VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Frankfurt a.M.  2003 

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 07.10.2003, 11 Verg 12 + 13 / 03
Normen:
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A; § 107 Abs. 2 GWB
Leitsatz (redaktionell):
1. Entscheidet die Vergabekammer nicht innerhalb der 5-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 GWB, ist die sofortige Beschwerde gegen die damit eintretende Ablehnungsfiktion gem. § 116 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB zulässig.

2. Zur ausreichenden Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag notwendig, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen - rechtzeitig - gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellenden Unternehmens auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass sich die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert haben können.

Fehlt eine hinreichende Erfolgsaussicht des Bieters auf den Zuschlag, weil das Angebot einerseits erheblich höher war und ist als das anderer Bieter, andererseits bei Wertung nach den ausgefüllten Daten nicht hätte berücksichtigt werden können, ist die notwendige Antragsbefugnis zu verneinen, so dass damit der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist.

3. Die an ein Nebenangebot zu stellenden Inhaltsanforderungen sind dann nicht erfüllt, wenn auf der Grundlage des Angebots die Gleichwertigkeit der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht feststellbar ist.

Entsprechend § 9 Nr. 1 V0B/A müssen Nebenangebote so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Leistung und deren Gleichwertigkeit machen kann. Nachverhandlungen zur Nachholung fehlender Angaben oder zur Erläuterung der Gleichwertigkeit sind grundsätzlich gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A unzulässig. Nebenangebote sind vielmehr stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts xxx
durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx sowie
die Richter am Oberlandesgericht xxx und xxx aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2003 b e s c h 1 o s s e n:
Die sofortige, Beschwerde der xxx Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kästen des Beschwerdeverfahrens einschließlich der, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.
Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Beteiligten war erforderlich.
Der Beschwerdewert beträgt 28.160,-€
Grunde:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb am 24.01.2003 im offenen Verfahren nach VOB/A für das Bauvorhaben xxx Neubau der Physik auf dem naturwissenschaftlichen xxx das Gewerk Dachabdichtungsarbeiten aus.
Mit Schreiben vom 18.02.2003 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, in der Ausschreibung hätten sich einige Fehler eingeschlichen und bat bezüglich der Positionen 1.1.30 und 1.2.20 um Vornahme einer Textänderung, außerdem um Austausch - der Seiten 18 und 27 des Leistungsverzeichnisses sowie der Seiten, 11 und 12. Unter dem 21.02.2003 wies die Antragsgegnerin zudem darauf hin, dass bezüglich der Austauschseiten 18 und 27 eine Zeichenlegende benötigt werde, diese den Verdingungsunterlagen beizufügen und bei der Kalkulation zu berück sichtigen sei.
Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot mit 592.829,17 € (abzüglich eines fünfprozentigen Nachlasses), sowie ein technisches Nebenangebot mit einem Bruttobetrag von 581.959,83 € ab. Nach der Submission am 07.03.2003 lag die Antragstellerin - Unstreitig - mit ihrem Hauptangebot unter Berücksichtigung des fünfprozentigen - Nachlasses auf Platz 2, die Beigeladene auf Platz 6 der Bieterrangfolge.
Unter dem 14.04.2003(Bl. 68 d. A) wies die Antragsgegnerin sodann darauf hin, dass sich hinsichtlich der Positionen 1.1.10 bis 1.1.5.0 aufgrund eines EDV-Fehlers die Mengenangaben beim Ausdruck des Leistungsverzeichnisses verschoben hätten und deshalb die Einheitspreise den jeweiligen Mengen nicht mehr eindeutig zugeordnet werden könnten. Deshalb fragte sie an, ob die Antragstellerin damit einverstanden sei, wenn die Preise den richtigen Mengen zugeordnet würden und insbesondere eine Verschiebung der Preise von 1.1.50 zu 1.1.40 vorgenommen werde. Dabei machte sie deutlich, diese Benachrichtigung ergehe im Rahmen des § 24 VOB/A (Aufklärung). Die Antragstellerin stimmte dieser Vorgehensweise ausdrücklich zu, wobei sie nach ihrer Darstellung davon ausgegangen ist, dass entsprechend bei allen Bietern so verfahren werde. Nach Akteneinsicht stellte die Antragstellerin jedoch fest, dass offenbar nicht bei allen Bietern eine Verschiebung vorgenommen worden ist. Die Antragstellerin focht deshalb ihre Willenserklärung - Zustimmung zu der von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Verschiebung der Preise - an und begründete dies damit, dass offenbar nicht alle Bieter aufgrund der missverständlichen Zuordnung der Mengenangaben im Leistungsverzeichnisausdruck die Verteilung der Positionen falsch vorgenommen hätten. Zwar habe zum Beispiel die Beigeladene offensichtlich die Position 1.1.50 mit null und die Position 1.1.40 bereits zutreffend mit 7730 qm (nicht 1480 qm) angeboten und damit den Preis entsprechend niedriger kalkulieren können. Da in dem Anschreiben der Antragsgegnerin vom,14.04.2003 aber der Eindruck erweckt worden sei, bei allen Bietern werde gleichermaßen eine Verschiebung der Preise vorgenommen, manche Bieter aber offensichtlich den Fehler sogleich bemerkt hätten, liege eine Täuschung und ein beachtlicher Irrtum der Antragstellerin und damit eine unrechtmäßige Ungleichbehandlung vor. Sie, die Antragstellerin, sei fehlerhaft nicht darauf hingewiesen worden, dass es Bieter gegeben habe, die die fraglichen Positionen bereits zutreffend mit Masse und Preis versehen hätten.
Erstmals rügte die Antragstellerin einen "Vergabeverstoß" mit Schreiben ihres Geschäftsführers vom 16.06.2003. „Aufgefüllt wurde diese Rüge mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18.06.2003.
Die Antragstellerin reichte sodann einen Nachprüfungsantrag ein, der am 23.06.2003 bei der Vergabekammer eingegangen ist. Die 5-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 GWB war am 28.07.2003 abgelaufen, ohne dass die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat.
Hiergegen richtet sich die gemäß § 116 Abs. 2 GWB eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie nochmals eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die "Verschiebung" der Angebotspreise zu den einzelnen Positionen geltend macht. Damit habe dies Antragsgegnerin auch das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht ausreichend gewahrt. Darüber hinaus habe sie unzulässigerweise ihr - der Antragstellerin - Nebenangebot nicht gewertet. Unter den gegebenen Umständen sei es erforderlich gewesen, die Ausschreibung aufzuheben, weil die Verdingungsunterlagen hätten geändert werden müssen und eine Gleichbehandlung nicht gewährleistet gewesen sei. Deshalb sei jedenfalls ihr - der Antragstellerin - Angebot so zu werten, wie es ohne Korrektur abgegeben worden sei.
Im Übrigen seien die - unstreitig fehlenden Fabrikationsangaben zu 13 Positionen in ihrem Angebot unschädlich und auch die fehlenden Erklärungen auf den EFB-Blättern führten nicht zu einem zwingenden Ausschluss ihres. Angebots. Da außerdem die Anfechtung der Einverständniserklärung zum Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.04.2003 durchgreife, sei die sofortige
Beschwerde insgesamt begründet.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Hessen (Ablauf der 5-Wochen-Frist) aufzuheben.
2. Die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag nicht an die Beizuladende und nur nach erneuter Wertung des Haupt- und Nebenangebotes der Antragstellerinn nach Maßgabe des S 25. Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A in Verbindung mit S 97 Abs. 5 GWB zu. erteilen.
3. Hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Senats über die Sache erneut zu entscheiden.
4. Höchst vorsorglich und hilfsweise, die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben.
5. Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
6. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern.
Daraufhin hat der Senat zunächst eine vorläufige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung beschlossen.
Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Auch die Beigeladene beantragt, die sofortige Beschwerde Zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Vorbringen der Antragstellerin im Einzelnen entgegengetreten und haben vor allem darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht bereits die Rügeverpflichtung der Antragstellerin nicht ausreichend eingehalten worden sei, weil ihr bereits mit dem Schreiben vom 14.04.2003 die beanstandete Vorgehensweise bekannt gewesen sei und damit das Rügeschreiben vorn 16.06.2003,das ohnehin zu allgemein gehalten gewesen sei, und auch das weitere Schreiben vom 18.06.2003 erheblich verspätet seien. Darüber hinaus liege keine Ungleichbehandlung vor, weil die Antragstellerin und auch andere, Bieter entsprechend über die beabsichtigte Vorgehensweise verständlich und vollständig informiert worden seien.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Nachdem die Vergabekammer nicht innerhalb der 5-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 GWB entschieden hat, ist die sofortige Beschwerde gegen die damit eintretende Ablehnungsfiktion gem. § 116 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB zulässig.
Die sofortige Beschwerde war jedoch zurückzuweisen, weil der Antragstellerin abgesehen davon, dass dem Antrag zu 1. Ohnehin nicht hätte gefolgt werden können, weil die Vergabekammer keine Entscheidung, die hätte aufgehoben werden können, getroffen hat - die Antragsbefugnis fehlt.
Denn sie hat nicht im Einzelnen nachvollziehbar dargestellt, dass und aus welchen Gründen bei der gegebenen Sachlage das von ihr vorgelegte oder ein entsprechend verändertes Angebot bei aus ihrer - Sicht rechtmäßiger Vorgehensweise der Antragsgegnerin ausreichend Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte und die Nichtberücksichtigung zu einer maßgeblichen Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen geführt hätte.
Ein Unternehmen ist nur dann antragsbefugt, wenn es unter anderem darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 107 Abs. 2 GWB ist es, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung eines Angebots und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren, einleiten kann. Zur ausreichenden Darlegung der Antragsbefugnis ist dabei ein Sachvortrag notwendig, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen - rechtzeitig - gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften die Aussichten» des Antragstellenden Unternehmens auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass sich die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert haben können.
Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 28.02.2002, 40/01, Vergaberechtsreport 3/2003, S. 3, 4), bedarf es zur Annahme der erforderlichen Antragsbefugnis der Abgabe eines fiktiven Angebotes jedenfalls dann nicht, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Mängel der Ausschreibungsbedingungen rügt, so dass sich im Falle einer berechtigten Beanstandung die zur Angebotserstellung aufgewandte Zeit und Mühe als nutzlos vertan erweisen werde.
Zwar haben die Oberlandesgerichte Koblenz (Beschluss vom 25.05.2000, 1 Verg. 1/00) sowie Rostock (OLG Rostock, Beschluss vom 24.09.2001, 17 W 11/01) in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein Antragsteller, der im Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben habe, nur dann antragsberechtigt sei, wenn er darlege, dass er gerade durch die gerügten Vergabefehler an der Erstellung oder Abgabe eines Angebotes gehindert gewesen sei und welches Angebot er in einem vergabefehlerfreien Vergabeverfahren abgegeben hätte.
Einer Entscheidung zwischen den insoweit durchaus unterschiedlichen Auffassungen der genannten Oberlandesgerichte und damit gegebenenfalls einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gem. § 124 GWB bedurfte es jedoch nicht, weil die Fallgestaltung vorliegend ohne weiteres dazu führt, die Antragsbefugnis nach allen dazu vertretenen Auffassungen zu verneinen.
Denn die Antragstellerin hat, nicht im Einzelnen dargestellt, inwieweit ihr ursprüngliches Angebot auch bei fehlerfreier Wertung im Vergleich zu den Angeboten der übrigen Bieter, insbesondere der Beigeladenen, ausreichend Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte oder aus welchen Gründen sie durch das Verhalten der Antragsgegnerin gehindert gewesen ist, ein korrigiertes Angebot abzugeben eines solchen Angebotes die bzw. inwieweit sich bei Erstellung dafür verwandte Zeit als nutzlos dargestellt hätte.
Bei Verschiebung der Preise zu den jeweiligen Massen (insbesondere zur zweiten - mit der ersten identischen - Läge der Dachabdichtung mit den entsprechend erhöhten Quadratmeterzahlen) leg die Antragstellerin - unstreitig - mehr als 80.000,- über dem Angebot der Beigeladenen und war deshalb ersichtlich nicht mehr als wirtschaftlichster Bieter anzusehen.
Soweit sie nunmehr der Auffassung ist, ihr Angebot sei so zu werten, wie sie es angeboten hat, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn damit wäre die Wertung des Angebotes schon deshalb ausgeschlossen, weil die Antragstellerin auf diese Weise für die zweite Lage der Dachabdichtung eine zu niedrige Quadratmeterzahl zugrunde gelegt hätte, und damit die Ausführung insoweit nicht ordnungsgemäß und entsprechend der Ausschreibung hätte vorgenommen werden können.
Darüber hinaus fehlte sodann die Preisangabe zu Position 1.1.20, so dass das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 2 VOB/A ebenfalls auszuschließen gewesen wäre. Ein auf die veränderten Umstände zugeschnittenes Angebot oder ein ausreichender Vortrag, dass sie mit einem derartigen Angebot ohne weiteres wettbewerbsfähig gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Trotz entsprechender Nachfrage des Senats hat die Antragstellerin auch in der mündlichen Verhandlung lediglich darauf verwiesen, ihr Angebot sei so zu werten, wie dies von ihr abgegeben worden sei. Dies führt aber erkennbar dazu, dass sie keine Aussicht auf die Zuschlagserteilung haben konnte.
Fehlt aber insoweit eine hinreichende Erfolgsaussicht der Antragstellerin auf den Zuschlag, weil ihr Angebot einerseits erheblich höher war und ist als das der Beigeladenen, andererseits bei Wertung nach den ausgefüllten Daten nicht hätte berücksichtigt werden können, ist die notwendige Antragsbefugnis zu verneinen, so dass damit der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist.
Dem steht auch nicht die Entscheidung des EuGH zur Frage des Vorliegend der Antragsbefugnis entgegen (vgl. EuGH Urteil vom 19.06.2003, VergabeR 2003, S. 541 f. – „Hackermül1er“). Dabei handelte es sich erkennbar um eine mit dem vorliegenden Fall nichtvergleichbare Sachverhaltsgestaltung.
Dies gilt entsprechend für das von der Antragstellerin abgegebene technische Nebenangebot. Denn auch mit diesem hätte sie keine Aussicht auf Erfolg gehabt, denn das Nebenangebot hat die Antragsgegnerin zu Recht als nicht gleichwertig angesehen. Zudem wäre auch das Nebenangebot in Position 1.1.40 entsprechend rechnerisch zu korrigieren gewesen, die Artragstellerin hat insoweit jedoch ebenfalls keine, Angebotsveränderung, die eine Zuschlagschance hätte nahe legen können, vorgenommen und vor getragen und sich auch nicht auf eine Hinderung daran durch das Vorgehen der Antragsgegnerin berufen.
Die an ein Nebenangebot zu stellenden Inhaltsanforderungen sind im Übrigen dann nicht erfüllt, wenn, auf der Grundlage des Angebots die Gleichwertigkeit der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht feststellbar ist. Entsprechend § 9 Nr. 1 V0B/A müssen Nebenangebote so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Leistung und deren Gleichwertigkeit machen kann. Nachverhandlungen zur Nachholung fehlender Angaben oder zur Erläuterung der Gleichwertigkeit sind grundsätzlich gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A unzulässig. Nebenangebote sind vielmehr stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind (vgl. auch OLG Koblenz, Vergaberecht 2003, S. 72 m.w.N.).
Die Antragstellerin hat mit ihrem Nebenangebot eine nicht gleichwertige Kaltverklebung der ersten Lage der Dachabdichtung angeboten, die aber, wie die Antragsgegnerin im Einzelnen dargestellt hat, nicht mit der geforderten Verklebung gleichwertig gewesen ist. Der Antragstellerin hätte oblegen, bereits mit der Angebotsabgabe die Gleichwertigkeit ihres Nebenangebotes zweifelsfrei darzulegen. Erst mit Ihrem letzten Schriftsatz im Beschwerdeverfahren ist ein. Schreiben der xxx GmbH vom 02.08.2003 vorgelegt worden, nach der die von der Antragstellerin geplante Verfahrenweise dem ausgeschriebenen und von der Antragsgegnerin verlangten Verfahren entsprechen soll. Die Antragsgegnerin hatte aber keine Möglichkeit, dies bereits bei der Prüfung des Angebotes zu berücksichtigen.
Darüber hinaus ist gefordert gewesen, die zweite Lage der Dachabdichtung mit 5,0 mm auszuführen, während die Antragstellerin lediglich eine Lage von 2,0 mm angeboten hat.
Letztlich bot das Nebenangebot im. Ergebnis auch ersichtlich keinen Preisvorteil, weil es lediglich dem fünfprozentigen Preisnachlass entsprach, den die Antragstellerin ausschließlich für das Hauptangebot gewähren wollte.
Soweit sie außerdem vorgetragen hat, sie habe das Nebenangebot nicht den Vorschlägen der Antragsgegnerin anpassen und einer Verschiebung der Preise dafür nicht zustimmen wollen, ist dies unverständlich, weil dies einerseits nicht aus ihrem Verhalten hervorgeht, andererseits dann aber für die Position 1.1.40 von ihr selbst eine unzutreffende Menge zugrunde gelegt und damit auch insoweit eine Nichtberücksichtigung berechtigt gewesen wäre.
Bei dieser Sachlage kam es danach nicht mehr darauf an, ob die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung aus § 107 Abs. 3 ausreichend gerecht geworden ist.
Dabei ist zwar zunächst zutreffend, dass die Antragstellerin mit dem Schreiben vom 14.04.2003 Kenntnis von einer beabsichtigten „Verschiebung“ der Einheitspreise für die verschiedenen Positionen mit den in falschen Spalten angegebenen. Mengen und Preisen hatte. Ob dies allerdings zugleich eine Rügeverpflichtung auslösen konnte, ist zumindest zweifelhaft. Denn die Antragstellerin konnte zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehen, inwieweit andere Bieter nicht bereits die maßgeblichen Fehler in dem Ausdruck des Leistungsverzeichnisses unter den Positionen 1.1.40 und 1.1.50 (Mengenangaben) erkannt, deshalb auch möglicherweise schon angepasste Preise für die Zweite - mit der ersten Lage gleich große -Lage für die Dachfläche angeboten hatten und ob die Antragsgegnerin alle Bieter ausreichend aufklärt und in der Wertung gleichbehandelt.
Im Hinblick auf die Beurteilung zur Antragsbefugnis bedurfte diese Frage jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
Das Verhalten der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Berichtigung der ausgegebenen Unterlagen und der Zuordnung der Mengen und Preise gibt dem Senat jedoch begründeten Anlass, zu der Feststellung, und dem Hinweis, dass diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin als Vergabestelle bei zulässigem Nachprüfungsantrag voraussichtlich ausreichend Grund für eine Beanstandung gegeben hätte.
Zwar hat sie das Gleichbehandlungsgebot insoweit beachtet, als das Fehlen der geforderten Fabrikationsangaben bei verschiedenen Positionen sowie fehlende Erklärungen in den EFS-Blättern (EFB-Preis 1 a 311 a; EFB Preis 2 312) bei allen Bietern gleichermaßen akzeptiert und entsprechende Angaben bei allen nachgefordert worden sind.
Allerdings konnte die Antragsgegnerin die eingeräumten Fehler in den von ihr ausgegebenen Unterlagen nicht ohne weiteres durch die von ihr im vorliegenden Fall durchgeführte „schlichte Aufklärung" nach § 24. VOB/A "heilen", weil damit ersichtlich das Gleichbehandlungsprinzip verletzt worden ist.
Unstreitig hatte sich insbesondere in der Auflistung der Positionen 1.1.20 bis 1.1.50 ein Fehler in der Weise eingeschlichen, dass die einzelnen Mengen- und Preise nicht mehr ordnungsgemäß zugeordnet werden konnten. So war insbesondere bei den Positionen 1.1.30, 1.1.40 und 1.1.50 die Mengenangabe jeweils so weit verrutscht, dass nunmehr bei 1.1.40 statt der Mengenangabe 7730 qm die Angabe.1480 qm zuzuordnen war. Entsprechend hat auch die Antragstellerin das Angebot ausgefüllt und diesen Fehler nicht erkannt. Andere Bieter haben offensichtlich die Mengenangaben selbst korrigiert, weil ihnen sofort aufgefallen war, dass die Mengenangabe auch bei 1.1.40 7730 qm betragen musste. Denn es handelte sich - ersichtlich um die zweite Lage der Dachabdichtung, so dass hierfür keine geringere Menge Berücksichtigung finden konnte als bei der ersten Lage der Abdichtung (1.1.30) für die selbe Dachfläche.
Bei dieser Sachlage wäre es trotz Erkennbarkeit dieses Umstandes im Sinne einer Gleichbehandlung und ausreichenden Transparenz aber erforderlich gewesen, die einzelnen Bieter nicht nur auf die vorgesehene Verschiebung der Preise aufmerksam zu machen, sondern ihnen auch die damit verbundenen Folgen für die Angebotswertung vor Augen zu führen. Auch wenn der Antragstellerin vorgeworfen werden könnte, nicht ausreichend sorgfältig die Unterlagen nach dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.04.2003 überprüft zu haben und sich über die Folgen ihrer Zustimmung klar geworden zu sein, war Anlass für das bestehende und das entstandene Mißverständnis das allein von der Antragsgegnerin verursachte, Chaos. Aufgrund dieses Verhaltens wäre sie verpflichtet gewesen, alles Notwendige zu tun, um eine nachträglich ordnungsgemäße Erstellung der Angebote nach dem berichtigten. Leistungsverzeichnis bzw. seinen Anhängen und eine entsprechende Zuordnung von Mengen und Preisen bei allen Bietern zu gewährleisten. Diesem Erfordernis ist die Antragsgegnerin jedoch erkennbar nicht ausreichend nachgekommen. Sie hätte deshalb, entweder eine neue Ausschreibung vornehmen oder zumindest alle Bieter deutlich darauf hinweisen müssen, welche Änderungen beabsichtigt sind und welche Folgerungen sich daraus für Inhalt und Wertung des jeweiligen Angebotes ergeben würden. Denn auch ihr mußte bewußt sein, dass sich der Angebotsinhalt aufgrund bloßer Verschiebung der Mengen und Preise ein anderer Angebotsinhalt ergeben konnte.
Letztlich hätte dieses zu bemängelnde Verhalten jedoch für die Entscheidung des Falles keine maßgebliche Bedeutung, weil die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht als gegeben angesehen werden konnte.
Die Entscheidung des Senats über die vorläufige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung wird mit der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde hinfällig. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, gilt damit ebenfalls als zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.
Die Hinzuziehung von Rechtsanwälten war wegen der aufgrund des Sachverhalts aufgeworfenen Rechtsfragen gerechtfertigt.
Der Beschwerdewert ist gemäß § 12 a GKG auf 5% der voraussichtlichen Auftragssumme festgesetzt.
Hucke
Dr. Weber
Falk
OLG Frankfurt a.M., 07.10.2003, 11 Verg 12 + 13 / 03
Bundesland
Hessen
zuletzt überarbeitet
29.02.2008