VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Frankfurt a.M.  2003 

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27.06.2003, 11 Verg 2 / 03
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A; § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Hessen, Beschluss vom 27.02.2003, 69 d VK - 70 / 2002
Leitsatz (redaktionell):
Ein Angebot darf nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil es von einer Bietergemeinschaft stammt; Arbeitsgemeinschaften und andere gemeinschaftliche Bieter sind Einzelbewerbern gleichzusetzen. Eine Vereinbarung über die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nach diesen Maßstäben nur ausnahmsweise unzulässig, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von § 1 GWB darstellt, d.h. wenn sie geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken.

Die Frage der Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften stellt sich vor allem, wenn sich Unternehmen zusammenschließen, die als Einzelunternehmen den Auftrag allein hätten ausführen können. Durch derartige Bietergemeinschaften kann es zu einer Einschränkung des Wettbewerbs durch eine Verringerung der Bewerberzahl und damit zu einer Einschränkung der Konkurrenz kommen. Insbesondere ist dies problematisch, wenn sich eine so große Anzahl an Unternehmen an der Bietergemeinschaft beteiligt, dass diese nahezu das gesamte Spektrum möglicher Anbieter erfasst.

Hat sich die Zahl der Angebote infolge der Gründung der Bietergemeinschaft jedoch letztlich nicht verändert und ist neben deren Angebot eine Reihe weiterer Angebote abgegeben worden, kann eine spürbare Beeinflussung der Marktverhältnisse nicht ohne weitere Anhaltspunkte festgestellt werden.
Entscheidungstext:
Indem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hucke und die Richter am Oberlandesgericht Falk und Dr. Weber auf die mündliche Verhandlung vom 20.05.2003 beschlossen:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 27.02.2003 - Az.: 69 d VK 70/2002 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene im Beschwerdeverfahren war erforderlich.
4. Der Beschwerdewert beträgt 62.300 Euro.
Gründe:
I.
Die Vergabestelle, ein xxx, hat im Juli 2002 europaweit die Sammlung und Beförderung von Abfall im Landkreis xxx für die Vertragslaufzeit vom 01.01.2004, bis 31.12.2010 ausgeschrieben. Nebenangebote und Änderungsvorschläge waren in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.
Die Verdingungsunterlagen enthielten u.a. folgende Angaben:
"1.1.7 Vorbehalt der Losteilung
Der Auftraggeber behält sich vor, den Auftrag zur Sammlung und Beförderung von Restabfall, Bioabfall, Sperrmüll und PPK (mit Anteil nach der Verpackungsverordnung) in verschiedenen Losen zu vergeben:
Die Vergabe erfolgt in drei regionalen Losen. Jedes Los kann einzeln angeboten werden."
Verdingungsunterlagen angefordert haben 19 Bewerber. Angebote abgegeben haben sieben Bieter, darunter die Beigeladene als Bietergemeinschaft.
Die Antragstellerin hat ein Angebot für die Lose R 1 und R 3 abgegeben. Die Beigeladene hat ein Hauptangebot jeweils für die Lose R 1, R 2 und R 3 sowie ein Nebenangebot über das Gesamtlos R 1, R 2 und R 3 abgegeben, das für den Fall der Gesamtbeauftragung einen Preisnachlaß von 4 % vorsah. Außer der Beigeladenen gaben 3 weitere Bieter ein Angebot über alle drei Lose ab. Bei der Wertung der Angebote lag die Beigeladene mit ihren Hauptangeboten hinsichtlich der Regionallose 1 und 2 als preisgünstigste Bieterin auf dem ersten Platz, die Antragstellerin lag bei Los 1 auf Platz 2. Nach dem Vergabevorschlag vom 20.11.2002 ist wirtschaftlichstes Angebot insgesamt das Nebenangebot der Beigeladenen über das Gesamtlos.
Unter dem 27.11.2002 informierte die Vergabestelle die Bieter gemäß § 13 VgV und teilte ihnen mit, der Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen für den 16.12.2002 geplant sei. Unter dem 02.12.2002 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, die Bildung der Bietergemeinschaft stelle eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede dar, die Angebote der Bietergemeinschaft seien deshalb gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 f VOL/A auszuschließen; die beabsichtigte Gesamtvergabe verstoße gegen § 97 Abs. 3 GWB und stehe nicht im Einklang mit den Ausschreibungsbedingungen. Mit Schreiben vom 05. und 06.12.2002 wies die Vergabestelle die Rügen zurück.
Am 9.12.2002 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Bildung der Bietergemeinschaft habe es sich um eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede gehandelt, so daß das Angebot auszuschließen sei. Ferner hat sie beanstandet, der Zuschlag auf alle drei ausgeschriebenen Regionallose zusammen verstoße gegen vergaberechtliche Vorgaben, insbesondere § 97 Abs. 2 GWB.
Die Vergabekammer hat den Antrag - soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse - mit Beschluß vom 27.02.2003 zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf S. 12 ff. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 12.03.2003 zugestellten Beschluß hat die Antragstellerin am 21.03.2003 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, die Antragsgegnerin habe die Vergabeakten nicht vollständig vorgelegt, wodurch sie, die Antragstellerin, in ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verletzt sei. Dies betreffe insbesondere die Frage, ob die Vergabestelle fehlerfrei geprüft habe, ob die Bildung der beigeladenen Bietergemeinschaft eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede darstelle. Die Ausführungen hierzu in der Angebotswertung seien nicht stichhaltig. Es sei nicht nachvollziehbar, woher die dieser Bewertung zugrunde gelegten Kenntnisse stammten. Die Beigeladene sei eine gegen § 1 GWB verstoßende Bietergemeinschaft und beruhe auf einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede. Die Vergabestelle habe keine ausreichende Tatsachengrundlage gehabt, um eine abweichende Beurteilung durchzuführen. Die Beigeladene bestehe aus zwei Unternehmen, die aufgrund ihrer Marktstellung und Größe jeweils selbständig in der Lage gewesen seien, Angebote abzugeben. Der Zusammenschluß in der Bietergemeinschaft habe vor allem den Zweck, Wettbewerb zwischen den Mitgliedern der Bietergemeinschaft zu unterbinden. Die gegenteilige Bewertung der Vergabestelle beruhe auf einem in angreifbarer Weise ermittelten Sachverhalt. Die von der Vergabestelle unterstellten Größenvorteile seien nicht zwingend. Größenvorteile würden durch die Bildung einer Bietergemeinschaft auch nicht bewirkt, weil es innerhalb der Bietergemeinschaft bei der regionalen, den Einzellosen entsprechenden Bearbeitungsverteilung bleibe. Die behaupteten Synergieeffekte träten nicht ein.
Das Nebenangebot der Beigeladenen sei auch auszuschließen, weil die Aufteilung des Gesamtauftrages in Regionallose und deren separate Wertung nach dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit aufgrund der seitens der Vergabestelle gesetzten Vergabebedingungen zwingend sei. Der Zuschlag dürfe nicht auf ein Losübergreifendes Gesamtangebot vergeben werden. Bei verständiger Würdigung der Verdingungsunterlagen ergebe sich für die Bieter, daß ihre Einzelangebote auf unterschiedliche Regionallose zur Wertung stehen und daß ein Zuschlag für alle drei Regionallose nur unter der Bedingung erfolge, daß sämtliche Angebote jeweils auf die Einzellose die wirtschaftlichsten sind. Andernfalls habe die Vergabestelle die Zulassung von Einzel- und Gesamtangeboten in den Verdingungsunterlagen deutlicher zum Ausdruck bringen müssen, wie dies in anderen öffentlichen Ausschreibungen auch üblich sei. Das Nebenangebot der Beigeladenen über die Gesamtvergabe sei angesichts der Festlegung in den Verdingungsunterlagen deshalb nicht gleichwertig im Sinne von § 25 Nr. 4 VOL/A.
Die Vergabestelle und die Beigeladene treten dem entgegen und bestreiten insbesondere, dass die zur Beigeladenen zusammengeschlossenen Unternehmen. allein zur Durchführung des Gesamtsauftrags in der Lage wären.
II.
Die statthafte (§ 116 Abs. 1 GWB) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete (§ 117 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB) Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg
1.) Soweit die Antragstellerin wegen der beabsichtigten Gesamtvergabe aller drei Lose an die Beigeladene einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB rügt, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil der Antragstellerin insoweit kein Schaden droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Beigeladene hat für das Los R 1 das preisgünstigste Hauptangebot abgegeben. Bei einer Einzellosvergabe wäre ihr deshalb der Zuschlag auf ihr Hauptangebot zu Los 1 zu erteilen. Andere Gesichtspunkte als der günstigste Preis kommen bei der Wertung der Angebote insoweit nicht mehr zum Tragen. Auch bei Los 2 und 3 hätte die Antragstellerin im Falle einer Vergabe nach einzelnen Losen keine Chance, den Auftrag zu erhalten.
2.) Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig, aber unbegründet.
Wegen der Zulässigkeit wird auf Ziffer II. 3. bis 6.2.3 des angefochtenen Beschlusses, dem der Senat insoweit folgt, Bezug genommen.
In der Sache hat die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Antragstellerin durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 25 Nr.1 f) VOL/A auszuschließen.
a) Ein Angebot darf nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil es von einer Bietergemeinschaft stammt. Arbeitsgemeinschaften und andere gemeinschaftliche Bieter sind Einzelbewerbern gleichzusetzen (§ 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ). Eine Vereinbarung über die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nach diesen Maßstäben nur ausnahmsweise unzulässig ( OLG Naumburg WuW/E Verg 493 ), wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von § 1 GWB darstellt (§ 25 Nr. 1 Abs. 3 f VOL/A). Gem. § 1 GWB ist eine Vereinbarung zwischen konkurrierenden Unternehmen einer Branche verboten, wenn sie geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken.
b) Die Frage stellt sich im Zusammenhang mit der Bildung von Bietergemeinschaften vor allem dann, wenn sich Unternehmen zusammenschließen, die als Einzelunternehmen den Auftrag allein hätten ausführen können, weil sie über die geforderten Kapazitäten, technischen Ausrüstungen und fachlichen Kenntnisse verfügen. Durch derartige Bietergemeinschaften kann es zu einer Einschränkung des Wettbewerbs durch eine Verringerung der Bewerberzahl und damit zu einer Einschränkung der Konkurrenz kommen ( Müller-Wrede,VOL/A § 7 Rn. 15 ). Ob die beteiligten Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage wären, den Auftrag allein durchzuführen, ist allerdings nicht entscheidend. Maßgeblich ist, ob ein Unternehmer bereit ist, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben oder ab dem - selbst bei genereller Markteintrittsfähigkeit - Gründe entgegenstehen, etwa, daß seine "freien" Kapazitäten weit geringer sind und er nicht bereit ist, die durch andere Aufträge gebundenen Kapazitäten für den ausgeschriebenen Auftrag einzusetzen, daß er ein wettbewerbsgerechtes Angebot nur in Kooperation mit anderen Partnern abzugeben vermag oder aus Gründen der Risikostreuung nur zu einer Kooperation mit anderen Branchenunternehmen bereit ist. Dabei orientiert sich die Frage, was wirtschaftlich und kaufmännisch vernünftig ist, an objektiven Kriterien, ohne den in diesem Rahmen notwendigen unternehmerischen Beurteilungspielraum der Beteiligten zu beschränken ( vgl. auch 2. VK des Bundes Beschl, V. 11.11.2002 - VK 2 -82/02, S. 26 f.). Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung nach diesem Maßstab als nachvollziehbar, so ist von der Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft auszugehen. Dabei darf die Entscheidung angesichts des Regel - Ausnahme -Verhältnisses hinsichtlich der Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Bildung von Bietergemeinschaften nicht über Gebühr mit dem Risiko anderweitiger Beurteilung im Vergabe- bzw. Vergabenachprüfungsverfahren belastet werden (OLG Naumburg a.a.O.).
c) Ein Angebot ist unter den Voraussetzungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 f VOL/A zwingend auszuschließen. Der Nichtausschluss verletzt die subjektiven Rechte anderer Bieter. Die Anforderungen an den - der Vergabestelle obliegenden - Nachweis einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede sind jedoch hoch. Bloße Vermutungen und ähnliches genügen nicht (Müller -Wrede /Noch aaO. § 25 Rn. 33). Der Ausschluss des Angebots auf Rüge eines konkurrierenden Bieters setzt deshalb ebenfalls einen gesicherten Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede voraus.
aa) Ein gesicherter Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede der in der Beigeladenen zusammengeschlossenen Unternehmen existiert nicht. Auch die Antragstellerin behauptet dies nicht, sondern hält die hierzu von der Vergabestelle durchgeführten Sachverhaltsermittlungen für unzureichend, weil die für die Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft angeführten Gesichtspunkte nicht stichhaltig seien.
bb) Der Vergabestelle hat den Sachverhalt auch ausreichend ermittelt.
Die Beigeladene hat Gründe für die Vereinbarung einer Bietergemeinschaft genannt, die im Rahmen ihres unternehmerischen Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums liegen und objektiv nachvollziehbar sind. Sie hat in erster Linie die hohen Investitionskosten in den Fuhrpark bei Abgabe eines Alleingebots sowie damit verbundene Folge-, insbesondere Wartungskosten angeführt und sich auf Synergieeffekte, insbesondere durch Einsparung von Disponenten, gemeinsame Nutzung vorhandener Standorte und Erzielung besserer Einkaufsbedingungen berufen. Zwar resultieren die Einsparungs- und Synergieeffekte zumindest zum Teil nicht unmittelbar aus der Gründung einer Bietergemeinschaft, sondern folgen aus dem Größenvorteil, der sich aus der Gesamtbeauftragung für alle drei Lose ergibt. Davon geht bereits der Vergabevermerk aus, wenn dort ausgeführt wird: "Vor dem Hintergrund dieser Kostenstruktur tendieren die Wettbewerber ... in einschlägigen Verfahren grundsätzlich dazu, ihr Angebot auf den Gesamtauftrag zu richten, um die genannten Größenvorteile zu realisieren". Dies spricht indes nicht gegen die Stichhaltigkeit der angeführten Gesichtspunkte und die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft. Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob wirtschaftlich vernünftige oder sogar zwingende Gründe dafür sprechen, die aus dem Gesamtauftrag resultierenden Größenvorteile im Rahmen einer Kooperation zu realisieren. Solche Gründe haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene aber ebenfalls nachvollziehbar dargelegt. Hierzu rechnen insbesondere die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos, Standortvorteile durch Nutzung der beiderseitigen Betriebshöfe sowie Personaleinsparungen. Die gegen die Stichhaltigkeit dieser Gesichtspunkte von der Antragstellerin aufgezeigten Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch. So kann die Antragstellerin den in der Beigeladenen Unternehmen nicht vorhalten, wenn sie zu Investitionen grundsätzlich bereit gewesen seien, hätten sie auch die mit der Alleinbeauftragung verbundenen höheren Investitionen für den Gesamtauftrag nicht scheuen brauchen, da damit wiederum eine höhere Vergütung verbunden gewesen wäre. Träfe die Behauptung, das wirtschaftliche Risiko stehe immer in direktem Zusammenhang mit der Größe der Einnahmen, zu, so wäre kein Grund dafür ersichtlich, dass nicht alle Bieter Angebote über alle drei Lose abgegeben haben. Der Risikoausgleich stellt nachweislich ein häufiges und durchaus legitimes Motiv für die Bildung von Bietergemeinschaften dar (Immenga, DB 1984, 385, 392 m.w.N.). Wenn die Antragstellerin meint, das mit der Größe eines Auftrags steigende Risiko werde durch die steigende Vergütung ausgeglichen, so ersetzt sie die wirtschaftlichen Erwägungen der Beigeladenen durch ihre eigene Beurteilung, auf die es indessen nicht ankommt. Das gilt auch für die Behauptung, wegen der langen Laufzeit und der verbindlich festgesetzten Vergütung bestehe kein nennenswertes Risiko. In jedem Fall trägt der Auftragnehmer das Risiko, bei seiner Kalkulation die künftige Entwicklung richtig eingeschätzt zu haben, weil spätere Anpassungen der Vergütung grundsätzlich nicht möglich sind. Ebenso wenig kann der Beigeladenen vorgehalten werden, sie könne zur Reduzierung von Investitionen den Fuhrpark leasen oder gebrauchte Fahrzeuge anzuschaffen. Schließlich leuchten die von der Beigeladenen beschriebenen Vorteile bei der Nutzung gemeinsamer Standorte durch Verkürzung von Wegstrecken und Einsparung von Disponenten und Arbeitskräften unmittelbar ein.
cc) Aber selbst wenn die von der Beigeladenen vorgetragenen Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht in allen Punkten einer objektiven Nachprüfung standhalten würden, waren weitergehende Ermittlungen des Sachverhalts nicht veranlasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die unter Einbeziehung der gesamten Geschäftssituation vorzunehmende Prüfung, ob die Abgabe eines eigenen Angebots für ein Unternehmen wirtschaftlich und kaufmännisch sinnvoll ist, - nach Einschätzung des Bundeskartellamts - zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führt ( BKartA TB 1983/84 S. 33, BT -Drs. 10/3550 ). Das gilt umso mehr im Rahmen eines in angemessener Zeit zügig abzuschließenden Vergabeverfahrens. Verbleibenden Zweifein an der Stichhaltigkeit der geltend gemachten wirtschaftlichen Gründe für die Vereinbarung einer Bietergemeinschaft kann hier in aller Regel nicht durch die Einholung betriebswirtschaftlicher Gutachten nachgegangen werden ( vgl. auch OLG Celle OLGR 2001, 55 ). Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn erhebliche Verdachtsmomente bestünden, die andernfalls zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens zwingen würden (vgl. Müller - Wrede (Noch a.a.O.). Ob in solchen Fällen von den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft zum Nachweis dafür, dass die Übernahme eines Alleinauftrags wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, eine alternative Kalkulation verlangt werden müsste, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.
Denn - verbleibende - erhebliche Verdachtsmomente, die gegebenenfalls zu weiteren Ermittlungen Anlass geben würde, liegen nicht vor. Selbst wenn ein an der Beigeladenen beteiligtes Unternehmen ein selbständiges Angebot hätte abgeben können, ist nicht ersichtlich, dass durch die Bildung der Beigeladenen die Marktverhältnisse spürbar beeinflusst werden. Das Erfordernis der Spürbarkeit setzt Außenwirkungen voraus, die in einer fühlbaren, praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu einer Veränderung der Marktverhältnisse führen können (Bechtold, GWB, § 1 Rn. 38). Die Auswirkungen von Bietergemeinschaften auf das vorhandene Wettbewerbsverhältnis erweisen sich insbesondere dann als problematisch, wenn sich eine so große Anzahl an Unternehmen an der Bietergemeinschaft beteiligt, dass diese nahezu das gesamte Spektrum möglicher Anbieter erfasst (Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl. § 1 Rn. 310). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Auf die Ausschreibung haben sich einschließlich der Beteiligten sieben Bieter beworben. Davon, dass nahezu das gesamte Bieterspektrum in einer Bietergemeinschaft zusammengefasst ist, kann mithin keine Rede sein. Auch handelt es sich bei der Beigeladenen um die einzige Bietergemeinschaft, die sich am Wettbewerb beteiligt hat. Zwar kann bei einer beschränkten Ausschreibung eine Submissionsabsprache zwischen zwei von neun Wettbewerbern die Konkurrenzsituation unter den Übrigen spürbar verändern (OLG Celle WuW/E OLG 3330). Abzustellen ist jedoch stets auf die Umstände im einzelnen Fall. Für die Beurteilung von Bietergemeinschaften unter dem Gesichtspunkt der Spürbarkeit ist wesentlich auch auf die Zahl der insgesamt abgegebenen Angebote abzustellen. Die Rechtsprechung hat verschiedentlich auf die Zahl der Marktteilnehmer abgestellt ( BGH DB 1977, 622 - Fertigbeton I; WuWE BGH 1732 - Fertigbeton II; NJW 1997, 2324, 2325 - Druckgussteile ). Ebenso kann bei einem Wettbewerbsverzicht weniger Unternehmen eine Marktbeeinflussung entfallen, wenn eine größere Zahl weiterer Angebote abgegeben wurde ( Immenga, DB 1984, 385, 386 ).
Daß, wie die Antragstellerin meint, durch die Bildung der Beigeladenen mindestens ein Wettbewerber und damit ein Angebot aus dem Markt entfernt wurde, erscheint schon im Ansatz fraglich. Legt man die Behauptung der Antragstellerin, zumindest das Mitglied der Beigeladenen xxx sei zur Abgabe eines Gesamtangebots auch allein fähig gewesen, zugrunde, so wäre zwar die xxx als potentielle Wettbewerberin ausgeschieden. Hierdurch hat sich die Zahl der Angebote jedoch nicht verringert, weil anstelle eines Angebots der xxx ein Angebot der Bietergemeinschaft getreten ist. Für die kartellrechtliche Betrachtung unerheblich ist, dass die KG dafür auf die Abgabe eines eigenen Angebots neben demjenigen der Beigeladenen verzichtet hat, weil es sich dabei um eine vertragsimmanente Wettbewerbsbeschränkung handelt. Hat sich aber die Zahl der Angebote infolge der Gründung der Beigeladenen letztlich nicht verändert und ist neben deren Angebot eine Reihe weiterer Angebote abgegeben worden, kann eine spürbare Beeinflussung der Marktverhältnisse nicht ohne weitere Anhaltspunkte festgestellt werden.
Nach allem ist mit den im Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren zu Gebote stehenden Mitteln weder eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 f VOL/A festzustellen, noch bestehen erhebliche verbleibende Zweifel, die weitere Sachverhaltsermittlungen erfordern.
3. Soweit die Antragstellerin die unvollständige Aktenvorlage durch die Vergabestelle rügt, ist eine etwaige Behinderung in der Wahrnehmung ihrer Rechte spätestens durch die Vorlage der weiteren Aktenteile im Senatstermin und den ihr gewährten Schriftsatznachlass behoben.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Dokumentationspflicht berufen. Der Vergabevermerk enthält eine Zusammenfassung derjenigen Erwägungen, die die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A angestellt hat. Dass die Antragstellerin diese Erwägungen für nicht plausibel hält, begründet - aus ihrer Sicht - einen inhaltlichen Mangel. Dass der Vermerk nicht zu allen Einzelheiten, die im Zuge des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens ergänzend erörtert worden sind, Angaben enthält, begründet dagegen keinen Dokumentationsmangel. Allerdings hat die Antragstellerin zu Recht beanstandet, dass die Informationsquellen, auf denen der Vermerk beruht, nicht erkennbar sind. Insbesondere ist zu beanstanden, dass die anlässlich fernmündlicher Nachfrage gefertigten Notizen vom 16. und 22.10.2002 darin keinerlei Erwähnung finden und von der Vergabestelle erst auf Nachfrage des Senats vorgelegt worden sind. In dieser Verfahrensweise liegt zwar ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht, denn der Auftraggeber muss insbesondere über mit den Bietern nach dem Submissionstermin geführte Gespräche Aufzeichnungen machen und diese zur Vergabeakte nehmen. Dieser Mangel beeinträchtigt die Antragstellerin aber nicht mehr in ihren Rechten. Sie war - anhand des im Vergabevorschlag enthaltenen, wenn gleich unvollständigen Vermerks - in der Lage, eine vermeintliche Verletzung ihrer Recht im Vergabeverfahren geltend zu machen. Erweisen sich diese Rügen als sachlich unbegründet und die Erwägungen im Vergabevermerk im Ergebnis als sachlich zutreffend, so hat die Antragstellerin keinen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle allein aufgrund der nicht vollständigen, im Verfahrensverlauf ergänzten Dokumentation die Wertung wiederholt oder weitere Sachverhaltsermittlungen anstellt.
4. Mit der vorliegenden Entscheidung wird der Beschluss des Senats vom 29.4.2003 hinfällig.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 ZPO, § 162VwGD.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die beigeladene im Beschwerdeverfahren war wegen der rechtlichen Schwierigkeiten der Sache erforderlich.
Der Beschwerdewert beträgt gem. § 12 a GKG 5% der Auftragssumme.
Hucke
Falk
Dr. Weber
OLG Frankfurt a.M., 27.06.2003, 11 Verg 2 / 03
Bundesland
Hessen
Fundstellen
NZBau 1/2004, S. 60
WuW 10/2003, S. 1119
VergabeR 5/2003, S. 581
zuletzt überarbeitet
05.03.2008