VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Jena  2006 

OLG Jena, Beschluss vom 06.12.2006, 9 Verg 8 / 06
(Bieter unterliegt)
Leitsatz (redaktionell):
1. Die Geltendmachung einer – für sich genommenen möglicherweise zutreffenden – Vergaberechtsverletzung, die lediglich die Rechtsposition eines Dritten zu verbessern geeignet ist, stellt eine Form unzulässiger – materiellrechtlicher – Rechtsausübung dar, die einem Bieter nach dem die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt ist und einen gleichwohl eingelegten Nachprüfungsantrag an der mangelnden Begründetheit scheitern lässt.

2. Nicht [rechtzeitig] Gerügtes ist nicht entscheidungsrelevant und vermag kein Akteneinsichtsrecht zu begründen. Akteneinsicht „ins Blaue hinein“ ist nicht zu gewähren, wenn durch die Akteneinsicht überhaupt erst die Aufdeckung hypothetischer Vergaberechtsmängel ermöglicht wird, die anschließend zum Gegenstand einer gesonderten Rüge gemacht werden könnten.
Entscheidungstext:
In dem Vergabeprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung „Planung der Abwasserentsorgung und Wasserversorgung im Gewerbegebiet an der BAB A38 in Heiligenstadt“,
an dem beteiligt sind:
pp.
hat der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bettire,
Richter am Oberlandesgericht Timmer und
Richter am Oberlandesgericht Giebel
auf den Antrag der Antragstellerin vom 22.11.2006
nach Anhörung der Beschwerdegegnerin ohne mündliche Verhandlung am 06.12.2006 beschlossen:
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde
gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 10.11.2006 (Az.: 360-40 4.20-019/Q6 HIG) bis zur Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde zu verlängern (118 Abs. 1 S. 3 GWB), wird zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung aber die durch das Verfahren nach § 118 GWB entstandenen Mehrkosten bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.
3. Der Antrag auf ergänzende Akteneinsicht wird abgelehnt. Gründe;
Gründe:
1.
Die Antragstellerin ist neben vier weiteren Bewerbern an dem streitgegenständlichen VOF-Verhandlungsverfahren beteiligt, welches die Vergebe von Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen im Rahmen der Erschließung des Gewerbegebiets an der BAB A38 zum Gegenstand hat. Beauftragt werden soll die Planung der Wasserversorgung und der Entsorgung von Schmutz- und Regenwasser nach den Leistungsphasen 4-9 HOAI nebst der örtlichen Bauüberwachung.
Nach einem vorausgegangenen europaweit durchgeführten Präqualifikationsverfahren, an dem sich 25 Interessenten beteiligt hatten, hat die Vergabestelle fünf Bewerber zum VOF-Verhandlungsverfahren (§ 5 Abs. 1 VOF) zugelassen, darunter die Antragstellerin. Maßgebend für die Vergabeentscheidung sollten in den Ausschreibungsbedingungen im Einzelnen genannte Kriterien sein, deren unter-schiedliche Gewichtung in einer Punktmatrix festgelegt war. Zum festgesetzten Abgabetermin am 07.09.2006 reichten die fünf verbliebenen Bewerber Angebote ein. Am 15.09.2006 forderte die Vergabestelle diese auf, bis zum 21.09.2006 ihre Angebote zu "optimieren". Zum letztgenannten Zeitpunkt lagen drei "optimierte" Angebote vor; eine Bewerberin, die Bietergemeinschaft xxx reichte ein "optimiertes" Angebot am 22.09,2006 ein. Nachdem die Vergabestelle mit den einzelnen Bewerbern Verhandlungsgespräche geführt hatte, ermittelte sie unter Anwendung der maßgebenden Kriterien eine Rangliste, wonach die Bietergemeinschaft xxx den ersten Platz, die Bewerberin xxx den zweiten Platz und die Antragstellerin den dritten Platz belegte.
Die Antragstellerin nimmt vergaberechtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch, indem sie einer Auftragserteilung an die erstplatzierte Bietergemeinschaft xxx entgegen tritt. Das stützt sie zum einen darauf, dass deren Angebot schon deswegen nicht zuschlagsfähig sei, weil es in seiner "optimierten" Form erst nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist vorgelegt worden sei. Zum anderen moniert sie die fehlerhafte Wertung ihres eigenen Angebots, bei dem die Vergabesteife - ausweislich einer Aktennotiz in den Vergabeakten - vergabefremde Gesichtspunkte, nämlich eine angeblich mangelnde Vortätigkeit der Antragstellerin in der Region, berücksichtigt habe. Schließlich beanstandet sie eine nicht den Anforderungen des § 18 VOF entsprechende Dokumentation des Vergabeverfahrens. Ausweislich eines Hinweises in der Vergabeakte sei der Vergabevermerk nicht ständig fortlaufend aktualisiert, sondern teilweise erst nachträglich erstellt worden. So habe der am 19.10.2006 gefertigte Vergabevermerk zeitlich länger zurückliegende Vorgänge zum Gegenstand und erfülle daher allenfalls die Funktion einer nachträglichen ergebnisorientierten Darstellung.
In formeller Hinsicht rügt die Antragstellerin unzureichende Akteneinsicht. insbesondere sei ihr aufgrund mangelnder Einsicht in das Angebot der zweitplatzierten Bewerberin sowie des sieh hierauf beziehenden Teils des Vergabevermerks die Möglichkeit verwehrt, zur Frage eines etwaigen Mangels in diesem Angebot bzw hinsichtlich seiner Bewertung Stellung zu nehmen.
Die Vergabestelle hält den Nachprüfungsantrag schon für unzulässig, da die Antragstellerin den Rügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 CWB nicht bzw. nicht hinreichend entsprochen habe. Schließlich sei der Antrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, weil konkrete Vergabeverstöße im Zusammenhang mit dem Angebot der zweitplatzierten Bewerberin nicht vorgetragen seien. ei die Zulassung des erstplatzierten Angebots vergaberechtskonform erfolgt, weil es sich bei dem für die Abgabe der "optimierten" Angebote gesetzten Termin um keine Ausschlussfrist gehandelt habe.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im wesentlichen mit der Begründung als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen, dass Umstände, die einen zwingenden Eingriff in das Vergabeverfahren veranlassten, nicht hinreichend substantiiert geltend gemacht worden seien. Denn es fehle an Anhaltspunkten eines Vergaberechtsverstoßes im Zusammenhang mit dem vor der Antragstellerin platzierten Angebot der Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Mit dem Rechtsmittel hält die Antragstellerin an ihrem erstinstanzlichen Rechtsschutzbegehren aus den dargelegten Gründen fest.
Sie beantragt in der Hauptsache,
die Vergabesteile zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsbedingungen dargestellten Zuschlagskriterien zu erteilen,
hilfsweise die Vergabekammer anzuweisen, den Zuschlag nicht auf das
Angebot der Bietergemeinschaft xxx zu erteilen,
äußerst hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, die für die Verhandlungsgespräche ausgewählten Bewerber unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten, und die Vergabestelle zur Erteilung einer den Anforderungen des § 13 VgV entsprechenden Vorabinformation zu verpflichten,
äußerst hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut zu entscheiden.
Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt sie,
die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verlängern.
Gleichzeitig beantragt sie Akteneinsicht in die Vergabeakten.
Die Vergabestelle beantragt,
die Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und auf Akteneinsicht zurückzuweisen und in der Hauptsache, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung aus den von ihr bereits erstinstanziich geltend gemachten Erwägungen.
Hinsichtlich den Begründungen im Einzelnen nimmt der Senat auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug.
II.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist zurückzuweisen. Das in der Hauptsache form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Rechtsmittel hat nach Aktenlage keine Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB), denn die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurecht und mit zutreffender Begründung als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.
1. Die Antragstellerin kann kein subjektives Bieterrecht im Sinne der §§ 114 Abs. 1 S.1, 97 Abs. 7 GWB geltend machen, wonach die Vergabeprüfungsinstanzen in das vorliegende Vergabeverfahren einzugreifen und die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zu korrigieren hätten. Dabei kann offen bleiben, ob die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverletzungen – fehlerhafte Wertung der Angebote der Antragstellerin und der erstplatzierten Bewerberin - überhaupt gegeben sind. Selbst unterstellt, diese Mängel lägen vor, ergäbe sich hieraus noch nicht die Begründetheit des Nachprüfungsantrags. Denn da die Rüge eines Vergaberechtsverstoßes bezüglich der im Rahmen der Angebotswertung ebenfalls vor der Antragstellerin platzierten Bewerberin, der xxx nicht einmal ansatzweise geltend gemacht ist, könnte die Antragstellerin auf der Grundlage ihres (derzeitigen) Vorbringens allenfalls eine Zuschlagserteilung zugunsten letzterer erwirken. Eine solche drittschützende Funktion widerspräche aber dem auf subjektive Individualinteressen des Bieters angelegten Primärrechtsschutz der § 97 ff. GWB, wie insbesondere § 107 Abs. 2 S. 2 GWB zu entnehmen ist_ Die Geltendmachung einer - für sich genommen möglicherweise zutreffenden - Vergaberechtsverfetzung, die lediglich die Rechtsposition eines Dritten zu verbessern geeignet ist, stellt eine Form unzulässiger - materiellrechtlicher - Rechtsausübung dar, die einem Bieter nach dem die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt ist und einen gleichwohl eingelegten Nachprüfungsantrag an der mangelnden Begründetheit scheitern lässt.
a) Der Nachprüfungsantrag stützt sich lediglich darauf, dass die Vergabestelle das erst nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist eingereichte "optimierte" Angebot der Erstplatzierten nicht mehr habe werten und im Rahmen der Wertung des Angebots der Antragstellerin keine vergabefremde Aspekte habe heranziehen dürfen. Doch wird hiermit eine ordnungsgemäße Wertung des zweitplatzierten Angebots gerade nicht in Frage gestellt. Die Antragstellerin kann sich der sie insoweit treffenden Substantiierungslast eines durch die behaupteten Vergabemängel resultierenden drohenden individuellen Schadens (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB) nicht mit dem bloßen Hinweis entledigen, dass sie mangels Akteneinsicht in das Angebot der Zweitplatzierten bzw. des entsprechenden Vergabevermerks zu einem weitergehenden Rügevorbringen nicht in der Lage sei. Hierbei verkennt sie schon im rechtlichen Ansatz Voraussetzungen und Tragweite eines Akteneinsichtrechts.
aa) Der Umfang des Akteneinsichtsrechts ergibt sich aus einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter (§ 111 Abs. 2 GWB ) und dem Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht nachsuchenden Bieters unter Berücksichtigung des Transparenzgebots im Vergabeverfahren und des Anspruchs der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör (vgl. Senat Beschl. vom 12.12.2001, Az. 6 Verg 5/01 = NZBau 2002, 294). Es besteht nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist und wird daher von vornherein durch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt (vgl. Senat a.a.O.; Beschluss vom 16.12.2002, Az. 6 Verg 10102 = VergabeR 2003, 248; OLG Düsseldorf NZBau 2002, 578; OLG Raumburg NJOZ 2003, 3395; Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 111 Rn. 9; Düsterdiek NZBau 2004, 605, 606 jeweils mit weit. Nachw.). Den entscheidungsrelevanten Sachverhalt bestimmt der Antragsteller selbst durch seine auf die Behauptung einer konkreten Vergaberechtsverletzung bezogenen Rüge, d.h. es kommt auf die "Themen" an, die er in seiner Antragsschrift oder bei später erlangten Kenntnissen im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich benennt (vgl. Kulartz/KuslPortz a.a.O. Rn. 11). Erst mit deren Kenntnis können die Vergabeprüfungsinstanzen eine Abwägung, wie sie § 111 GWB vorschreibt, überhaupt vornehmen. Der Umfang der einer Akteneinsicht zugänglichen Aktenbestandteile ist damit deckungsgleich mit dem in § 107 Abs. 3 GWB vorausgesetzten Rügegegenstand; nicht (rechtzeitig) Gerügtes ist nicht entscheidungsrelevant und vermag folglich kein Akteneinsichtsrecht zu begründen (vgl. Ku-Iartz/ Kus/ Portz/ a.a.O.).
bb) Eine Einsichtnahme der Antragstellerin in das Angebot der Zweitplatzierten und der zugehörigen Passagen des Vergabevermerks ist nach diesen Regeln nicht veranlasst. Der abweichenden Rechtsauffassung der Antragstellerin zufolge wäre ihr in Umkehrung der vorgenannten Ermittlungsgrundsätze allein deshalb - ins Blaue hinein - Akteneinsicht zu gewähren, um ihr Oberhaupt erst die Aufdeckung hypothetischer Vergaberechtsmängel zu ermöglichen, die sie anschließend zum Gegenstand einer gesonderten Rüge machen könnte. Mit einem derart weitgefassten Akteneinsichtsrecht wäre der in § 111 GWB vorgesehene Abwägungsvorbehalt faktisch ausgehebelt, weil die bloße abstrakte Möglichkeit einer (weiteren) Vergaberechtsverletzung nie auszuschließen wäre.
b) Schließlich ist auch der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf eines unzureichenden bzw. nicht aktuell geführten Vergabevermerks unbeachtlich. Auch in dieser Hinsicht ist ein Ursachenzusammenhang, der eine etwaige Vergaberechtswidrigkeit bezüglich der Wertung der zweitplatzierten Bewerbung zu Tage treten ließe, nicht ersichtlich. Die Beschwerdebegründung verkennt, dass ein etwaiges Versäumnis bei der Erfüllung der Dokumentationsobliegenheit des § 18 VOF nicht ohne weiteres ein subjektives Bieterrecht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 S. 1 GWB verletzt. Vielmehr ist eine solche Rechtsverletzung erst dann gegeben, wenn die unzulängliche Dokumentation gerade die Ursache eines dem Antragsteller in der Form der Nichterteilung des Auftrags drohenden Schadens ist (vgl. BayObl. G ÖLGZ 2001, 221, 231; OLG Düsseldorf Nzbau 2001, 100, 111). Hierzu fehlen vorliegend greifbare Anhaltspunkte, in weicher Weise ein etwaiger Verfahrensfehler die Antragstellerin - insbesondere auch im Hinblick auf die Wertung des Angebots der zweitplatzierten Bewerberin - in ihren Rechten verletzt haben könnte.
Die sofortige Beschwerde hat nach Aktenlage keine Aussicht auf Erfolg; der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB war danach zurückzuweisen.
2. Die Entscheidung über die durch den Antrag nach § 118 GWB verursachten Mehrkosten trifft der Senat in ständiger Rechtsprechung mit der Hauptsacheentscheidung.
III.
Aus den genannten Gründen sind die Voraussetzungen für eine weitergehende Akteneinsicht, als sie der Antragstellerin bereits gewährt wurde, derzeit nicht erfüllt. Der hierauf gerichtete Antrag war daher ebenfalls abzulehnen.

Bettin
Timmer Giebel
OLG Jena, 06.12.2006, 9 Verg 8 / 06
Bundesland
Thüringen
Fundstellen
VergabeNavigator 3/2007, S. 18 (Kurzdarstellung)
VergabeNews 4/2007, S. 44 (Kurzdastellung)
zuletzt überarbeitet
25.10.2007