VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Jena  2014 

OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014, 2 Verg 1 / 14
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 23 EG VOL/A
Stichworte:
Produktneutralität, Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
Leitsatz (redaktionell):
1. Vor allem bei sicherheitsrelevanten Maßnahmen kann es gerechtfertigt sein, im Interesse der Systemsicherheit und Funktion jedwede Risikopotentiale auszuschließen und den sichersten Weg zu wählen. Daher kann es zulässig sein, bei einer Geschwindigkeitsmessanlage eine bestimmte Gesamt-Zertifizierung zu fordern, auch wenn nur ein Unternehmen hierüber verfügt.
2. Veröffentlicht der Auftraggeber nachträglich eine Information über ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, ist diese Information auch dann ausreichend, wenn er möglicherweise eine unrichtige Begründung veröffentlicht hat.
Entscheidungstext:
In Sachen
pp.
hat der 2. Kartellsenat (zugleich Senat für Vergabesachen) des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch
die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth,
den Richter am Oberlandesgericht Grüneberg und
den Richter am Oberlandesgericht Dr. Fibich
auf die mündliche Verhandlung vom 04.06.2014
beschlossen :
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 16.04.2014 –(…)– wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin beanstandet die Vergabe des Auftrags für eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage für den JXXX-Tunnel der BABXXX an die Beigeladene ohne eine vorherige europaweite Ausschreibung.
Die T. Polizei beabsichtigte, abstands- und geschwindigkeitsmesstechnische Anlagen für den JXXX-Tunnel der BABXXX zu beschaffen. Laut Leistungsbeschreibung der Landespolizeidirektion der T. Polizei (LPD) vom 19.11.2013 sollte das Messverfahren einem Weg-Zeit-Messverfahren entsprechen. In der Leistungsbeschreibung werden u.a. folgende Anforderungen an das System gestellt: "Es muss fahrstreifenselektiv (drei Fahrspuren der Richtungsfahrbahn) den fließenden Verkehr geschwindigkeitsmesstechnisch aufnehmen, erfassen, verarbeiten und Verstöße sowohl gegen die geltende Höchstgeschwindigkeit als auch bei Nichteinhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstands eindeutig dokumentieren. Das Verfahren muss es dem Betreiber der Anlage ermöglichen, im Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeits- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte zweifelsfrei zu identifizieren." Weiter wird für das Messverfahren eine gültige innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) gefordert. Zudem wird vorausgesetzt, dass es sich um ein anerkanntes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt. Als Minimalanforderung wird außerdem unter anderem genannt, dass die Anlagen nach den Vorgaben des Eichgesetzes eichfähig sind.
In ihrem Eröffnungsvermerk vom 21.11.2013 stellte die LPD fest, dass die zu beschaffende Anlage es deren Betreiber ermöglichen muss, "im Rahmen eines gerichtsverwertbaren Ordnungswidrigkeit- und Strafverfolgungsverfahrens Betroffene/Beschuldigte zweifelsfrei identifizieren zu können." Weiter heißt es in dem Vermerk: "Dafür ist die Anerkennung als 'standardisiertes Messverfahren’ im Sinne der Rechtsprechung des BGH erforderlich. Für diese Anerkennung ist das Vorhandensein einer Zulassung der Physikalisch-Technische[n] Bundesanstalt (PTB) erforderlich. Nur diese ist befugt, Messgeräte, die nach dem Eichgesetz für Eichmessungen verwendet werden, sowie Geräte für digitale Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen zuzulassen." Die PTB habe auf Nachfrage mitgeteilt, dass ausschließlich das videogestützte Abstandsmessverfahren VKS der Beigeladenen über eine entsprechende Zulassung verfüge. Zudem habe das Oberlandesgericht Dresden dieses Produkt der Beigeladenen als standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt. Der Vergabestelle liege des Weiteren eine Patentschrift des Europäischen Patentamts zu dem betreffenden Messverfahren vor. Von daher schließt der Eröffnungsvermerk mit der Feststellung, dass eine Direktvergabe zulässig sei, da sowohl aus technischen Gründen als auch wegen eines Ausschließlichkeitsrechts die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A vorlägen.
Die Vergabestelle forderte die Beigeladene daraufhin im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb auf, ein Angebot für eine Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage für den JXXX-Tunnel abzugeben. Die Beigeladene gab am 01.12.2013 ein entsprechendes Angebot ab. Die Vergabestelle nahm dieses Angebot mit Schreiben vom 20.12.2013 an. Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.02.2014 begründete die Vergabestelle ihre Vorgehensweise unter Hinweis auf vorhandene Ausschließlichkeitsrechte (Vergabeakte der LPD, Bl. 76 ff., 87).
Mit ihrem am 27.02.2013 bei der Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag hat sich die Antragstellerin gegen den Zuschlag zu Gunsten der Beigeladenen gewandt und die Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen Vertrages geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Nachprüfungsverfahrens wird auf die Sachverhaltsdarstellung auf Seite 2-10 des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer vom 16.04.2014 Bezug genommen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag in ihrem Beschluss vom 16.04.2014 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat den Antrag als zulässig angesehen. So habe die Antragstellerin hinreichend dargelegt, durch den von ihr behaupteten Verstoß der Vergabestelle gegen die Vorgaben des Vergaberechts sei sie an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen. Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin sei auch davon auszugehen, dass ihr eine Teilnahme am Wettbewerb die Chance eröffnet hätte, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erhalten. Damit sei die nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis gegeben.
Der Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb durchgeführt habe. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A seien erfüllt. Insoweit könne im Nachprüfungsverfahren lediglich überprüft werden, ob die Vergabestelle ihre Entscheidung auf sach- und auftragsbezogene Gründen gestützt habe oder ob ihr sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zu Grunde liegen. Dabei sei auf den Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs abzustellen. Die Vergabekammer beruft sich insoweit auf einen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 01.08.2012, ZfBR 2012, 815.
Wegen seiner technischen Besonderheiten und der geforderten spezifischen Zulassung ("Bauartzulassung") habe die Vergabestelle von einem Teilnahmewettbewerb absehen dürfen, da nach ihren Ermittlungen und Feststellungen nur das Produkt der Beigeladenen – VXXX stationär – die Anforderungen der Ausschreibung an die ausgeschriebene Leistung erfüllen konnte. Nur dieses Produkt sei von der PTB als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage zertifiziert und damit als einziges Produkt ihrer Art für diese Funktionen im öffentlichen Verkehrsraum zugelassen. Die Bauartzulassung stelle ein Ausschließlichkeitsrecht dar. Das Alleinstellungsmerkmal bestehe darin, dass die Leistung einer vorherigen amtlichen Bauartzulassung bedürfe. Nur die Beigeladene verfüge über ein solches amtlich zugelassenes und zertifiziertes Produkt, wie die Feststellungen der Vergabestelle im Rahmen der von ihr betriebenen Markterkundung ergeben hätten.
Das Produkt der Antragstellerin, der DXXX-Timer XXX LAN, erfülle nicht die Anforderungen, die die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung an das verfahrensgegenständliche Produkt gestellt habe. So verfüge der DXXX-Timer XXX LAN nicht über eine PTB-Zulassung als stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen unter Nummer 4 des angefochtenen Beschlusses (Seite 12-16) Bezug genommen.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin Folgendes:
Sie vertritt weiterhin die Ansicht, es sei vorliegend kein Ausnahmefall nach § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A gegeben. Dazu behauptet sie, mit dem DXXX-Timer XXX LAN nebst der weiteren nicht zulassungspflichtigen Komponenten könne ein System zur amtlichen Verkehrsüberwachung für Geschwindigkeits- und Abstandsmessungen verwirklicht werden. Sie verweist dazu auf die PTB-Zulassung für den DXXX-Timer XXX LAN. Zwar treffe es zu, dass die PTB die zur amtlichen Verkehrsüberwachung möglichen Geschwindigkeitsmessgeräte in fünf Kategorien - 1. Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte, 2. Rotlichtüberwachungsanlagen, 3. Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung (VKS), 4. Video-Uhren und Handstoppuhren (soweit für amtliche Messungen verwendet), sowie Taxameter und Wegstreckenzähler - eingeteilt habe, jedoch gebe es im vorliegenden Fall keinen Anlass, die Ausschreibung auf eine der fünf Gruppen zu beschränken. Das System der Antragstellerin verfüge über eine PTB-Zulassung als Video-Uhr. Mit diesem System könnten amtliche Messungen ebenso genau durchgeführt werden wie mit Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung (VKS).
Die Antragstellerin verweist insoweit auf die E-Mail eines Mitarbeiters der PTB, Herrn Dipl.-Phys. KXXX, vom 04.03.2014, (Anlage 1 zur Antragserwiderung vom 05.03.14, Bl. 182), die im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer nur ausschnittsweise und daher irreführend zitiert sei. Den Äußerungen des PTB-Mitarbeiters lasse sich unmissverständlich entnehmen, dass das System der Antragstellerin für den vom Antragsgegner beabsichtigten Zweck eingesetzt werden könne. Ergänzend trägt die Antragstellerin vor, sie verwende die gleichen Markierungen auf der Fahrbahn wie die Beigeladene.
Der Vergabestelle sei das System der Antragstellerin mit ihren Möglichkeiten auch bereits vor der Vergabeentscheidung hinreichend bekannt gewesen. So habe sie auch gewusst, dass ein Geschwindigkeitsmessgerät in Form einer Video-Uhr für Verkehrsüberwachungsmaßnahmen und amtliche Messungen offensichtlich geeignet sei.
Aus der Nebenakte der Vergabestelle ergebe sich, dass die Vergabestelle von Beginn an beabsichtigt habe, die Anlage im Wege der Direktvergabe zu beschaffen. Bewusst seien Informationen zu Video-Uhren nicht eingeholt worden, um das Alleinstellungsmerkmal "Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung" nicht zu gefährden. Zudem belege das Schreiben der LPD vom 13.11.2013, Nebenakte der LPD "JXXX-Tunnel" 2013, Bl. 57, dass die LPD von vornherein vorhatte, die Antragstellerin durch einen dezidierten Alleinstellungsvermerk außen vor zu lassen. Infolgedessen habe die Antragsgegnerin das Alleinstellungsmerkmal konstruiert, indem sie die von der PTB für Geschwindigkeitsmessgeräte vorgenommene Eingruppierung ausgenutzt habe. Allein die Gegenüberstellung der Begriffe "Geschwindigkeitsmessgeräte" und "Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte" zeige bereits, dass die von der PTB verwendete Terminologie keinerlei Aufschluss über die Geeignetheit der einzelnen Systeme für Verkehrsüberwachungsmaßnahmen gebe. Es gebe deshalb keine objektiven sach- und auftragsbezogenen Gründe, Video-Uhren von vornherein von der Beschaffungsmaßnahme auszuschließen.
Ferner trägt die Antragstellerin vor, sämtliche zulassungsbedürftigen Komponenten ihres Systems, die für die Verwirklichung einer Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage erforderlich seien, verfügten über eine PTB-Zulassung. Dass die Antragstellerin in der Lage sei, eine komplette Anlage zu liefern, werde auch durch ein bereits erfolgtes Vergabeverfahren im Freistaat Bayern deutlich. Dort sei im Jahre 2012 die Lieferung von Videoabstandsmessanlagen (VAMA) öffentlich ausgeschrieben worden. Die Antragstellerin sei seinerzeit mit ihrem System – auch hier habe sich ihr Angebot auf den als Video-Uhr zugelassenen DXXX-Timer XXX LAN bezogen – zu einer Teststellung eingeladen worden.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass der vom Antragsgegner am 20.12.2013 durch Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der VXXX GmbH geschlossene Vertrag über die Lieferung und den Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaus der BAB XXX-Tunnel "JXXX" unwirksam ist.
2. Dem Antragsgegner wird untersagt, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf, die Lieferung und den Einbau einer Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage im Zuge des Ausbaus der BAB XXX-Tunnel "JXXX" ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens zu vergeben.
3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin.
4. Die Hinzuziehung eines anwaltlich Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Antrag der Beschwerdeführerin zu 01. und 02. abzuweisen.
2. die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Er verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Er weist darauf hin, dass im Vorfeld der Vergabeentscheidung ein Fachkonzept zur vorbeugenden Verkehrsüberwachung im Bereich JXXX-Tunnel erstellt worden sei. Ausweislich dieses Konzepts soll der Tunnel verkehrsmesstechnisch so ausgestattet werden, dass die Hauptunfallursachen Geschwindigkeit und Fahrzeugabstand durch den Einsatz stationärer Verkehrsmesstechnik "positiv beeinflusst" werden. Um gerichtsverwertbare Ergebnisse zu erzielen, müsse die zu installierende Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage als Komplettsystem zertifiziert sein, um der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an ein standardisiertes Messverfahren zu entsprechen. Dies setze eine PTB-Zulassung des Gesamtsystems zwingend voraus, wie sich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30.10.1997 – 4 StR 24/97 -, BGHSt 43, 277 bis 284, ergebe.
Es treffe nicht zu, dass bereits im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung von Anfang an eine Vergabe an die Beigeladene geplant gewesen sei. Die Leistungsbeschreibung und die entsprechenden Hintergründe für die Alleinstellung seien durch den Fachbereich bereits im Vorfeld abgeklärt worden. Es habe von Anfang an festgestanden, dass Inhalt der Leistung eine zertifizierte Gesamtanlage sein sollte. Dementsprechend sei es auch nicht erforderlich gewesen, die Kategorie Video-Uhren in die Unterlagen aufzunehmen. Die Anlage der Beschwerdeführerin verfüge nicht über die erforderliche Zulassung als Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlage. Dementsprechend sei diese Anlage auch nicht im Vergabeverfahren zu berücksichtigen gewesen.
Der Antragsgegner verweist zudem darauf, dass er als Auftraggeber nicht gehalten gewesen sei, alle in Betracht kommenden technischen Lösungen im Rahmen einer Markterkundung zu prüfen. Es sei nicht im Sinne des Vergaberechts, eine Leistungsbeschreibung zu öffnen, um anderen Anbietern ohne entsprechende PTB-Zertifizierung den Eintritt in den Markt und damit die Erlangung der notwendigen Zertifizierungen auf Kosten des Freistaats Thüringen zu ermöglichen.
Der Antragsgegner räumt ein, dass die T. Polizei bereits über Erfahrungen mit den Anlagen der Beschwerdeführerin verfüge. Diese Erfahrungen seien jedoch für die Festlegung der technischen Spezifikationen im JXXX-Tunnel nur von geringer Bedeutung. Entscheidend für die Festlegung des konkreten Bedarfs seien die fachlichen Anforderungen an die Technik, die den besonderen Bedingungen im Bereich eines Tunnels gerecht werden müssten. Zudem hätten die Erfahrungen der T. Polizei mit den Anlagen der Beschwerdeführerin sowie aus der Installation von Messanlagen im Rennsteigtunnel dahingehend Einfluss auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung gehabt, dass ausschließlich als Gesamtanlage zertifizierte Abstands- und Geschwindigkeitsmessanlagen für den JXXX-Tunnel beschafft werden sollten, um die sonst auftretenden Probleme und den dabei entstehenden Aufwand für den Freistaat T. zu vermeiden. Der Antragsgegner verweist insoweit auf seine Erfahrungen mit dem Vergabeverfahren für den Rennsteigtunnel im Jahre 2003 und der seinerzeit noch fehlenden Zertifizierung durch die PTB, die erst im Jahre 2007 erfolgt sei. Seinerzeit sei die Vorgabe gewesen, die Anlage an das Wechselverkehrskennzeichen anzubinden. Technisch sei das auch schon möglich gewesen, habe aber nicht umgesetzt werden dürfen, da die PTB-Zulassung noch gefehlt habe. In der Zwischenzeit sei die Anlage deshalb noch nicht mit der Anbindung an das Wechselverkehrszeichen betrieben worden. Stattdessen sei die Anlage auf die zulässige Höchstgeschwindigkeit im Tunnel von 80 km/h eingestellt worden, auch wenn die Wechselverkehrszeichenanlage einen anderen Wert angezeigt habe. Das habe den Zweck der Anlage erheblich eingeschränkt. Diese lange Entwicklungszeit und die damit verbundenen Aufwände für die T. Polizei sollten deshalb beim JXXX-Tunnel vermieden werden. Dementsprechend sei diesmal in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich die Zertifizierung als Gesamtsystem und die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren gefordert worden.
Es sei zutreffend, dass die T. Polizei den DXXX-Timer XXX LAN in Verbindung mit dem AMXXX in SXXX getestet habe, und zwar als mobile Anlage zur Abstands- und Geschwindigkeitsmessung. Hierbei habe es zahlreiche Fehlmessungen gegeben. Auch nachdem der eine Fehler – kein Abgleich im System – von der Antragstellerin abgestellt worden sei, habe es keine nennenswerte Verbesserung gegeben. Daher sollten die seinerzeit vorhandenen Hauptfehlerquellen (menschliche Bedienfehler und nicht abgestimmtes Zusammenwirken der technischen Komponenten) beim Vorhaben JXXX-Tunnel durch die Beschaffung einer automatisierten und als Gesamtanlage zertifizierten Anlage vermieden werden. Denn die PTB prüfe und bestätige das Zusammenwirken der einzelnen zum Einsatz kommenden Komponenten. Die Antragstellerin sei aber nicht in der Lage, eine Anlage mit einem solch zertifizierten Gesamtsystem zu liefern. Folglich könne das Gerät Daten nicht gerichtsverwertbar auswerten. Denn es fehle die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren.
Auch der Hinweis auf die bayerische Ausschreibung sei nicht zielführend. In Bayern seien mobile Videoabstandsmessanlagen ausgeschrieben worden, die der Verkehrsüberwachung dienen sollten. Anders als beim JXXX-Tunnel sei die Forderung nach einer beweissicheren Geschwindigkeitsmessung kein Mindestkriterium gewesen, sondern lediglich ein Bewertungskriterium. Im Übrigen habe seinerzeit die Beigeladene den Zuschlag erhalten. Hingegen seien bei der Testung des Systems der Antragstellerin viele technische Probleme aufgetreten, die letztlich zu deren Ausschluss geführt hätten.
Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag.
Sie hält die sofortige Beschwerde für unbegründet. Sie verweist darauf, dass die Anlage der Antragstellerin nicht den Anforderungen der PTB an ein Gesamtsystem erfülle. Auch verlange die Vergabestelle, dass die Anlage eichfähig sein müsse. Nach den eichrechtlichen Vorgaben beziehe sich die Eichfähigkeit aber nicht nur auf das Messgerät allein, sondern auch auf dessen Zusatzkomponenten. Da das Produkt der Antragstellerin nicht als Geschwindigkeit- und Abstandsmessanlage zertifiziert sei, könnten die Einrichtungen nicht geeicht werden.
Ferner verweist die Beigeladene darauf, dass es auch aus Gründen der Rechtssicherheit sachgerecht sei, ein Gesamtsystem anzuschaffen. Aufgrund der Vorgaben der Rechtsprechung, die unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.08.1993 – 4 StR 627/92 –, BGHSt 39, 291, ein standardisiertes Messverfahren verlange, gewährleiste ein Gesamtsystem die erfolgreiche Ahndung von Geschwindigkeits- und Abstandsverstößen.
Im Übrigen trägt die Beigeladene vor, dass die PTB nur zwei Bauartzulassungen für Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen erteilt habe. Inhaber beider Zulassungen – die eine Zulassung beziehe sich auf mobile Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage, die andere auf stationäre Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage – sei die Beigeladene.
Auf telefonische Bitte der Senatsvorsitzenden hat die PTB mit Email vom 02.06.2014 durch Herrn Dipl.-Phys. KXXX im Einzelnen erläutert, worin sich die Zertifizierung bei der Video-Uhr DXXX-Timer XXX LAN einerseits und einem Messgerät, das geeichte Abstands- und Geschwindigkeitsmesswerte liefert, andererseits unterscheidet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer sowie das Sitzungsprotokoll vom 04.06.2014 Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist nach § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB statthaft. Sie wurde auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB formgerecht eingelegt und begründet.
2. Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin ist zulässig, insbes. form- und fristgerecht eingelegt worden. Es ist auch die erforderliche Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB gegeben. Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots der Gewährung effektiven Rechtsschutzes dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. So darf die Darlegungslast des Antragstellers grundsätzlich nicht überspannt werden. Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis dient lediglich als grober Prüfungsfilter. Es hat die Aufgabe, offensichtliche Fälle von einer Nachprüfung auszunehmen. Die Antragsbefugnis scheitert vorliegend auch nicht daran, dass es gar kein Vergabeverfahren gab, an dem die Beschwerdeführerin beteiligt war. So ist die erforderliche Antragsbefugnis auch dann gegeben, wenn eine den geltenden vergaberechtlichen Bestimmungen widersprechende Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren vorgesehen ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 - 15 Verg 5/13 –, IBR 2014, 227, zitiert nach juris, dort Rn. 86, mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 5. Aufl., Rn. 362).
Die Antragstellerin rügt, dass die Vergabestelle die Leistungsbeschreibung von vornherein so eingeengt hat, dass die Antragstellerin mit ihrem Produkt nicht in die geforderte Kategorie hinein fallen kann. Hätte die Vergabestelle sich nicht darauf festgelegt, ausschließlich eine als Gesamtanlage von der PTB zertifizierte Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage durch Videoauswertung anschaffen zu wollen, sondern die Leistungsbeschreibung weiter gefasst, wäre auch die von der Antragstellerin hergestellte Video-Uhr als potentielles Beschaffungsobjekt in Betracht gekommen. Von daher kann der Antragstellerin eine Antragsbefugnis nicht abgesprochen werden. So hat sie einen Anspruch darauf, dass überprüft wird, ob die Vergabestelle nicht aus sachwidrigen Gründen die Anforderungen an das anzuschaffende Produkt eingeengt hat.
3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Vergabestelle war berechtigt, ausnahmsweise ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen und der Beigeladenen den Auftrag zu übertragen. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A sind erfüllt. Nach dieser Bestimmung kann ein Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten, z.B. eines Patent- oder Urheberrechts, nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann.
Nach § 101 Abs. 7 GWB, § 3 Abs. 1 EG VOL/A sind öffentliche Aufträge grundsätzlich im offenen Verfahren zu vergeben. Erteilt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, ist der entsprechende Vertrag unwirksam, sofern dieser Verstoß in dem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB). Die gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände sind grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast dafür, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme vom oben genannten Grundsatz rechtfertigen, obliegt dabei demjenigen, der sich auf sie beruft (EuGH, Urteil vom 14.09.2004 - C-385/02 -, Rz. 19).
Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle geltend, es lägen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A vor. Dies trifft zu, denn laut Auskunft der PTB hat nur die Beigeladene eine PTB-Zulassung für ein auf Videoauswertung beruhendes Geschwindigkeits- und Abstandsmesssystem. Die Vergabestelle war auch berechtigt, in der Leistungsbeschreibung zu fordern, dass die von ihr zu beschaffende Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage als Gesamtsystem PTB-zertifiziert ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat die Vergabestelle durch diese Leistungsanforderung nicht gegen die vergaberechtlichen Vorgaben verstoßen.
a) Der von der Antragstellerin sowohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 04.06.14 als auch in ihrem an die Vergabekammer gerichteten Schriftsatz vom 01.04.2014 (Bl. 390 f. der Vergabekammerakte - VKA) vertretenen Auffassung, wonach sich der Leistungsbeschreibung (Stand 19.11.2013) keineswegs entnehmen lasse, dass die zu beschaffende Anlage eine Gesamtzulassung der PTB haben müsse, kann nicht gefolgt werden. Allerdings trifft es zu, dass dort nicht ausdrücklich eine PTB-Gesamtzulassung als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage durch Videoauswertung (VKS) gefordert wird. Diese Anforderung ergibt sich jedoch erstens daraus, dass eine abstands- und geschwindigkeitsmesstechnische Anlage (Nr. 1) beschafft werden sollte, dessen Messverfahren - so Nr. 4 - "sich zwingend durch eine, zum Zeitpunkt der Gebotsabgabe, gültige innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt in Braunschweig und Berlin (PTB)" auszeichnen sollte. So weist diese Terminologie auf die entsprechende Kategorie bei der PTB hin, nämlich auf Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlagen durch Videoauswertung (VKS). Dass es der Antragsgegnerin darauf ankam, ein möglichst "gerichtsfestes" System zu beschaffen, ergibt sich auch daraus, dass nach Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 der Leistungsbeschreibung verlangt wird, dass "der Status eines anerkannten Messverfahrens im Sinne des BGH [...] nachzuweisen" ist. Drittens schließlich ist die Leistungsbeschreibung vom 19.11.2013 im Lichte der Prüfungen zu lesen, die in ihrem Vorfeld seitens des T. Innenministeriums (TIM) und der LPD durchgeführt wurden. Aus den in der Nebenakte "JXXX-Tunnel" enthaltenen Vermerken vom November 2013 lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin sich in ihrer Leistungsbeschreibung auf ein Messsystem festlegen wollte, das eine Gesamtzulassung der PTB aufweist. Von daher kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf berufen, auch der DXXX-Timer XXX LAN habe eine PTB-Zulassung.
b) Die Vergabestelle hat auch nicht deshalb vergaberechtswidrig gehandelt, weil sie sich dafür entschieden hat, ein Messsystem mit PTB-Gesamtzulassung zu beschaffen. Die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert. Dementsprechend kann ein Auftraggeber grundsätzlich frei darüber befinden, was er anschafft. Er darf sich dabei nur nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Das Vergaberecht hat nicht die Aufgabe, den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers festzulegen. Es regelt lediglich die Art und Weise der Beschaffung und will sicherstellen, dass die Beschaffung in einem transparenten, diskriminierungsfreien und möglichst wettbewerblichen Verfahren erfolgt. Der öffentliche Auftraggeber ist des Weiteren nicht gehalten, eine besondere Markterkundung zur Klärung der denkbaren technischen Möglichkeiten zur Befriedigung seines Beschaffungsbedarfs durchzuführen. Es obliegt ihm auch keine Markterforschung oder Marktanalyse darüber, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produktneutrale Vergabe erreichen lässt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010 - VII-Verg 42/09, zit. nach juris, Rn. 29 ff.; Beschluss vom 01.08.2012 - VII-Verg 10/12 -, zit. nach juris, Rn. 41 ff.; ähnlich OLG Karlsruhe, Beschl. vom 15.11.2013 - 15 Verg 5/13 -, zit. nach juris, Rn. 104 ff.; zustimmend Lausen, in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 7 VOB/A 2012 Rn. 129).
Der öffentliche Auftraggeber hält die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit ein, wenn die Bestimmung der konkret ausgeschriebenen Leistung sachlich gerechtfertigt ist, er hierfür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angibt und dementsprechend die Festlegung willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, VII-Verg 10/12, NZBau 2012, 785, zitiert nach juris, Rn. 41 ff.). Vor allem bei sicherheitsrelevanten Maßnahmen, die wichtige Rechtsgüter, wie etwa den Schutz der Bevölkerung, betreffen, kann es gerechtfertigt sein, im Interesse der Systemsicherheit und Funktion jedwede Risikopotentiale auszuschließen und den sichersten Weg zu wählen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VII-Verg 10/12 -, NZBau 2012, 785, zit. nach juris, Rn. 49). Legt man diese Maßstäbe zugrunde, hat sich die Vergabestelle vergaberechtlich ordnungsgemäß verhalten.
aa) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 19.08.1993 – 4 StR 627/92 -, BGHSt 39, 291, zit. nach juris, entschieden, dass es für sich allein genommen keinen sachlich-rechtlichen Mangel des strafrichterlichen Urteils darstellt, wenn sich die Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf die Mitteilung des Messverfahrens und der nach Abzug der Messtoleranz ermittelten Geschwindigkeit stützt, sofern ein allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren eingesetzt wurde (Rn. 20 f., 28). Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem Beschluss vom 30.10.1997 – 4 StR 24/97 -, BGHSt 43, 277, zit. nach juris, noch einmal bekräftigt (Rn. 20 ff.). Er hat zudem in dieser Entscheidung präzisiert, dass der Begriff "standardisiertes Messverfahren" nicht bedeute, dass die Messung in einem voll automatisierten, menschlichen Handhabungsfehler praktisch ausschließenden Verfahren stattfinden müsse. Vielmehr sei unter diesem Terminus ein durch Normen vereinheitlichtes (technisches) Verfahren zu verstehen, bei dem die Bedingungen seiner Anwendbarkeit und sein Ablauf so festgelegt seien, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten seien (Rn. 27). In seinem Beschluss 19.08.1993 – 4 StR 627/92 -, BGHZ 39, 291, zit. nach juris, Rn. 21, hat der Bundesgerichtshof betont, dass die amtliche Zulassung von Geräten und Methoden den Zweck verfolge, Ermittlungsbehörden und Gerichte von der Sachverständigenbegutachtung und Erörterung des Regelfalles freizustellen.
Mit Blick auf diese Zwecksetzung und die Anforderungen des Bundesgerichtshofs ist die Entscheidung der Vergabestelle, eine auf Videoauswertung beruhende Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage anschaffen zu wollen, die als Gesamtsystem von der PTB zertifiziert ist, sachlich gerechtfertigt.
(1) Ein gesamtzertifiziertes System ist für die T. Polizei in mehrfacher Hinsicht von großem Vorteil. Zum einen kann sie bei einer Gesamtzertifizierung sicher davon ausgehen, dass die Gerichte die Anlage als allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkennen werden, wie es etwa das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 08.07.2005 - Ss (OWi) 801/04 - DAR 2005, 637, zit. nach juris, Rn. 8ff., im Hinblick auf die Messanlage der Beigeladenen getan hat. Dieses Interesse der T. Polizei ist legitim, gerade wenn man bedenkt, dass täglich massenhaft Verfahren wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit oder Nichteinhaltung des Mindestabstandes eingeleitet werden. Von daher ist es nachvollziehbar, das Risiko von vornherein möglichst gering halten zu wollen, dass aufgrund von Zweifeln am ordnungsgemäßen Funktionieren des Systems und des Zusammenspiels seiner Komponenten möglicherweise sehr viele Verfahren eingestellt werden müssen.
(2) Zum anderen ist die T. Polizei gerade im Hinblick auf die Anforderungen der Rechtsprechung von der Aufgabe befreit, selbst zu prüfen oder von einem externen Sachverständigen kontrollieren zu lassen, ob die Anlage die Kriterien des Bundesgerichtshofs sicher erfüllt. Diesen Aufwand kann sie vermeiden, wenn sie sich bei ihrem Beschaffungsvorhaben auf eine Messanlage konzentriert, die als Gesamtsystem von einer staatlichen Stelle zugelassen worden ist. Auch dies stellt ein legitimes Interesse dar.
(3) Auch aus Sicht der Rechtspflege ist es wichtig, dass das Risiko möglicher Mess- und Auswertungsfehler weitgehend verringert wird. Angesichts der hohen Zahl von Verfahren ist es für das mit der Ahndung derartiger Verkehrsverstöße befasste Gericht von Belang, möglichst Messergebnisse vorgelegt zu bekommen, die von einem System erstellt worden sind, das ohne Zweifel ein allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darstellt.
(4) Der Einsatz einer Messanlage, die aufgrund ihrer Gesamtzertifizierung vor Gericht kaum Angriffspunkte bietet, ist auch aus Gründen der Verkehrssicherheit vorzugswürdig. Denn der Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer vor "Rasern" und Fahrern, die den Sicherheitsabstand nicht einhalten, ist dann am besten gewährleistet, wenn der Polizei Messanlagen zur Verfügung stehen, die vor Gericht möglichst nicht in Zweifel gezogen werden können. Ein System, das aus mehreren Komponenten besteht, von denen aber nur eine PTB-zertifiziert ist, ist dabei naturgemäß wesentlich leichter rechtlich angreifbar als eine Anlage, die als Gesamtsystem von der PTB eine Zulassung erhalten hat.
(5) Der Einsatz eines zertifizierten Gesamtsystems dient auch dem Schutz der kontrollierten Fahrzeugführer. Denn wenn durch die PTB geprüft und bestätigt wird, dass das Gesamtsystem funktionsfähig ist, besteht eine hohe Gewähr dafür, dass wirklich nur diejenigen Kfz-Führer verfolgt werden, die gegen die Geschwindigkeits- und Abstandsvorschriften verstoßen haben.
bb) Anders als die Antragstellerin meint, ist die Beschaffungsentscheidung willkürfrei erfolgt. Die Antragstellerin wurde auch nicht diskriminiert.
(1) Ob die Anlage der Beschwerdeführerin genauso gut geeignet gewesen wäre, ist unerheblich. Mangels Zertifizierung der Gesamtanlage hätte dies bei der Vergabe nur durch ein kostenträchtiges Sachverständigengutachten geklärt werden können. Demgegenüber ist die Anlage der Beigeladenen bereits bei der PTB überprüft und zertifiziert worden.
(2) Soweit sich der Geschäftsführer der Antragstellerin in der Sitzung vom 04.06.2014 darüber beschwert hat, dass ihn das T. Innenministerium immer wieder vertröstet habe, wenn er und seine Mitarbeiter wegen des JXXX-Tunnels vorstellig geworden seien, kann dahinstehen, ob und inwieweit diese Vorwürfe zutreffen. Erstens ist bereits unklar, ob derartige Erklärungen von Vertretern des Innenministeriums der Vergabestelle überhaupt zurechenbar wären. Zweitens steht hinter der Darstellung der Antragstellerin der Vorwurf, man habe sie von vornherein außen vor lassen wollen. Dabei lässt die Antragstellerin jedoch außer Betracht, dass grundsätzlich eine Ausschreibung von Leistungen stattfinden muss. Von daher war eine Auskunft, man möge abwarten, bis eine Ausschreibung veröffentlicht wird, nicht falsch oder irreführend. Wenn aber im Verlaufe der Prüfungen der Vergabestelle festgestellt wird, dass nur ein Unternehmen die Anlage liefern kann, die beschafft werden soll, ist die Vergabestelle berechtigt, von einer Ausschreibung abzusehen und die Leistung direkt zu vergeben. So ist es vorliegend der Fall gewesen.
(3) In diesem Zusammenhang greift auch das im Termin vom 04.06.2014 geäußerte Argument der Antragstellerin nicht durch, es sei treuwidrig vom Innenministerium gewesen, sie nicht darauf hinzuweisen, dass eine als Gesamtsystem zertifizierte Anlage angeschafft werden sollte. Eine Vergabestelle ist nicht verpflichtet, im Vorfeld ihrer Entscheidung, welche Anforderungen das zu beschaffende Produkt oder die auszuschreibende Dienstleistung haben soll, mögliche Anbieter hierüber zu unterrichten, damit sie rechtzeitig Vorsorge treffen können, dass sie die Kriterien erfüllen können. Wäre eine Vergabestelle hierzu verpflichtet, könnte sich ein Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, indem es frühzeitig bei der Vergabestelle anfragt und auf diesem Wege die Vorabinformationen erhält. Wäre die Vergabestelle in einer derartigen Konstellation gehalten, das anfragende Unternehmen zu informieren, würde sie damit möglicherweise gleichzeitig deren Konkurrenzunternehmen benachteiligen. Dies widerspräche aber gerade dem Gedanken eines fairen Wettbewerbs um die ausgeschriebene Leistung.
(4) Die Antragstellerin hatte auch die Möglichkeit, ihr Messsystem bei der PTB als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage durch Videoauswertung (VKS) zertifizieren zu lassen. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat hierzu im Termin vom 04.06.2014 ausführlich dargelegt, weshalb es bis heute noch nicht zu einer solchen Zulassung gekommen ist. Die Hinderungsgründe, die er genannt hat - das Versterben eines Mitarbeiters der PTB sowie die Forderung der PTB, statt einer Windows- eine Linux-Anwendung vorzulegen - liegen aber nicht im Verantwortungsbereich der Vergabestelle. Letztlich ist es die Angelegenheit und Obliegenheit der Antragstellerin selbst, eine Gesamtzertifizierung bei der PTB zu erreichen, wenn sie sich erfolgreich um Projekte bewerben will, die eine solche Gesamtzulassung erfordern.
(5) Auch dem von der Antragstellerin zitierten Vermerk der Landespolizeidirektion vom 13.11.2013, in dem von den "Anfragen eines konkurrierenden Unternehmens (DXXX GmbH) bezüglich einer Vergabe für die Geschwindigkeitsmesstechnik im 'JXXX-Tunnel" berichtet und "um Beifügung eines dezidierten Alleinstellungsvermerks" gebeten wird, kann nicht entnommen werden, dass die Vergabestelle die Antragsgegnerin diskriminieren wollte. Vielmehr sollte vor dem Hintergrund, dass man davon ausging, dass die Beigeladene das einzige Unternehmen ist, dass die PTB-Gesamtzulassung besitzt, noch einmal geprüft werden, "für welche Verkehrsmesstechnik [die Antragstellerin] eine entsprechende Zulassung erworben hat". Das belegt, dass man das Anliegen der Antragstellerin gerade nicht von vornherein außen vor ließ, sondern sich über eine (weitere) PTB-Anfrage um Klärung bemühte.
cc) Da die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 lit. c EG VOL/A erfüllt waren, konnte die Vergabestelle von einer öffentlichen Ausschreibung absehen. Dem Transparenzgebot ist sie im Nachhinein nachgekommen, indem sie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.02.2014 ihre Vorgehensweise begründete. Dabei war es auch unschädlich, dass sie zunächst als Grund für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Auftragsbekanntmachung angab, dies sei "aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten" erfolgt. Unabhängig davon, in welchem Umfang § 23 EG VOL/A bieterschützend ist (siehe dazu Hillmann, in: juris-PK-Vergaberecht, § 23 EG VOL/A 2009 Rn. 22; Rechten, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 23 EG Rn. 26 ff.) und ob die alleinige Inhaberschaft einer Gesamtzulassung durch die PTB dem Merkmal "technische Besonderheiten" oder dem Kriterium "Ausschließlichkeitsrecht" zuzuordnen ist, ist im vorliegenden Fall die Schutzfunktion des § 23 EG VOL/A gewahrt worden. Denn potentielle andere Anbieter wurden durch die Bekanntmachung hinreichend darüber unterrichtet, dass der Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben wurde. Damit wurden sie in die Lage versetzt, ein Nachprüfungsverfahren in Gang zu bringen.
dd) Wie sich insbes. aus der Nebenakte "JXXX-Tunnel" ergibt, hat sich die Antragsgegnerin bei der PTB unterrichtet, welche Unternehmen über eine Zertifizierung als Geschwindigkeits- und Abstandsmessanlage durch Videoauswertung verfügen. Weitergehende Nachforschungen waren bei der vorliegenden Beschaffungsmaßnahme nicht erforderlich.
c) Soweit andere Vergabesenate (etwa OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008 – 13 Verg 1/08 – OLGR Celle 2008, 663, zitiert nach juris, dort Rn. 46 OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006 – 9 Verg 2/06, NZBau 2006, 735, zitiert nach juris, Rn. 22 ff. zustimmend Roggenkamp/Zimmermann, in: jurisPK – Vergaberecht, 4. Auflage, § 7 VOL/A 2009, Rn. 45; ähnlich Ortner/Heinrich, jurisPK-Vergaberecht, 4. Auflage, § 3 EG VOL/A 2009, Rn. 58) einen strengeren Prüfmaßstab anlegen, um zu ermitteln, ob die Vergabestelle vom Gebot der Produktneutralität (§ 8 Abs. 7 EG VOL/A, § 7 Abs. 3 VOL/A; § 7 Abs. VIII VOB/A) abweichen und Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben durfte, kommt man im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu keinem anderen Ergebnis. Nach diesem wettbewerbsorientierten Ansatz (Rechten/Portner, NZBau 2014, 276, 277) ist der Auftraggeber gehalten, sich vor der Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Lösungen zu verschaffen, ohne von vornherein bestimmte Lösungswege außer Betracht zu lassen. Er muss prüfen und positiv feststellen, weshalb ihm eine Lösungsvariante nicht zweckentsprechend erscheint. Ihm kommt dabei eine gewisse Einschätzungsprärogative zu. Er muss seinen Beurteilungsspielraum ausschöpfen und eine substantiierte Einschätzung treffen. Seine Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse hat er in den Vergabeakten zu dokumentieren (OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2009 - 9 Verg 2/06, zit. nach juris, Rn. 27 f., 31).
Die Vergabestelle hat den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum eingehalten. Sie hat sich damit befasst, welche Systeme es gibt, und hat sich auf Grundlage des Fachkonzepts "Vorbeugende Verkehrsüberwachung im Bereich JXXX-Tunnel - BABXXX" und nach Einholung von Informationen bei der PTB dafür entschieden, eine Anlage mit PTB-Gesamtzulassung zu beschaffen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten hat. Die obigen Ausführungen unter lit. b gelten entsprechend. Die Vergabestelle hat ihre Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse auch hinreichend in der Nebenakte "J-Tunnel" und in der Vergabeakte dokumentiert.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Sie trägt ferner nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners, der sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Außergerichtliche Aufwendungen der Beigeladenen hat sie hingegen nicht zu erstatten. Die Beigeladene hat sich in dem Beschwerdeverfahren zwar schriftsätzlich geäußert, jedoch keine eigenen Anträge gestellt.
Orth
Grüneberg
Dr. Fibich
OLG Jena, 25.06.2014, 2 Verg 1 / 14
Bundesland
Thüringen
Fundstelle
ZfBR 4/2015, S. 404
zuletzt überarbeitet
31.01.2016