokumentieren. Diese Dokumentationspflicht dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), hat für die Überprüfung durch die Vergabekammern und -senate eine wichtige Beweisfunktion und entfaltet bieterschützende Wirkung (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2002, Verg 28/02 Umdruck S. 11 ff. m.w.N.). Für den Senat unterliegt es wegen der einschneidenden Folgen der Versäumnis gesetzter Ausschlussfristen keinem Zweifel, dass sich die vergaberechtliche Dokumentationspflicht auch hierauf bezieht. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass eine nicht in den Vergabeakten dokumentierte Ausschlussfrist auch nicht gesetzt wurde.
III.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 128 Abs. 3, 4 GWB; diejenige für das Beschwerdeverfahren auf § 91 Abs. 1 ZPO. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat nach § 12a Abs. 2 GKG auf 25.200,00 Euro (5 % des angebotenen Preises der Antragstellerin von 504.005,96 Euro, vgl. Bl. 20 der Vergabekammerakte) festgesetzt.

Bauer
Prof.Dr. Werner
Bettin
OLG Jena, 21.11.2002, 6 Verg 7 / 02
Bundesland
Thüringen
Fundstelle
IBR 1/2003 S. 38 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
08.11.2007