VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Frankfurt a.M.  2005 

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.02.2005, 11 Verg 24 / 04
Normen:
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A; § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A; § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A; § 133 BGB; § 157 BGB; § 9 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Hessen, . . . vom 12.07.2004, 69 d VK 31 / 2004
Leitsatz (redaktionell):
Eine Rüge, die erst zwei Wochen nach der maßgeblichen Kenntnis von dem möglichen Vergaberechtsverstoß erfolgt, kann nur dann noch als unverzüglich angesehen werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erforderlich ist.

Das Beschwerdegericht beschränkt seine Prüfung auf diejenigen Rechtsverletzungen, auf die sich der Beschwerdeführer beruft.

Da gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A die Angebote u. a. „die geforderten Erklärungen“ enthalten sollen und diese Formulierung im Zusammenhang mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A dahingehend ausgelegt werden muss, dass die Angebote in eindeutiger und zweifelsfreier Weise die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen, ist ein Angebot, dass eine geforderte Leistungsgarantie nicht enthält, zwingend von der Wertung auszuschließen.

Bei der Auslegung einer – möglicherweise – eine Garantiezusage enthaltenden Willenserklärung sind strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses zu stellen. Stellt die Vergabestelle in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich klar, dass die Angebote analog den Verdingungsunterlagen zu gliedern sind, ist ein Angebot unvollständig, das das geforderte Datenblatt in einem anderen als dem zu erwartenden Ordner enthält; enthalten die Verdingungsunterlagen den Vorbehalt „diese Angaben vollständig oder teilweise als Leistungsgarantie im Werkvertrag festzulegen“, ist dieses einseitige Leistungsbestimmungsrecht zugunsten des Auftraggebers nicht eindeutig i. S. d. § 9 VOB/A.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx und die Richter am Oberlandesgericht xxx und xxx
am 8. Februar 2005 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 12.07.2004 - 69 d VK 31/2004 - wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war erforderlich.
Außergerichtliche Kosten der Antragsgegnerin werden nicht erstattet.
Gründe:
1.
Nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb schrieb die Vergabestelle der Antragsgegnerin die Neuerrichtung der Kläranlage in xxx europaweit im Wege des nicht offenen Verfahrens aus. Nach Eingang der Teilnahmeanträge wurden die Ausschreibungsunterlagen an sieben ausgewählte Bieter versandt Diese Unterlagen bestehen aus vier Bänden in Gestalt von in Loseblattsammlungen geordneten Unterlagen.
Die ersten beiden Bände enthalten in Teil 0 die Angebotsaufforderung/ Bewerbungsbedingungen, in Teil A die Allgemeinen Vertragsbedingungen, in Teil B Zusätzliche technische Vertragsbedingungen, in Teil C die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung, in Teil D die Betriebskosten und Teil E die Angebotspreise.
Der dritte und vierte Ordner enthalten als Teil F Anlagen zur Leistungsbeschreibung. Darunter befinden sich Texte und Pläne zum Teil auf einer CD-Rom, zum Teil in Schriftform.
Zu den in Schriftform beigefügten Dokumenten gehören u.a. 33 Datenblätter inkl. Tabelle der beigefügten Blätter.
Nach Teil 0 Ziffer 10 der Bewerbungsbedingungen war das Angebot jedes Bieters analog den "Unterschreibungsunterlagen" zu gliedern und der Bieter hatte alle für eine Angebotsprüfung notwendigen Unterlagen mit dem Angebot einzureichen. Nach Teil 0 Ziffer 11 war das Angebot in einfacher Ausfertigung einzureichen; zusätzlich war vom Bieter eine Zweitausfertigung in reduziertem Umfang, bestehend lediglich aus einer Kopie des Leistungsteils E und einer Kopie des vollständig ausgefüllten und unterzeichneten Formblatts Angebot EVM (B Ang), in einem separaten und verschlossenen Umschlag gemeinsam mit dem vollständigen Angebot einzureichen. Diese Zweitausfertigung sollte ausweislich der Bewerbungsbedingungen beim Auftraggeber ungeöffnet hinterlegt und aufbewahrt werden.
Teil D der "Unterschreibungsunterlagen" besteht abzüglich Deckblatt und Inhaltsverzeichnis aus vier Seiten mir dem folgenden Text:
(Kopie des Originals)
Neubau der Kläranlage
Teil D: Betriebskosten
D1 - Elektrische Energie / Wirtschaftlichkeit Belüftungseinrichtung
1. ELEKTRISCHER ENERGIEBEDARF
Vom Bieter ist für den gesamten angebotenen Leistungsumfang eine vollständige überschlägige Berechnung der elektrischen Energie, der Leistungsaufnahme sowie der voraussichtlichen Laufzeit der einzelnen Aggregate in übersichtlicher tabellarischer Darstellung mit Angebotsabgabe vorzulegen.
(Muster Tabelle "Elektrischer Energiebedarf" siehe Anlage F der Ausschreibungsunterlagen)
Der AG behält sich vor, diese Angaben vollständig oder teilweise als Leistungsgarantie im Werkvertrag festzulegen.
Die Bewertung der Betriebskosten, insbesondere der Energiekosten (Strom) ist ein wesentlicher Bestandteil der Angebotsprüfung.
2. WIRTSCHAFTLICHKEIT DER BELÜFTUNGSEINRICHTUNG
Die für die Bemessung der Belüftungseinrichtung vom Bieter angesetzten Werte sind nachfolgend anzugeben und deren Herleitung als Anlage zum Angebot detailliert darzustellen. Diese Angaben stellen eine verbindliche Leistungsgarantie des Werkvertrags dar.
Sauerstoffeintrag für die Gesamte Biologie bezogen auf Abwasser
max. 0C = ... kg O2/h
mittel OC = ... kg O2/h
min. OC = ... kg 02/h
bezogen auf Reinwasser:
max. OC = ... kg O2/h
mittel OC = ... kg O2/h
min. OC = ... kg O2/h
Die Werte für Reinwasser sind mit einem Übertragungswert alpha = 0,62 zu ermitteln.
Dieser Wert ist für alle flächendeckenden Druckluftbelüfungssystemen anzuwenden.
In Anbetracht der Zulaufschwankungen, bzw. der minimalen Zulauffrachten im Nachtbetrieb müssen die Gebläse im Verhältnis min./max. von 1:10,0 regelbar sein. Regelbereich von 1:10,0 ist bereits unmittelbar nach Inbetriebnahme der neuen Anlagenteile sicherzustellen (IST-Belastung).
Vom Bieter zu garantierende Sauerstoffertragswerte
Der Sauerstoffertrag in Reinwasser muß gemäß ATV-Handbuch "Biologische und weitergehende Abwasserreinigung“ bei Luftansaugtemperaturen von 35°C bei flächendeckenden Belüftungssystemen _> 3,2 kg 02/kWh betragen. Entsprechend muß bei einem alpha -Wert von 0,62 der Sauerstoffeintrag in Abwasser _> 1,9 kg O2/kWh betragen.
Berechnungsbasis ist die Leistung an der Motorklemme des Verdichters.
Diese Mindestanforderungen sind für alle Lastfälle zu garantieren. In der nachfolgenden Tabelle sind die vom Bieter garantierten Werte einzutragen.
Vom Bieter garantierte Sauerstoffertrags- und eintragswerte:
(Tabelle:)
1. Zeile
Max. 100% - Ansaugtemperatur 35; 25; 15, 5 - erf. Sauerstoffeintrag in Abwasser kg 02/h … - garantierter Eintrag in Reinwasser kg O2/h … - Sauerstoffertrag in Reinwasser kg 02/kWh …
2. Zeile
Regelwert 65 % - Ansaugtemperatur 35; 25; 15, 5 - erf. Sauerstoffeintrag in Abwasser kg 02/h … - garantierter Eintrag in Reinwasser kg O2/h … - Sauerstoffertrag in Reinwasser kg 02/kWh …
3. Zeile
Min. 15% - Ansaugtemperatur 35; 25; 15, 5 - erf. Sauerstoffeintrag in Abwasser kg 02/h … - garantierter Eintrag in Reinwasser kg O2/h … - Sauerstoffertrag in Reinwasser kg 02/kWh …
Anmerkung:
Die Ertragswerte sind bei dem beschriebenen Verfahrenskonzept des Hauptangebotes (längsdurchströmte u. volldurchmischte Becken) ohne die zusätzlich installierten Rührwerke anzugeben.
Bei Nebenangeboten, deren Konzept eine Längsströmung bedingt, z. B. bei Umlaufbecken, ist die Energieleistung der Rührwerke einzurechnen.
Der Nachweis über einen ausreichenden Energieeintrag bei minimalem Lufteintrag sowie im Denitrifkationsintervall ist zu führen und nachvollziehbar dem Angebot beizulegen. Bei Belüftungssystemen, bei denen zur gleichmäßigen Verteilung des Sauerstoffes in der Belebung Rührwerke erforderlich sind, ist auch die Leistungsaufnahme der Rührwerke zu berücksichtigen.
Die vom Bieter angegebenen Sauerstoffertrags- und -eintragswerte werden bei der Angebotsbewertung entsprechend ihres Betriebskostenvorteils gem. nachfolgender Tabelle berücksichtigt. Die Tabelle ist vorn Bieter auszufüllen!
(Tabelle:)
1. Zeile
Max. 100% - Ansaugtemperatur °C: 35; 25; 15; 5 – Betriebsstunden pro (x) h/a: 100; 290; 290; 200 – Jahresstrombedarf kW/a …
2.Zeile
Regelwert 65 % - Ansaugtemperatur °C: 35; 25; 15; 5 – Betriebsstunden pro (x) h/a: 480; 1730; 1830; 1440 – Jahresstrombedarf kW/a …
3. Zeile
Min. 15% - Ansaugtemperatur °C: 35; 25; 15; 5 – Betriebsstunden pro (x) h/a: -; 400; 1400; 600 – Jahresstrombedarf kW/a …
(x) Bei intermitierenden Betrieb sind diese Werte entsprechend den VD/VG-Verhältnis zu erniedrigen!
Werden die garantierten Werte bei den Sauerstoffeintragsversuchen nicht erreicht, hat der AN eine entsprechende Nachbesserung innerhalb eines Zeitraumes von 2 Monaten durchzuführen und die Garantiewerte durch erneute Sauerstoffeintragsversuche nachzuweisen. Sämtliche hierdurch entstehende Kosten sind vorn AN zu tragen.
Bis zum Abschluss der Nachbesserungsarbeiten und dem Nachweis der zu garantierten Bemessungsparameter und Ertragswerte hat der AN gemäß VOB/B § 4 Nr. 7 in Verbindung mit § 13 Nr. 6 sämtliche hieraus entstehenden Schäden und Aufwendungen wie z.B. erhöhte Abwasserabgabe, zusätzlicher Personal-, Geräte- und Materialeinsatz sowie die errechneten Strommehrkosten zu tragen. Diese errechnen sich aus der festgestellten Sauerstoffertragsdifferenz der jeweiligen Belastungsfällen (max., mittel, min.) sowie den angenommenen Jahresbetriebsstunden.
Der Auftragnehmer hat in jedem Fall die garantierten Werte durch Nachbesserung zu erreichen, es sei denn dies stellt einen unverhältnismäßigen Aufwand dar. Ob ein verhältnis- oder unverhältnismäßig hohen Aufwand vorliegt, errechnet sich an Hand der errechneten Strommehrkosten über einen Zeitraum von 15 Jahren.
Als Strompreis gilt ein Einheitspreis von 0,13 €/kWh als vereinbart.
Falls von Seiten des AG eine Minderung der Vergütung akzeptiert wird, richtet sich deren Höhe nach den zu tragenden Nachteilen insbesondere der Strommehrkosten im vorgenannten Zeitraum.
Der AN hat weiterhin zu garantieren, dass sich. die garantierten Sauerstoffertragswerte während der ersten 3 Betriebsjahre nicht wesentlich verschlechtern. Die Ertragsminderung darf für die einzelnen Belastungsfälle maximal 5 % betragen. Bei einer darüber hinaus gehenden Ertragsminderung ist vom AN eine entsprechende Nachbesserung, wie oben beschrieben, durchzuführen.
Bei einer unzureichenden Verbesserung sind vom AN die Strommehrkosten, wie oben beschrieben, zutragen.
Der Sauerstoffeintragsversuch (Reinwasserversuch, siehe Teil C5 Abschn. 6) wird durch ein unabhängiges Labor/Institut auf Kosten des AN durchgeführt. Werden die garantierten Werte nicht erreicht, sind auf Kosten des AN ein oder mehrere weitere Sauerstoffeintragsversuche nach jeweils erfolgter Nachbesserung vom AN durchzuführen.
Der AG behält sich vor, innerhalb der ersten 3 Betriebsjahre jedenzeit Sauerstoffeintagsversuche auf eigene Kasten durchzuführen.
Auf den vorstehenden vier Seiten enthielt das Angebot der Beigeladenen in den vom Bieter auszufüllenden Teilen keine der verlangten Eintragungen. Nach ihrer (bestrittenen) Behauptung nahm die Beigeladene Eintragungen in einem im dritten Ordner enthaltenen "Datenblatt Belüftungseinrichtung Blau 1/2" vor.
Dieses Datenblatt befindet sich - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt wurde - jedoch nicht im Original des Angebots der Beigeladenen, wie es der Vergabekammer und dem Senat vorgelegt wurde. Ein ausgefülltes "Datenblatt Belüftungseinrichtung. Blatt 1/2" , befindet sich in der bei der Vergabestelle verbliebenen Zweitausfertigung des Angebots, das dem Senat in der mündlichen Verhandlung präsentiert wurde.
Wegen der dort eingetragenen Daten wird auf die Kopie Bl. 96 d.A. verwiesen.
Von der Vergabestelle wurde das Hauptangebot der Beigeladenen als das wirtschaftlich günstigste gewertet, während der Sondervorschlag der Antragstellerin auf Rang 3 lag. Mit Telefaxschreiben vom 08.04.2004 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Diese habe das wirtschaftlichste Angebot sowie ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegt.
Mit Schreiben vom 19.04.2004 rügte die Antragstellerin, dass - entgegen der Mitteilung der Vergabestelle - sie mit ihrem Sondervorschlag das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe; in den Verdingungsunterlagen sei eine Gewichtung der Vergabekriterien nicht enthalten gewesen.
Mit Schreiben vom 21.04.2004 wies die Vergabestelle die Rüge mit der Begründung zurück, sie habe eine Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien entgegen der Behauptung des Antragstellerin nicht vorgenommen. Vielmehr sei die Bewertung der einzelnen Kriterien nach objektiven und nachvollziehbaren Maßstäben erfolgt; ebenso seien bei der Berechnung der Betriebs- und Refinanzierungskosten einheitliche Kriterien zugrunde gelegt worden.
Daraufhin reichte die Antragstellerin am 23.04.2004 den Nachprüfungsantrag ein. Über die darin erhobenen Beanstandungen hinaus rügte sie im Verfahren vor der Vergabekammer nach Akteneinsicht erstmals. dass die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Garantieerklärung hinsichtlich bestimmter Werte von der Beigeladenen nicht rechtswirksam abgegeben worden sei. Sie bestritt auch, dass das „Datenblatt Belüftungseinrichtung Blatt 1/2" rechtzeitig bzw. überhaupt dem Angebot beigefügt gewesen sei.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich Planung, Bau. Maschinen- und EMSR-Technik (39.600 EW) in xxx (Projekt Nr. xxx) an die Beigeladene zu erteilen,
2.die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich sämtlicher Planung, Bau, Maschinen- und EMSR-Technik in xxx auf den Sondervorschlag der Antragstellerin vom 03.12.2003 zu erteilen, hilfsweise
2a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Prüfung und Wertung der Angebote zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kläranlage einschließlich sämtlicher Planung, Bau, Maschinen- und EMSR- Technik (39.600 EW) in xxx (Projekt Nr.xxx) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und den Zuschlag auf das nach den bekannt gemachten Wertungskriterien wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zu erteilen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Die Beigeladene und die Antragsgegnerin haben vor der Vergabekammer geltend gemacht: Die Vergabestelle habe fehlerfrei gehandelt, sie habe insbesondere die vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien angemessen berücksichtigt. Die zu garantierenden Werte seien von der Beigeladenen in einem Datenblatt mit dem Angebot eingereicht worden. Diese Angaben seien lediglich nicht in die dafür vorgesehene Tabelle des Formblatts der Verdingungsunterlagen Teil D „Betriebskosten“ übertragen worden. Entscheidend sei, dass bei einer Übertragung in die Tabelle des nicht ausgefüllten Formblatts kein zusätzlicher Rechenschritt erforderlich gewesen sei, sondern lediglich eine mechanische "Umschreibung“. Der Wille der Beigeladenen, eine Garantieerklärung abzugeben, ergebe sich in gleicher Weise aus dem von ihr vorgelegten Datenblatt, in dem es heiße- "Diese Mindestanforderungen sind für alle Lastfälle zu garantieren." Die noch fehlenden Werte hätten sich auf der Grundlage der angegebenen Daten ohne weiteres errechnen lassen.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1) und dem Hilfsantrag zu 2a) "stattgegeben".
Die Antragstellerin sei antragsbefugt und habe die erforderliche Rüge - im Wesentlichen - unverzüglich erhoben. Die Antragstellerin habe nämlich erst aufgrund der Einsicht in die Vergabeakten während des laufenden Nachprüfungsverfahrens erkennen können, dass die Beigeladene die geforderten Garantiewerte nicht rechtswirksam abgegeben habe. Aus diesem Grunde sei eine gesonderte Rüge entbehrlich. Hinsichtlich der Wertung des Sondervorschlags der Antragstellerin durch die Vergabestelle seien Vergaberechtsverstöße nicht gegeben. Da sich aber durch den Ausschluss des Hauptangebots der Beigeladenen und ihrer Nebenangebote die Reihenfolge der Wertung verändere, sei nicht auszuschließen, dass sich die Chance der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags auf ihren Sondervorschlag konkretisiere. Das Hauptangebot der Beigeladenen sei nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen, weil es die in der Anlage "Betriebskosten D 1 - Elektrische Energie/Wirtschaftlichkeit Belüftungseinrichtung" vorgesehene Garantieerklärung nicht enthalten habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob das gesonderte Datenblatt mit der Tabelle, in der die Beigeladene Werte eingetragen habe, bereits bei Einreichung des Angebots vorgelegen habe oder erst später nachgereicht worden sei. Jedenfalls genügten die Eintragungen auf dem separaten "Datenblatt Belüftungseinrichtung Blatt 1/2" keinesfalls der geforderten Garantieerklärung in Teil D. Die verlangte Garantie habe beinhaltet, dass die jeweiligen Bieter die Werte in der Weise hätten zusichern sollen, dass sie sich damit für das Vorhandensein bzw. das Erreichen dieser Werte für alle Lastfälle im Rahmen des abzuschließenden Bauvertrages verpflichteten. Da einerseits sich die Bieter damit verschärften Haltungsfolgen aussetzten, andererseits die Vergabestelle ein besonderes Interesse an der Einhaltung der Werte habe, seien an die Erklärungen der Bieter, die Teil ihres Angebots zum Abschluss des Vertrages im Sinne des § 145 BGB seien, strenge Anforderungen zu stellen. Dies bedeute, dass die Angebote bezüglich der zu garantieren den Umstände, also der Werte, klar und eindeutig sein müssten und insbesondere vom Empfängerhorizont kein Auslegungsbedürfnis bestehe. Daran fehle es bei dem Angebot der Beigeladenen. Dies gelte entsprechend für ihr Nebenangebot.
Mit am gleichen Tage eingegangenem Schriftsatz vom 29.07.2004 hat die Beigeladene gegen den ihr am 16.07.2004 zugestellten Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt.
Sie macht geltend, die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer sei unrechtmäßig. Abgesehen von der fehlerhaften Tenorierung sei die tragende Begründung der Entscheidung, das Angebot der Beigeladenen habe wegen der unterlassenen Eintragungen in Teil D ausgeschlossen werden müssen, "schlicht und ergreifend falsch". Denn entgegen der Auffassung der Vergabekammer seien alle für den Zuschlag erforderlichen Erklärungen seitens der Beigeladenen abgegeben worden. Zwar seien diese Erklärungen nicht vollständig in den vorformulierten Tabellen von Teil D der Verdingungsunterlagen enthalten. Jedoch könnten die Daten aus dem mit dem Angebot eingereichten Beiblatt entnommen werden: zum Teil seien dort die einzelnen Werte ausdrücklich angegeben worden, einige Werte hätten allerdings durch einfache Berechnungen "wie insbesondere durch den Dreisatz" von der Vergabestelle ermittelt werden können. Da ein Angebot als Ganzes und vollständig zu bewerten sei und ihr Angebot alle notwendigen Daten entweder ausdrücklich oder durch einfachen Rechenvorgang feststellbar enthalten habe, habe ein sachverständiger Prüfer die im Angebot enthaltenen Daten ohne weiteres ermitteln können. Unabhängig davon habe sich die Antragsgegnerin in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten, im Vertrag die Garantiewerte einseitig gesondert festzulegen. Damit sei für alle Parteien sichergestellt gewesen, dass in dem privatrechtlichen Vertrag die verlangten Werte von der Beigeladenen auch ausdrücklich garantiert würden.
Die Antragsgegnerin hat sich nach Ablauf der Beschwerdefrist mit Schriftsatz vom 30.08 2004 als „Beschwerdegegnerin zu 2." gemeldet, sich jedoch inhaltlich der Beschwerde angeschlossen. Sie weist besonders daraufhin, in den Verdingungsunterlagen sei auf Seite 2 Teil D. Ziff. 1 }(Elektrischer Energiebedarf) ein ausdrücklicher Vorbehalt des Auftraggebers enthalten. die geforderten Angaben vollständig oder teilweise als Leistungsgarantie im Werkvertrag festzulegen. Dieser Vorbehalt umfasse auch die Festlegung der in Zig. 2 „Wirtschaftlichkeit der Belüftungseinrichtung" geforderten verbindlichen Leistungsgarantie für die Belüftungseinrichtung. Sinn und Zweck sei, dass der Auftraggeber es in der Hand habe, selbst die von ihm als notwendig und richtig angesehenen Werte als Leistungsgarantie bzw. Garantiewerte im Vertrag festzulegen. Es handele sich insoweit um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu Gunsten des Auftraggebers im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB, welches jeder Bieter mit Abgabe seines Angebots akzeptiere und auf das sich Bieter und Auftraggeber mit dem Zuschlag inhaltlich einigten.
Hinzu komme, dass die in dem Angebot der Beigeladenen fehlenden Angaben zweifelsfrei zu ermitteln seien. Das "Datenblatt Belüftungseinrichtung Blatt 1/2" sei von der Beigeladenen bereits mit Angebotsabgabe als Anlage ihrem Hauptangebot beigefügt gewesen.
Die Beigeladene beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vorn 12.07.2004 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom 29.07.2004 gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 12.07.2004 - Az. 69 d VK - 31/2004 - zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer, allerdings (nur) bezogen auf den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen.
Insoweit bestreitet sie weiterhin, dass das „Datenblatt" überhaupt mit dem Angebot der Beigeladenen abgegeben worden sei. Im Übrigen komme es auf dieses Datenblatt nicht an. Die Verdingungsunterlagen hätten von den Bietern die Festlegung auf bestimmte Sauerstoffeintragwerte für alle Lastfälle verlangt. Die eingetragenen Werte stellten nach dem Ausschreibungskonzept verbindliche Leistungsgarantien dar. Die von der Beigeladenen möglicherweise auf einem gesonderten Blatt eingetragenen Rechenwerte enthielten nicht die geforderten Garantiewerte; "mittelbare" Angaben seien keine garantierten Angaben. Es komme auch nicht darauf an, ob ein sachverständiger Prüfer in der Lage gewesen wäre. aus an verschiedenen Stellen im Angebot der Beigeladenen enthaltenen Angaben rechnerisch die relevanten Werte zu ermitteln. In keinem Fall ersetze ein mechanischer Rechenvorgang die unternehmerische Entscheidung, welchen Wert der Bieter als "seinen" Garantiewert, für dessen Einhaltung er „ohne wenn und aber“ einstehe, angebe. Der formale Akt der Aufstellung einer separaten Vertragsurkunde im Sinne von § 29 VOB/A heile den Mangel der fehlenden eigenen Angaben nicht.
Die Vergabekammer habe jedoch - so meint die Antragstellerin - zu Unrecht entschieden, dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung des Sondervorschlags der Antragstellerin ihren Ermessensspielraum nicht überschritten habe. Bei der Wertung der Angebote habe die Antragsgegnerin den Angebotspreis im Verhältnis zu den übrigen Kriterien nicht stark genug gewichtet. Dadurch werde das Sondervorschlagsangebot der Antragstellerin mit dem gegenüber allen anderen Angeboten deutlich niedrigeren Pauschalpreis benachteiligt. Dieser systematische Fehler könne nur dadurch korrigiert werden, dass der Senat die Antragsgegnerin anweise, im Zuge der erforderlich werdenden erneuten Wertung den Pauschalangebotspreis mit einem vom Senat anzusetzenden hohen Prozentsatz bzw. schwererer Gewichtung gegenüber den von der Antragsgegnerin selbst nur als Entscheidungshilfe qualifizierten anderen Faktoren in die Wertung einfließen zu lassen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin nach den Verdingungsunterlagen in ihre Wertung der Betriebskosten allein die Stromkosten für die Belüftungseinrichtung einstellen dürfen. Auch die Wartungs- und Instandhaltungskosten im Sondervorschlagsangebot der Antragstellerin seien falsch in Ansatz gebracht. Schließlich sei das Angebot der Bietergemeinschaft xxx u.a. bei der Auswahl zwingend auszuschließen, weil diese mit einer intransparenten Mischkalkulation die Vergleichbarkeit der Angebote unterlaufen und den Wettbewerb verzerrt habe. Der Senat müsse unabhängig von der sofortigen Beschwerde sämtliche dargelegten Verfahrensfehler der Vergabekammer gemäß §§ 123, 114 Abs. 1 S. 1 GWB korrigieren.
II.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.
1.
Die nach § 116 Abs. 1 S. 1 GWB an sich statthafte, nach § 117 GBB auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig.
Dagegen ist die Vergabestelle, Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer, im Beschwerdeverfahren nur als weitere Beteiligte zu behandeln.
Unerheblich ist dabei, dass sie sich offenkundig irrtümlich als Beschwerdegegnerin bezeichnet hat; sie hat jedenfalls innerhalb der Beschwerdefrist kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt. Auch die Annahme einer Anschlussbeschwerde, vergleichbar den Regelungen in §§ 127 VwGO, 524, 567 Abs. 3 ZPO scheidet aus, weil eine solche Beschwerde begrifflich nur dem Beschwerdegegner die Möglichkeit gibt, trotz Ablaufs der Beschwerdefrist die vom Gegner angefochtene Entscheidung auch zu seinen Gunsten zur Überprüfung zu stellen.
Die Vergabestelle ist jedoch durch die Entscheidung der Vergabekammer beschwert und deshalb nicht nur nach §§ 109, 116 Abs. 1 S. 2 GWB grundsätzlich beschwerdebefugt, sondern unabhängig von der Wahrnehmung der entsprechenden prozessualen Möglichkeiten jedenfalls schon nach § 119 GWB als Beteiligte des Verfahrens vor der Vergabekammer notwendig auch am Verfahren vor dem Beschwerdegericht beteiligt. Als solche kann sie ohne weiteres im Rahmen einer von einer anderen beteiligten Partei zulässig eingelegten sofortigen Beschwerde ihre rechtlichen Interessen wahrnehmen und die gleichen Rechte geltend machen wie die übrigen am Beschwerdeverfahren Beteiligten.
2.
Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellte dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet war.
2.1.
Die Antragstellerin war nach § 107 Abs. 2 GWB i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB antragsbefugt. Sie hat ihre Rügen auch im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB im Wesentlichen unverzüglich erhoben.
a)
Soweit die Vergabekammer die Rüge der Konzernzusammengehörigkeit verschiedener Unternehmungen in unterschiedlichen Bieterkonsortien als verspätet behandelt hat, wird dies von der Antragstellerin nicht angegriffen.
b)
Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Rügen - mit Ausnahme der Geltendmachung der fehlenden Garantiewerte - fehlt es nicht an der gebotenen Unverzüglichkeit der Rüge, auch wenn die Antragstellerin von diesen möglichen Vergaberechtsverstößen bereits durch Telefaxschreiben vom 08.04.2004 erfahren, diese jedoch erst mit Schreiben vom 19.04 2004 - 11 Tage nach Erhalt des Informationsschreibens der Vergabestelle - gerügt hat. Allgemein wird davon ausgegangen, dass eine Rüge, die erst zwei Wochen nach der maßgeblichen Kenntnis von dem möglichen Vergaberechtsverstoß erfolgt, nur dann noch als unverzüglich angesehen werden kann, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erforderlich ist (OLG Koblenz VeraR 2003. 709; vgl. auch Senat NZBau 2004, 567, 568 m.w.N.).
Vorliegend hat die Vergabekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass der 08.04. d.J. 2004 Gründonnerstag war und die Antragstellerin sich daher vertretbar erst am Osterdienstag, dem 13.04., die erforderliche fachkundige Hilfe einholen konnte. Angesichts dieser Umstände bedeutete es eine Überspannung der Anforderungen hinsichtlich der Unverzüglichkeit, wollte man die 6 Tage später erfolgte Rüge als verspätet ansehen.
c)
Die Rüge der (fehlenden) Garantiewerte ist ohne Zweifel rechtzeitig erfolgt. Diese Problematik konnte die Anzagstellerin erst aufgrund der Einsicht in die Vergabeakten während des laufenden Nachprüfungsverfahrens erkennen. In solchen Fällen hat auch der Senat es für ausreichend angesehen, wenn der erkannte (angebliche) Vergaberechtsverstoß unmittelbar und unverzüglich geltend gemacht wird (Senat NZBau a.a.O., 568 m.w.N.).
d)
Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren eine falsche Nachuntenehmerbennenung rügt, war dies weder Gegenstand ihrer Rüge gegenüber der Vergabestelle noch des Nachprüfungsantrags. Diese Rüge ist daher jedenfalls verfristet.
2.2.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war im Hinblick auf die fehlenden Eintragungen der Beigeladenen in die Angebotsunterlagen von Teil D auch begründet.
a.)
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sind allein die Angriffe der Beigeladenen als Beschwerdeführerin gegen die die Entscheidung der Vergabekammer tragenden Gründe.
(aa)
Der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts wird grundsätzlich vom Beschwerdeführer vorgegeben.
Das Beschwerdegericht prüft daher das Vergabeverfahren nicht von Amts wegen auf etwaige Pflichtverletzungen, sondern beschränkt seine Prüfung auf diejenigen Rechtsverletzungen, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (so ausdrücklich Stickler in: Reidt/ Stickler/Glahs, VergR, 2. Auflage. § 117 GWB Rn. 13 a; OLG Jena. BauR 2000, 388, 390; BayObLG VergR 2001, 65, 70; OLG Schleswig VergR 2001, 214 f).
Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz- des Beschwerdegerichts auf nicht gerügte Vergaberechtsverstöße verstieße gegen die Dispositionsmaxime. Auch unter Berücksichtigung des Untersuchungsgrundsatzes nach §§ 120 Abs. 2, 70 GWB bezieht sich die Amtsermittlungspflicht lediglich auf die Vergaberechtsverstöße, die vom Beschwerdeführer zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht worden sind (Stickler a.a.O., § 120 GWB Rn. 11).
(bb)
Obschon der Senat die Antragstellerin auf diese Rechtslage mit Zwischenverfügung vom 15.10.2004 hingewiesen hat, hat die Antragsstellerin dies nicht zum Anlass genommen, ihre Einwände gegen die Entscheidung der Vergabekammer im Rahmen einer Anschlussbeschwerde zur Überprüfung durch den Senat zu stellen.
b)
Die Vergabekammer hat das Vergabeverfahren mit Recht als rechtswidrig gerügt, weil die Vergabestelle als Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat.
Insoweit hat die Vergabekammer zutreffend der in Teil D der Vergabeunterlagen enthaltenen Garantieproblematik besondere Bedeutung beigemessen. Zu Recht ist sie dabei davon ausgegangen, dass es sich diesbezüglich nicht um ein Angebot zum Abschluss einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung handelte. Die Ausschreibungsunterlagen heben vielmehr an mehreren Stellen die besondere Bedeutung der verlangten Garantieerklärung hervor. Im Ausschreibungstext sind bestimmte Mindestanforderungen formuliert, die "für alle Lastfälle zu garantieren" seien. Darüber hinaus heißt es auf Seite 3 der Ausschreibungsunterlagen unter der Überschrift "Vom Bieter zu garantierende Sauerstoffertragswerte" ebenso: "Diese Mindestanforderungen sind für alle Lastfälle zu garantieren". Auch die folgende Tabelle ist wiederum überschrieben mit "Vom Bieter garantierte Sauerstoffertrags- und Eintragswerte" und unter der Ziffer 2 von Seite 2 der Ausschreibungsunterlagen heißt es unter "Wirtschaftlichkeit der Belüftungseinrichtung":
"Die für die Bemessung der Belüftungseinrichtung vom Bieter angesetzten Werte sind nachfolgend anzugeben und deren Herleitung als Anlage zum Angebot detailliert darzustellen. Diese Angaben stellen eine verbindliche Leistungsgarantie des Werkertrages dar."
Auf diesem Hintergrund ist die Würdigung der Vergabekammer nicht zu beanstanden, dass es sich bei den im Angebot Teil D verlangten Angaben um eine (unselbständige) Garantie handelte, weil der jeweilige Bieter sich im Rahmen seiner Garantieerklärung verpflichtete, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen des abzuschließenden Werkvertrages einzustehen.
Eine solche Garantieerklärung hat die Beigeladene nicht abgegeben.
Haupt- und Nebenangebote der Beigeladenen waren daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. B i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/ A von der Wertung auszuschließen.
(aa)
Nach § 25 Nr. I Abs. 1 lit. b VOB/A werden Angebote, die den Anforderungen von § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, ausgeschlossen.
Die Vergabekammer hat insoweit angenommen, dass es sich bei den Angaben im Angebot der Beigeladenen um eine nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlangen handele. Dies verkennt allerdings den Norminhal. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht. Es geht hier darum, dass die übrigen Teilnehmer an der Ausschreibung nicht durch eine Änderung an den Verdingungsunterlagen durch einen Mietbieter einen Wettbewerbsnachteil erleiden, weil die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet ist (Rusam in: Heiermann/Riedel/Rusam. VOB, 10. Auflage, § 21 VOB/A Rn. 11; BGH BauR 1998, 1249). Dies gilt selbst dann, wenn es sich um geringfügige, unbedeutende Änderungen handelt (OLG Düsseldorf IBR 2001, 75). In Betracht kommen insoweit beispielsweise Änderungen in Gestalt von Streichungen oder Ergänzungen, die Herausnahme von Teilen aus den Verdingungsunterlagen bzw. die Abänderung der zu erbringenden Leistungen und vertraglicher Regelungen.
Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen hat die Beigeladene nicht vorgenommen.
Das Angebot der Beigeladenen war vielmehr unvollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A.
Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A sollen die Angebote u.a. "die geforderten Erklärungen enthalten". Diese Formulierung muss im Zusammenhang mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A dahin ausgelegt werden, dass die Angebote in eindeutiger und zweifelsfreier Weise die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen (BGH \WuW/E Verg 973 =WuW 2004, 983, 985 - Autobahnzubringer; OLG München NZBau 2001, 340; OLG Nürnberg NZBau 2001, 339 0LG Oldenburg NJW-RR 1997, 661; Heiermann/ Riedel/ Rusam VOB/A § 21 Rn. 4; Motzke/ Pietzeker/ Prieß, VOB Teil A, § 21 Rn. 21 m.w.N.). Denn mit Abs. 3 dieser Vorschrift soll sichergestellt werden, dass ein klares und eindeutiges Angebot vorgelegt wird, weil nur dadurch die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet wird.
(bb)
An einem entsprechend klaren und eindeutigen Angebot der Beigeladenen fehlt es, weil sie die Ausschreibungsunterlagen in Teil D, die die angeforderten Garantieerklärungen enthielten, nicht ausgefällt hat.
(1)
Das Vergabeverfahren unterliegt aus Gründender Gleichbehandlung einer erheblichen Formenstrenge (Senat NZBau 2004,507). Auch der BGH hat wiederholt ausgesprochen, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind. Denn ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB; A gewährleisten soll, ist nur dann zu erreichen, "wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden“ (BGH WuW/E Verg 973). Deshalb und gerade wegen der verschärften Haftungsfolgen bei Annahme einer Garantie muss eine Garantiezusage klar und eindeutig erfolgen.
Allerdings ist die Annahme der Vergabekammer, eine solche Garantieerklärung dürfe „insbesondere aus der Sicht des Empfängerhorizonts nicht auslegungsbedürftig sein", zumindest missverständlich; denn grundsätzlich kann jede Willenserklärung jeder Art auslegungsbedürftig und auslegungsfähig im Sinne von §§ 133. 157 BGB sein. Eine Auslegungsbedürftigkeit besteht nur dann nicht, wenn die Willenserklärung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt hat und für eine Auslegung kein Raum ist (BGHZ 80, 246, 250; Palandt-Heinrichs. BGB, 39. Auflage, § 133 Ra. 6). Es gibt aber keinen Rechtssatz, dass eine unselbständige Garantiezusage nur dann angenommen werden kann, wenn sich eine solche Garantie bereits aus dem nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut der Willenserklärung ergibt Entscheidend ist vielmehr, dass auf der Grundlage des allgemein anerkannten Kanons von Auslegungsgrundsätzen bei der Auslegung einer - möglicherweise- eine Garantiezusage enthaltenden Willenserklärung strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses zu stellen sind, zumal die vorliegend verlangte Garantieerklärung der Bieter eine für den Zuschlag ganz wesentliche Voraussetzung darstellte. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die strenge Förmlichkeit der VOB/A (vgl. auch BGH NJW-RR 1990, 858). Deshalb war, gerade weil es sich bei der Garantie um eine wesentliche Bestimmung des Vertrages handelte, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bewerber und der Notwendigkeit der Eindeutigkeit des Angebotsinhalts eine vollständige Eintragung der in Teil D der Angebotsunterlagen verlangten Garantieangaben notwendig. Ohne Eintragung der dort verlangten Angaben war das Angebot unvollständig.
Nach den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gewordenen Feststellungen enthält das Angebot der Beigeladenen auch das Datenblatt, das nach ihrer Auffassung die fehlenden Eintragungen ersetzen soll, nicht. Dass ein solches in der bei der Vergabestelle verbliebenen Zweitausfertigung des Angebots vorhanden sein mag, ist rechtlich ohne Bedeutung. Nach Teil 0 Ziffer 11 der Bewerbungsbedingungen sollte nämlich die Zweitausfertigung des Angebots bei dem Auftraggeber ungeöffnet hinterlegt und aufbewahrt werden, so dass Grundlage des Zuschlags nur das vollständige Angebot des Bieters in seiner rechtzeitig eingegangenen Erstausfertigung sein konnte.
(2)
Aber selbst wenn das "Datenblatt Belüftungseinrichtung Blatt 1/2" vollständig ausgefüllt im Anlagenband F des Angebotsoriginals enthalten gewesen und fristgerecht eingereicht worden wäre, reichte dieser Umstand nicht aus, um die in Teil D der Ausschreibungsunterlagen verlangten Angaben bezüglich der Leistungsgarantie zu ersetzen.
Die Vergabestelle hatte in Teil 0 Ziffer 10 der Bewerbungsbedingungen ausdrücklich klargestellt, dass das Angebot jedes Bieters analog den Verdingungsunterlagen zu gliedern war. Daran fehlt es dem Angebot der Beigeladenen. Ein Datenblatt, das sich in einem Ordner befindet, in welchem als Teil F der Angebotsunterlagen lediglich Anlagen zur Leistungsbeschreibung erwartet werden, kann die verlangten Eintragungen in Teil D nicht entbehrlich machen, zumal sich in dem Angebot der Beigeladenen in Teil D nicht einmal ein Hinweis auf Teil F und dort im „Datenblatt Belüftungseinrichtung Blatt 1/2" vorgenommene Eintragungen befindet.
Es kommt hinzu, dass die Beigeladene selbst einräumt, einige der in Teil D verlangten Werte hätten mit Hilfe der Angaben im Datenblatt durch einfache Berechnungen "wie insbesondere durch den Dreisatz" von der Vergabestelle ermittelt werden müssen. Damit wird die Unvollständigkeit ihres Angebots vollends deutlich. Zwar ist ein Angebot als Ganzes und vollständig zu bewerten: es reicht indes nicht aus, dass es der Vergabestelle bzw. einem sachkundigen Prüfer des Angebots, möglich ist, die notwendigen Daten durch einen eigenen Rechenvorgang ohne weiteres zu ermitteln. Müssen nämlich die Inhalte einer möglichen Garantieerklärung erst ermittelt werden, sind die Angaben im Angebot nicht eindeutig. Eintragungen der Beigeladenen im „Datenblatt Belüftungseinsichtung Blatt 1/2" können daher auch aus diesem Grund im Hinblick auf den Grundsatz der Eindeutigkeit des Angebots die fehlenden Eintragungen im Angebotsteil D nicht ersetzen.
(cc)
Nicht tragfähig ist die Auffassung von Beigeladener und Vergabestelle, auf die Garantieangaben der Bieter komme es nicht an, weil sich die Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich vorbehalten habe, die geforderten Angaben der Bieter vollständig oder teilweise als Leistungsgarantie im Werkvertrag festzulegen, so dass es einer ausdrücklichen Zusicherung bestimmter Werte der Beigeladenen im Angebot Teil D nicht bedurft hätte.
Dem steht zum einen entgegen, dass der in den Verdingungsunterlagen enthaltene Vorbehalt nicht ohne weiteres als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu Gunsten des Auftraggebers im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB aufgefasst werden kann. Bei den Verdingungsunterlagen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, so dass die in ihnen niedergelegten und vom Bewerber bzw. Bieter geforderten Erklärungen der Überprüfung am Maßstab des AGBG unterliegen (vgl. BGHZ 105, 24, 27; OLG Frankfurt WuW/E OLG 38, 31 "Vertragsstrafenklausel Bundesbahn"; GLG Frankfurt BauR 1993, 101; Motzke/Pietzcker/Prieß a.a.O., § 21 Rn. 29 m.w.N.). Ein einseitiges, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen begründetes Leistungsbestimmungsrecht ist jedoch nach § 307 BGB unwirksam, wenn Voraussetzungen und Umfang des Leistungsbestimmungsrechts nicht hinreichend tatbestandlich konkretisiert sind. An einer entsprechenden hinreichenden Konkretisierung fehlt es vorliegend schon unter Berücksichtigung des unpräzisen und unklaren Inhalts des Vorbehalts; denn der Vorbehalt geht dahin, "diese Angaben vollständig oder teilweise als Leistungsgarantie im Werkvertrag festzulegen "(Hervorhebung vom Senat). Der Inhalt des Leistungsbestimmungsrechts ist damit nicht im Sinne von § 9 VOB/A ausreichend eindeutig klargestellt.
Zum andern ist dieser Vorbehalt, aus dem die Beigeladene und die Vergabestelle die vermeintliche Unerheblichkeit der Garantieangaben schlussfolgern, nur in Ziffer 1 "Elektrischer Energiebedarf“ enthalten und kann keineswegs ohne weiteres auf Teil D Ziffer 2 "Wirtschaftlichkeit der Belüftungseinrichtung" bezogen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO analog.
Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war bei der gegebenen Sachlage erforderlich.
Hucke
Dr. Weber
Falk
OLG Frankfurt a.M., 08.02.2005, 11 Verg 24 / 04
Bundesland
Hessen
Fundstelle
VergabeR 3/2005, S. 384
zuletzt überarbeitet
28.12.2006