VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Frankfurt a.M.  2007 

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 23.01.2007, 11 Verg 11 / 06
(Bieter obsiegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Hessen, Beschluss vom 25.08.2006, 69 d - VK - 37 / 06 (Bieter obsiegt)
Leitsatz (redaktionell):
1. Die Beigeladene ist durch die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer beschwert, obwohl sie vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt hat. In diesem Fall kommt es für die Beschwerdeberechtigung nicht auf eine formelle Beschwer an, vielmehr reicht ihre materielle Beschwer aus.

2. Stehen mehrere Unternehmen in einer Bietergemeinschaft, so kann der Nachprüfungsantrag auch von einem Mitglied der Bietergemeinschaft in Verfahrensstandschaft für die Gemeinschaft gestellt werden.

3. Das VOF - Verhandlungsverfahren kennt keine Angebotsfrist. Setzt die Vergabestelle gleichwohl eine Frist, ist sie dadurch jedoch nicht grundsätzlich gehindert, Angebote zu berücksichtigen, bei denen die Nachweise nicht fristgemäß vorgelegt worden sind.

4. Tauscht der Bieter ein Mitglied der Projektleitung im Laufe des Vergabeverfahrens aus, kann die auf einer vorherigen Wertungsstufe vorgenommene Beurteilung der Qualifikation eine Nachbewertung der später eingesetzten Person nicht ausschließen. Jedoch liegt hinsichtlich dieser Nachbewertung ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht des § 18 VOF vor.

5. Das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unreichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist.

Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.

Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann er sich auf eine fehlerbehaftete Dokumentation berufen, wenn diese gerade in Bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d. h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann.
Entscheidungstext:
In dem Nachprüfungsverfahren
- pp -
hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat - durch die Richter am Oberlandesgericht Dr. Weber, Prof. Dr. Backhaus und Dr. Schartl aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2007 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 25.08.2006 - Az.: 69d VK - 37/06 - wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 15.100,- EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin hat im Zusammenhang mit der Verbesserung der verkehrstechnischen Erschließung mehrerer innerörtlicher Straßen „Ingenieurleistungen für Verkehrsanlagen für die Leistungsphasen 3, 5, 6 HOAI sowie Entwurfsvermessung, Leistungsphasen 4, 6 HOAI" und - im Rahmen einer Option - als besondere Leistung „Trassenkoordination, Erstellung von GVFG-Anträgen, topografische Aufnahmen" mit einem geschätzten Vergütungsvolumen von ca. 370.000,- Euro netto europaweit im Wege des Verhandlungsverfahrens ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterium war „das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich: aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien" angegeben (Vk-Akte Bl. 117 - 124, insbesondere 119 und 122). Die Beigeladene und die Antragstellerin haben Teilnahmeanträge gestellt. Die Antragstellerin benannte als die für die Ausführung der Leistungen verantwortliche Projektleitung Herrn Dipl.-Ing. sowie Herrn Dipl.-Ing. (Vk-Akte Bl. 125- 127). Nach Prüfung der Teilnahmeanträge übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter dem 10.03.2006 die Ausschreibungsunterlagen und forderte diese auf, bis zum 24.03.2006 ein Angebot einzureichen. Unter den 10 Auftragskriterien war als Nr. 2 genannt: Qualifikation und fachliche Eignung des Projektleiters/Projektteams (Vk-Akte BI. 128 - 131). Mit e-Mail vom 13.03.2006 fragte die Antragstellerin u. a. an, ob die topografische Aufnahme eine optionale Leistung sei, ob sie diese an einen Unterauftragnehmer (Vermessungsbüro) vergeben könne und welche Unterlagen von einem Unterauftragnehmer benötigt werden (Vk-Akte Bl. 228). Die Antragsgegnerin antwortete darauf mit e-Mail vom 21.03.2006, dass gemäß Veröffentlichung im Amtsblatt Subunternehmer nicht zugelassen seien, die Antragstellerin jedoch eine ARGE mit einem Vermessungsbüro bilden könne und von dem Büro alle in der Veröffentlichung genannten Unterlagen beizufügen seien (Vk-Akte Bl. 230).
Mit Schreiben vom 24.03.2006 reichte die Antragstellerin ihr Angebot ein und teilte im Anschreiben mit:
„Wie Sie der Bietergemeinschaftserklärung entnehmen können, würden wir, wenn Ihrerseits die optionalen Vermessungsleistungen angefordert werden, mit dem Büro Engineering aus als Bieter-Arbeitsgemeinschaft antreten. Falls diese optionalen Leistungen nicht vergeben werden sollten, wird unser Büro als alleiniger Bieter antreten.
Aufgrund der Kürze der Zeit, können wir Ihnen die aktuellen Unterlagen des Vermessungsbüros entsprechend der Veröffentlichung bis zum 30.03.2006 einreichen."
Dem Angebot war eine Erklärung der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft beigefügt, in der als bevollmächtigter Vertreter die Antragstellerin genannt wurde (Vk-Akte Bl. 132 - 135 d.A.). Die angekündigten Nachweise betreffend das Vermessungsbüro Engineering legte die Antragstellerin am 30.03.2006 vor.
Die Antragsgegnerin wertete die eingegangenen Angebote im Rahmen einer formalen Wertung hinsichtlich der Kriterien
- rechtzeitige Abgabe der Angebotsunterlagen
- Vorliegen des Angebotsschreibens
- Vorliegen einer Bieter/ARGE-Erklärung
- Vorliegen einer Bindungserklärung sowie eines Organisationsplanes.
Eine Punktewertung hinsichtlich der Präqualifikation sowie des Honorarangebotes ergab für die Antragstellerin einen Wert von 92,4 Punkten, für die Beigeladene einen Wert von 89,3 Punkten.
Mit Schreiben vom 03.04.2006 lud die Antragsgegnerin die drei bestbewerteten Bewerber, nämlich die Antragstellerin, die Beigeladene sowie die Firma zu einem Aufklärungsgespräch am 13.04.2006 ein und teilte mit, sie gehe davon aus, dass die eingeladenen Bieter ihr Kernteam vorstellen werden, das im Auftragsfall für das Projekt zuständig sein würde, zumindest jedoch den vorgesehenen Projektleiter und dessen Stellvertreter (Vk-Akte Bl. 136). Am 05.04.2006 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass an dem Aufklärungsgespräch von ihrer Seite Herr … (Geschäftsführer), Herr … (Projektleiter) und Frau … (stellvertretende Projektleiterin) teilnehmen (Vk-Akte Bl. 137). Im Rahmen des Aufklärungsgesprächs am 13.04.2006 legt die Antragstellerin ein Organigramm vor, das als Projektleitung Dipl.-Ing. … und Dipl.-Ing. … (Vertreter) bezeichnete (Vk-Akte Bl. 138). Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs ist unter Nr. 2 vermerkt: stv. Projektleiter Fr. … anstelle H. … (Vk-Akte Bl. 139 - 141).
Durch Schreiben vom 09.06.2006 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit, dass beabsichtigt sei, der Antragstellerin den Zuschlag nicht zu erteilen, weil es unter Berücksichtigung aller Kriterien nicht die bestmögliche Leistung erwarten lasse. Insbesondere weise das für die Zuschlagserteilung vorgesehene Angebot im Hinblick auf die „vorgesehene Konzeption" Vorteile auf (Vk-Akte Bl. 143/144 d.A.). Im Vergabevermerk ist das Bietergespräch u. a. wie folgt gewertet:
Antragstellerin:
Der im Angebot vorgesehene stellvertretende Projektleiter ist im neuen Organigramm nur noch als Projektmitarbeiter geführt, die neu vorgesehene stellvertretende Projektleiterin wirkt für die Aufgabe nicht geeignet. Die personelle Besetzung des Projektteams erscheint dadurch nicht auskömmlich, da der Projektleiter z. Zt. noch weitere, zeitintensiv eingeschätzte Projekte hat.
Beigeladene:
Das Büro plant die Maßnahme von zwei Projektteams bearbeiten zu lassen, der Projektleiter ist gleichzeitig der Leiter von Team 1. Der Projektleiter macht im Aufklärungsgespräch einen sehr guten Endruck, der stellvertretende Projektleiter ebenfalls. Der Leiter von Team II war beim Aufklärungsgespräch nicht anwesend, hat aber geeignete Referenzobjekte abgewickelt (Vk-Akte BI. 155 - 160, insbesondere 159).
Mit Schreiben vom 13.06.2006 rügte die Antragstellerin die Verwendung des ihr mitgeteilten Auftragskriteriums „Konzeption" (Vk-Akte Bl. 26 - 28). Daraufhin teilte ihr die Antragsgegnerin durch am 19.06.2006 eingegangenes Fax mit, das Informationsschreiben gem. § 13 VGV sei ein standardisiertes Formblatt mit allgemein gehaltenen Aussagen, das keine Eintragungen für spezielle Kriterien zulasse. Die Auswertung der Angebote/Gespräche sei ausschließlich gemäß den in der Angebotsaufforderung genannten Kriterien durchgeführt worden. In der Endauswertung der Angebote und Gespräche sei die Antragstellerin wegen des Kriteriums „Qualität und Erfahrung des Projektleiters/Projektteams" nicht der Vorzug zu geben (Vk-Akte Bl. 29). Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.06.2006 (Vk-Akte Bl. 30/31). Sie führte aus, dass gemäß § 16 VOF nach Bejahung der generellen Eignung der in die engere Wahl gekommenen Bewerber ein „Mehr an Eignung" nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Eignung der Bieter sei bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs geprüft worden.
Die Antragsgegnerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 22.06.2006 und hielt die erneute Bewertung der Eignung insofern für zulässig, als neue Erkenntnisse vorgelegen hätten, weil der als fachlich qualifiziert geprüfte stellvertretende Projektleiter nachträglich ausgetauscht werden solle. Zudem könne hierin auch eine unzulässige Änderung des Angebots gesehen werden (Vk-Akte Bl. 32/33). Daraufhin stellte die Antragstellerin mit am 23.06.2006 bei der Vergabekammer des Landes Hessen eingegangenem Schriftsatz einen Nachprüfungsantrag. Im Verfahren vor der Vergabekammer legte die Antragstellerin eine Erklärung der Engineering vor, mit der diese ihr Einverständnis erklärte, dass die Antragstellerin die Bietergemeinschaft hinsichtlich aller erforderlichen Rechtshandlungen außerprozessualer wie prozessualer Art allein und im eigenen Namen vertritt (Vk-Akte Bl. 227). Die Beigeladene reichte im Vergabeverfahren einen Schriftsatz ein, stellte jedoch keinen Antrag.
Durch Beschluss vom 25.08.2006 verpflichtete die Vergabekammer die Antragsgegnerin, erneut in das Stadium nach Durchführung der „Aufklärungsgespräche" einzutreten und das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ergänzend neu zu werten. Zur Begründung hat die Vergabekammer u.a. ausgeführt:
Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Sie habe mit ihren Schreiben vom 13. und 20.06.2006 gegenüber der Antragsgegnerin aufgrund deren jeweiliger Mitteilungen vom 09. und 19.06.2006 rechtzeitig gerügt. Das Auftragskriterium „Qualität und Erfahrung des Projektleiters/Projektteams" sei zwar schon mit der Übersendung der Angebotsunterlagen bekannt gemacht worden. Die Antragstellerin greife jedoch die erneute Bewertung dieses Kriteriums im Rahmen des Aufklärungsgespräches an. Es gehe ihr objektiv nicht um die Berücksichtigung dieses Kriteriums als solches, sondern um die im Ergebnis erfolgte Änderung einer bereits zuvor vorgenommenen Wertung. Die Antragstellerin sei auch befugt, als Mitglied einer Bietergemeinschaft zu rügen und einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Diese sei durch das weitere Mitglied der Bietergemeinschaft ermächtigt worden, das Nachprüfungsverfahren zu betreiben, da sie in der mit dem Angebot vorgelegten Bietergemeinschaftserklärung als bevollmächtigte Vertreterin benannt und erklärt worden sei, dass sie die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertrete. Darüber hinaus habe die Antragstellerin durch eine schriftliche Erklärung des Mitglieds der Bietergemeinschaft nachgewiesen, von diesem ermächtigt worden zu sein, das Nachprüfungsverfahren sowie auch das Rügeverfahren zu betreiben. Analog dem im Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozessstandschaft sei der Antragsteller auch im Nachprüfungsverfahren und im Rügeverfahren befugt, eine Verletzung fremder Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten ermächtigt worden sei und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an einer Durchführung des Nachprüfungs- und Rügeverfahrens im eigenen Namen habe. Danach sei die Verfahrensstandschaft im vorliegenden Fall zulässig. Die Antragstellerin habe ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Nachprüfung, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Bietergemeinschaft nicht anzunehmen und einen Vertrag abzuschließen, sowie das darauf bezogene Nachprüfungsverfahren und dessen Ergebnis die eigene Rechtsstellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren betreffe. Die Antragstellerin habe auch eine Verletzung ihrer Rechte gemäß § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht. Ferner habe sie einen Schaden dargelegt, da nach dem Vortrag der Antragstellerin bei einer erneuten Wertung eine Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten nicht von vornherein ausgeschlossen sei.
Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht zwingend auszuschließen gewesen, weil sie die erforderlichen Nachweise des Mitglieds der Bietergemeinschaft erst sechs Tage nach der Angebotsabgabe vorgelegt habe. Weder habe die Antragsgegnerin darin selbst einen zwingenden Ausschluss des Angebots vorgesehen, noch sei dieser durch die VOF veranlasst. Die Antragsgegnerin habe ihre Entscheidungsbefugnis in der Weise ausgeübt, dass sie in Kenntnis der Nachreichung der Erklärung das Angebot der Antragstellerin in die Wertung einbezogen und die Antragstellerin darüber hinaus zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen habe. Diese Entscheidung könne nicht nachträglich korrigiert werden. Sie sei notwendige Vorstufe der weitergehenden Angebotswertung. Bezüglich des Auftragskriteriums „Qualifikation und fachliche Erfahrung des Projektleiters/Projektteams" sei der Antragsgegnerin eine erneute Berücksichtigung nach Durchführung des Aufklärungsgespräches nicht verwehrt gewesen. Ersetze ein Bewerber bzw. Bieter in Kenntnis der Tatsache, dass die als stellvertretender Projektleiter benannte Person einer Bewertung unterzogen werden sollte, dieses Projektteammitglied durch ein anderes, seien die daraus entstehenden Bewertungskonsequenzen im Sinne einer erneuten Beurteilung vom Bieter/Bewerber hinzunehmen. Dies stelle keine zum Ausschluss des Angebots führende Angebotsänderung dar. Abgesehen davon, dass eine solche personelle Änderung im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens möglich sei und keinen zwingenden Ausschluss nach sich ziehe, habe die Antragsgegnerin die Änderung hingenommen und in die Bewertung einbezogen. Diese nachträgliche Bewertung der Person des stellvertretenden Projektleiters habe aber - transparent - nachvollziehbar erfolgen müssen. Weder der Inhalt des Vergabevermerks noch der Inhalt des Gesprächsprotokolls ließen allerdings erkennen, welche nachvollziehbaren Gründe für die Antragsgegnerin gegeben und geeignet gewesen seien, von der festgestellten Erstplatzierung zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der Bewertung der stellvertretenden Projektleiterin anlässlich des Aufklärungsgesprächs abzuweichen. Soweit im Vergabevermerk ausgeführt werde, die neu vorgesehene stellvertretende Projektleiterin der Antragstellerin wirke für die Aufgabe nicht geeignet, dagegen mache der stellvertretende Projektleiter der Beigeladenen einen sehr guten Eindruck, reiche dies ohne konkrete Beurteilung der lediglich als Schlussfolgerung zu bezeichnenden Behauptung nicht aus. Die Gründe für die Schlussfolgerung müssten nachvollziehbar und transparent dargelegt und gegen die Beurteilung auf Seiten der Beigeladenen abgewogen werden. Unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin und der eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeit, ob die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums durch einen Beurteilungsfehlgebrauch, eine Beurteilungsüber- oder -unterschreitung oder durch sachfremde Erwägungen verletzt worden seien, sei vorliegend ein Fehlgebrauch festzustellen. Eine ordnungsgemäße Beurteilung und deren Überprüfung setzten voraus, dass nicht nur das Ergebnis, sondern auch die zu der Entscheidung führenden Erwägungen dargelegt würden. Geschehe dies - wie hier - nicht, sei es möglich, dass die Entscheidung fehlerhaft, z. B. aufgrund sachfremder Erwägungen zustande gekommen sei. Die weiteren Hinweise zu Lasten der Antragstellerin, dass die personelle Besetzung des Projektteams nicht auskömmlich erscheine, weil der Projektleiter z. Zt. noch weitere, zeitintensiv eingeschätzte Projekte habe und der ursprünglich als stellvertretender Projektleiter genannte Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz in Düsseldorf habe, seien ebenfalls nicht schlüssig und ließen eine nachvollziehbare Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin nicht erkennen. Die fehlerhafte Beurteilung durch die Antragsgegnerin verletze die Antragstellerin in ihrem Recht auf ein transparentes Verfahren (§ 97 Abs. 1, 7 GWB), falls die Beurteilung der stellvertretenden Projektleiterin zwar auf sachgerechten Erwägungen beruhe, diese aber nicht im erforderlichen Maße dokumentiert worden seien. Falls die Beurteilung auf sachfremden Erwägungen beruhe, habe die Antragsgegnerin gegen das Willkürverbot verstoßen und die Antragstellerin damit in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2, 7 GWB) verletzt. Zur Beseitigung dieser Rechtsverletzung sei es erforderlich, das Verfahren in den sich aus dem Tenor ergebenden Stand zurückzuversetzen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen (Vk-Akte Bl. 397 - 416).
Gegen den ihr am 30.08.2006 zugestellten Beschluss hat die Beigeladene mit am 11.09.2006 eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Diese begründet sie u. a. damit, dass die Entscheidung der Vergabekammer sie in ihren Rechten verletze, sie habe damit rechnen können, dass ihr der Zuschlag erteilt werde. Sie teile die Auffassung der Vergabestelle, dass der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB nicht zulässig gewesen sei. Das Angebot der Antragstellerin habe nicht den von der Vergabestelle vorgegebenen Auftragskriterien entsprochen. Die Antragstellerin als Mitglied der Bietergemeinschaft sei grundsätzlich nicht allein befugt gewesen, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Über die von der Vergabekammer herangezogene schriftliche Erklärung, dass die Antragstellerin ermächtigt worden sei, lägen ihr keine Erkenntnisse vor. Ungeachtet dessen sei die Angebotswertung durch die Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Insoweit macht sich die Beigeladene die Begründung der Antragsgegnerin in deren Schriftsatz an die Vergabekammer vom 30.06.2006, S. 15 ff. zueigen. Hilfsweise macht sie geltend, dass die durch die Vergabekammer verfügte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium nach Durchführung der Aufklärungsgespräche sie (Beigeladene) benachteilige, weil dadurch ein weiteres Vergabeergebnis fehlerhaft werden könne mit der Folge, dass ein weiteres Nachprüfungsverfahren unvermeidbar wäre. Die Verletzung materiellen Rechts sei darin zu sehen, dass die Zurückversetzung durch die Vergabekammer nicht berücksichtige, welches Ergebnis das Aufklärungsgespräch am 13.04.2006 mit ihr (der Beigeladenen) erbracht habe. Für sie habe sich abgezeichnet, ohne dass ihr das Bewertungsergebnis bekannt gewesen sei, dass die Vorbewertung der Vergabestelle falsch gewesen sei und habe korrigiert werden müssen. Hätte sie (Beigeladene) in Bezug auf die Bewertungskriterien die Bedeutung der bewerteten Punkte erkannt, so z. B. Darstellung der Erfahrung bei Ausbau und Grunderneuerung von Straßen, IT-Ausstattung und Vernetzung der Arbeitsplätze etc., wäre die Bewertung vor dem Aufklärungsgespräch bereits deutlich günstiger zu ihren Gunsten ausgefallen. Erst mit E-Mail vom 17.07.2006 sei ihr (Beigeladenen) aus den Anlagen Ast. 27 (Vk-Akte Bl. 244 - 246), Ast. 19 (Vk-Akte Bl. 234), Ast. 21 - 24 (Vk-Akte Bl. 236 - 239) bekannt geworden, wie die einzelnen Kriterien von der Antragsgegnerin bewertet worden seien, und damit die Tatsache einer teilweisen Falschbewertung. Bei der Überprüfung der vorgegebenen Bewertungspunkte habe sie (Beigeladene) festgestellt, dass sie bei einigen Kriterien deutlich unterbewertet gewesen sei. Das Aufklärungsgespräch am 13.04.2006 habe erkennen lassen, dass die eingereichten Unterlagen unterbewertet gewesen seien. In der Wertung der Bietergespräche habe die Antragsgegnerin keine zurückgreifende neue, d.h. aktuelle Punktebewertung durchgeführt, sondern nur eine verbale Gesamtbewertung. Es sei Sache der Antragsgegnerin gewesen, entsprechend der dieser vorliegenden Unterlagen und der Erläuterungen der Beigeladenen auch die entsprechenden Bewertungen sachgerecht und sachlich richtig vorzunehmen, damit nicht das Ergebnis des Aufklärungsgesprächs bzw. die Überprüfung der Unterlagen der Beigeladenen durch die Vergabestelle unberücksichtigt bliebe. Genau diese Überprüfung werde aber abgeschnitten, wenn es bei dem Ergebnis des angegriffenen Beschlusses der Vergabekammer bliebe.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen, 69 d - VK - 37/2006, aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren gegen die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin zurückzuweisen;
2. hilfsweise, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in das Stadium der Vergabe vor Durchführung der Aufklärungsgespräche einzutreten und das Angebot der Beteiligten unter Berücksichtigung einer notwendigen, neuen Punktebewertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts ergänzend neu zu bewerten;
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur Rechtsverteidigung der Beigeladenen notwendigen Kosten aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.08.2006 zurückzuweisen;
2. der Beigeladenen die Kosten ihres Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Den Hilfsantrag der Beigeladenen hält die Antragstellerin mangels Beschwer für unzulässig. Die Beigeladene gestehe ein, im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bzw. der Angebotserstellung die Ausschreibungsunterlagen missverstanden zu haben. Sie versuche, aus einem eingestandenen eigenen Fehler ein vergaberechtlich relevantes Fehlverhalten der Antragsgegnerin zu konstruieren. Die Beigeladene könne sich nur gegen die Entscheidung der Vergabekammer zur Wehr setzen, erneut in das Stadium nach Durchführung der „Aufklärungsgespräche" einzutreten und das Angebot der Antragstellerin neu zu werten. Sie könne aber keinesfalls im Beschwerdeverfahren erstmals Eingriffe in das Vergabeverfahren verlangen, die allein der Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte als Bieterin dienen sollen und zugleich im Widerspruch zu den subjektiven Rechten der Antragstellerin stehen. Abgesehen davon wäre die Beigeladene mit ihrem Vorbringen präkludiert. Da sie nach ihrem Vortrag mit der E-Mail vom 17.07.2006 Kenntnis davon erlangt habe, in welcher Weise die Vergabestelle die einzelnen Kriterien bewertet habe, und ihr zu diesem Zeitpunkt die Tatsache einer Falschbewertung bekannt geworden sei, sei ihr Vorbringen im Rahmen der sofortigen Beschwerde knapp zwei Monate nach Kenntnis der vermeintlichen Fehlbewertung durch die Antragsgegnerin in jedem Fall verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Akte der Vergabekammer ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beigeladene ist auch beschwerdeberechtigt. Sie ist durch die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer beschwert, obwohl sie vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt hat. In diesem Fall kommt es für die Beschwerdeberechtigung nicht auf eine formelle Beschwer der Beigeladenen an, vielmehr reicht ihre materielle Beschwer aus (OLG Jena, VergabeR 2004, 106, 108; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 116 Rn. 1137; Hunger in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB Vergaberecht, §116 Rn. 27). Die Beigeladene ist durch die Entscheidung der Vergabekammer materiell beschwert, da ihr Angebot den Zuschlag erhalten sollte, die Vergabekammer jedoch die Antragsgegnerin verpflichtet hat, erneut in das Stadium nach Durchführung der „Aufklärungsgespräche" einzutreten und das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ergänzend neu zu werten. Damit ändert sich der Stand des Vergabeverfahrens zu Ungunsten der Beigeladenen, weil nunmehr möglicherweise nicht sie, sondern einer der beiden in das Verhandlungsverfahren gelangten Mitbieter den Zuschlag erhalten wird.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Die Vergabekammer hat zutreffend die Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht. Stehen mehrere Unternehmen in einer Bietergemeinschaft, so kann der Nachprüfungsantrag auch von einem Mitglied der Bietergemeinschaft in Verfahrensstandschaft für die Gemeinschaft gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.03.2005 - Az.: VII - Verg. 101/04; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, §107 GWB Rn. 990 ff.; Byok, NJW 2006, 2076, 2081). Die Voraussetzungen für eine solche Verfahrensstandschaft liegen vor. Analog der im Zivilprozessrecht anerkannten gewillkürten Prozessstandschaft bedarf es dafür einer Ermächtigung durch die am Verfahren nicht teilnehmenden Mitglieder der Bietergemeinschaft sowie eines schutzwürdigen Eigeninteresses der Antragstellerin. Eine Ermächtigung hat das Büro Engineering mit dem undatierten, im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Schreiben (Vk-Akte Bl. 227) erteilt. Die Antragstellerin hat auch ein eigenes Interesse an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, weil ihr ein Erfolg der Nachprüfung in gleicher Weise zugute kommt wie der … .
Die Antragstellerin hat auch die im Nachprüfungsverfahren beanstandeten Verstöße im Vergabeverfahren durch ihre Schreiben vom 13. und 20.06.2006 rechtzeitig i. S. v. § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer kann Bezug genommen werden. Die Beigeladene bringt dagegen keine Einwendungen mehr vor.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
Der Nachprüfungsantrag ist nicht deshalb zurückzuweisen, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre. Die Antragsgegnerin hat im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht, dass die erforderlichen Nachweise des weiteren Mitglieds der Bietergemeinschaft, des Büros …, erst sechs Tage nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt worden sind. Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe um Einreichung der Angebote bis zum 24.03.2006, 12.00 Uhr gebeten hatte (Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.03.2005, Vk-Akte Bl. 128).
Die Antragstellerin legte die Unterlagen für das Büro erst zum 30.03.2006 vor. Diese Fristversäumung hat indes nicht den zwingenden Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren zur Folge. Das VOF - Verhandlungsverfahren kennt im Gegensatz zur VOB/A und zur VOL/A keine Angebotsfrist (Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl., § 14 Rn. 38). Setzt die Vergabestelle gleichwohl eine Frist, ist sie dadurch jedoch nicht grundsätzlich gehindert, Angebote zu berücksichtigen, bei denen die Nachweise nicht fristgemäß vorgelegt worden sind. Zwar ist anerkannt, dass die Vergabestelle wegen des Gleichbehandlungsgebotes einen Teilnahmeantrag nicht mehr berücksichtigen darf, der nach dem gesetzten Schlusstermin eingeht (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 30.05.2001 - Verg 23/00, IBR 2001, 564 bzgl. eines VOL/A Verhandlungsverfahrens; Voppel/Osenbrück/Bubert, § 14 Rdn. 32; Müller-Wrede, a. a. 0., § 14 Rdn. 36; Weyand a. a. O. § 14 VOF Rdn. 2743). Darum handelt es sich vorliegend jedoch nicht. Die Antragstellerin hat sich fristgemäß um die Teilnahme am Verhandlungsverfahren beworben. Sie hat lediglich, nachdem ihr auf ihre Anfrage vom 13.03.2006 erst am 21.03.2006 und damit nur drei Tage vor Ablauf der Angebotsfrist die optionale Leistung topografische Aufnahme/Vermessungsleistungen bestätigt und sie von der Antragstellerin auf die Möglichkeit einer Bietergemeinschaft verwiesen worden war, die Nachweise bezüglich des Büros erst nach Ablauf der Angebotsfrist nachgereicht. Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin schon aus der Vergabebekanntmachung entnehmen musste, dass sie dem Angebot die Nachweise für ein in einer Bietergemeinschaft aufzunehmendes Vermessungsbüro beizufügen hatte. Grundsätzlich steht es im VOF - Verhandlungsverfahren im Ermessen der Vergabestelle, ob sie eine zum Angebot gehörende Nachweisung nachfordert (Müller-Wrede/Diederichs, a. a. 0., § 13 Rdn. 13;Voppel/Osenbrück/Bubert, § 13 Rdn. 37; Art. 34 der Richtlinie 92/50/EWG vom 18.06.1992 - Dienstleistungsrichtlinie). Die Vergabestelle muss allerdings aus Gründen der Gleichbehandlung in einem solchen Fall gleich liegende Versäumnisse anderer Bewerber ebenfalls unberücksichtigt lassen (Jasper, NZBau 2005, 494, 495 Fußnote 22). So liegt der Fall hier:
Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht wegen Versäumung der Angebotsfrist ausgeschlossen, sondern sie neben zwei anderen Bietern in das Auswahlverfahren zugelassen. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen zugunsten der Antragstellerin ausgeübt. Die Versäumung der Angebotsfrist ist dadurch endgültig geheilt worden. Sie kann nicht mehr zum Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren führen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass unter III. 2.1.3 der Vergabebekanntmachung (Vk-Akte Bl. 120) bestimmt ist: „Alle unter III. geforderten Erklärungen/Nachweise sind zwingend vorzulegen. Unvollständige Nachweise oder ein Verweis auf frühere Bewerbungen führen zum Ausschluss". Damit hat die Antragsgegnerin zwar bestimmt, dass fehlende und unvollständige Nachweise zum Ausschluss des Bieters berechtigen. Da die Antragstellerin jedoch - wenn auch verspätet - die geforderten Nachweise bezüglich der … vorgelegt hat, ist dieser Ausschlussgrund ohnehin nicht erfüllt. Unabhängig davon besagt die genannte Festlegung in der Vergabebekanntmachung auch nichts dazu, ob die Versäumung der Angebotsfrist in gleicher Weise zum Ausschluss führt.
Zutreffend hat die Vergabekammer entschieden, dass die Antragsgegnerin bei der Entscheidung, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, eine Bestimmung über das Vergabeverfahren verletzt hat (§ 97 Abs. 7 GWB).
Hierbei kommt es nicht darauf an, dass der Antragstellerin zunächst durch die Information gemäß § 13 VgV vom 09.06.2006 mitgeteilt worden war, das für die Zuschlagerteilung vorgesehene Angebot weise Vorteile gegenüber dem Angebot der Antragstellerin bei dem Kriterium „vorgesehene Konzeption" auf. Denn dies war, wie sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.06.2006 sowie aus dem Vergabevermerk ergibt, in Wahrheit nicht das für die Zuschlagsentscheidung maßgebliche Kriterium.
Zwar konnte die Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung auf das Kriterium „Qualität und Erfahrung des Projektleiters/Projektteams" stützen, wie sie der Antragstellerin durch das Schreiben vom 19.06.2006 mitgeteilt hat. Der Senat folgt insoweit der Auffassung der Vergabekammer, dass die Antragstellerin die Neubewertung der Qualifikation der nachträglich benannten stellvertretenden Projektleiterin hinnehmen muss. Wenn der Bieter ein Mitglied der Projektleitung im Laufe des Vergabeverfahrens austauscht, kann die auf einer vorherigen Wertungsstufe vorgenommene Beurteilung der Qualifikation eine Nachbewertung der später eingesetzten Person nicht ausschließen. Jedoch liegt hinsichtlich dieser Nachbewertung ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht des § 18 VOF vor.
Auf diesen Mangel kann sich die Antragstellerin berufen, obwohl sie ihn nicht vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gerügt hat. Der Vergabevermerk ist der Antragstellerin erst als Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vom 30.06.2006, bei der Vergabekammer eingegangen am 05.07.2006, bekannt geworden. Mit Schriftsatz vom 13.07.2006 (S. 18 ff., Vk-Akte Bl. 220 ff.) hat die Antragstellerin die unzureichende Dokumentation gerügt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 28.11.2006 - Az.: 11 Verg. 4/06, S. 3). Der Zweck des § 107 Abs. 3 GWB, durch eine unverzügliche Rüge der Vergabestelle eine Abstellung des gerügten Mangels zu ermöglichen (BayObLG NZBau 2002, 348), kann nicht mehr erreicht werden, wenn ein Verfahrensverstoß erst im Nachprüfungsverfahren bekannt wird. Erlangt ein Bieter im Nachprüfungsverfahren erstmals Kenntnis von einem Vergabeverstoß, genügt es jedenfalls, wenn er den Verstoß gegenüber der Nachprüfungsinstanz unmittelbar und unverzüglich schriftsätzlich rügt und sein Schriftsatz an die Vergabestelle weitergeleitet wird (OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 11.04.2004 - 11 Verg 08/04, 09/04 und 10/04; Byok, NJW 2006, 2076, 2081).
Der Vergabevermerk im vorliegenden Vergabeverfahren verstößt gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB. Die Vergabekammer hat deshalb zu Recht entschieden, dass das Vergabeverfahren ab dem Bietergespräch zu wiederholen ist, weil die Antragsgegnerin ihrer Dokumentationspflicht nicht genügt hat. Gemäß § 18 VOF ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Mit der Verpflichtung für den Auftraggeber, über die Vergabe einen umfassenden Vermerk zu fertigen, soll das gesamte Vergabeverfahren transparent gestaltet werden. Die Bewerber und die Nachprüfungsinstanzen sollen in nachvollziehbarer Weise die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachvollziehen können. Das bedeutet, dass das gesamte Verfahren im Vergabevermerk auch in Einzelheiten dokumentiert sein muss, was einen erheblichen Detaillierungsgrad des Vergabevermerks erfordert, weil dem Rechtsschutz der Bewerber erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, Genüge getan werden kann (OLG Frankfurt am Main, a. a. 0.; Müller-Wrede/Porti, a. a. 0., § 18 Rn. 4 f.). Die Detailliertheit der Entscheidungsbegründung richtet sich nach dem konkreten Sachverhalt. Eine ausführlichere Begründung ist immer dann notwendig, wenn mehrere Gesichtspunkte, z. B. bei der Wertung im Rahmen der Auftragserteilung, gegeneinander abgewogen werden müssen (OLG Frankfurt am Main, a. a. 0.; Portz, Rn. 11; Voppel/Osenbrück/Bubert, a. a. 0., § 18 Rn. 4 f.). Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unreichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist (OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 461, 462 m. w. N. ; OLG Frankfurt am Main., a. a. 0.).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Gemäß dem Vergabevermerk wurde hinsichtlich der von der Antragstellerin nachträglich vorgesehenen stellvertretenden Projektleiterin, Frau Dipl.-Ing. …, ausgeführt, sie wirke für die Aufgabe nicht geeignet. Hinsichtlich des stellvertretenden Projektleiters der Antragsgegnerin besagt der Vergabevermerk lediglich, dass er „einen sehr guten Eindruck" mache. Dies lässt in keiner Weise erkennen, welche Kriterien die Antragsgegnerin für die Bewertung der stellvertretenden Projektleiter beider Bieter angelegt hat. Ohne eine solche Mitteilung ist die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung, die gerade durch den Vergabevermerk ermöglicht werden soll, ausgeschlossen.
Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können (OLG Düsseldorf a. a. O. m. w. N.). Wendet sich der Antragsteller - wie vorliegend - mit seinem Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann er sich auf eine fehlerbehaftete Dokumentation berufen, wenn diese gerade in Bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d. h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann (OLG Düsseldorf a. a. 0.). Angesichts dessen ist es nicht erheblich, ob die von der Antragsgegnerin tatsächlich erwogenen Gründe für die Vergabeentscheidung sachlich zutreffend sind. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob der Verdacht einer willkürlichen Entscheidung nahe liegt oder ob sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Wertungsspielraumes bewegt hat. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die festzustellenden Dokumentationsmängel den Wertungsvorgang an sich betreffen und ohne hinreichend detaillierte und nachvollziehbare Dokumentation sowohl aus der Sicht eines Mitbieters wie der Nachprüfungsorgane nicht überprüft und nicht festgestellt werden kann, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Wertungsspielraumes bewegt und eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat oder sich von unsachlichen, vergaberechtsfernen Gesichtspunkten hat leiten lassen (OLG Frankfurt am Main, a. a. 0., S. 7).
Soweit der Vergabemerk bezüglich der Antragstellerin ferner ausführt, die personelle Besetzung des Projektteams erscheine dadurch nicht auskömmlich, dass der Projektleiter zur Zeit noch weitere, zeitintensive eingeschätzte Projekte habe, hat die Vergabekammer diesen Hinweis zutreffend als nicht schlüssig gewürdigt. Es liegt auf der Hand, dass ein Projektleiter grundsätzlich nicht nur ein Projekt gleichzeitig bearbeitet. Wenn die Antragsgegnerin bei der Zuschlagsentscheidung Wert darauf legt, dass der Projektleiter sich zumindest ganz überwiegend ihrem Auftrag widmet, hätte sie dies schon vor dem Bietergespräch mitteilen müssen.
Der Hilfsantrag, nach dem das Vergabeverfahren in das Stadium vor Durchführung des Aufklärungsgespräches zurückversetzt werden soll, ist unzulässig. Es fehlt an einer Beschwer der Beigeladenen. Zwar ist eine formelle Beschwer des Beigeladenen nicht Voraussetzung für seine Beschwerdeberechtigung, erforderlich ist aber jedenfalls eine materielle Beschwer (Hunger in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), a. a. 0., § 116 Rn. 27). Ein Beschwerdeführer ist materiell beschwert, wenn er geltend machen kann, dass die Entscheidung der Vergabekammer ihn in seinen Rechten, insbesondere gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt (Hunger, a. a. 0., Rn. 24). Daran fehlt es hier jedoch. Die Beigeladene will geltend machen, die Vorbewertung durch die Antragsgegnerin bezüglich der Kriterien Erfahrung Projektleiter spezifisch, Ausstattung der Firma allgemein und QS-Maßnahmen spezifisch, sei falsch gewesen. Wenn sie (Beigeladene) in Bezug auf die Bewertungskriterien jeweils die Bedeutung dieser Punkte erkannt hätte, wäre ihre Bewertung vor dem Aufklärungsgespräch bereits deutlich günstiger ausgefallen. Damit legt die Beigeladene jedoch keine Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin dar. Sie will mit dem Hilfsantrag erreichen, dass das Aufklärungsgespräch wiederholt wird und sie Gelegenheit erhält, weitere, für sie günstige Umstände, wie sie im Beschwerdeschriftsatz aufgeführt sind, ihrem Angebot hinzuzufügen. Es wird aber nicht ersichtlich, dass die Beigeladene durch Mängel in den Ausschreibungsunterlagen gehindert worden war, diese Umstände schon vor oder spätestens in dem Bietergespräch vom 13.04.2006 vorzutragen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert entspricht 5 % der Bruttoauftragssumme (§ 50 GKG), die die Parteien in der mündlichen Verhandlung mit 302.000,-- EUR angegeben haben.
Dr. Weber
Dr. Schartl
OLG Frankfurt a.M., 23.01.2007, 11 Verg 11 / 06
Bundesland
Hessen
zuletzt überarbeitet
22.03.2009