VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  1999 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Verg 1 / 99
Leitsatz (redaktionell):
1. Dauert ein Vergabeverfahren über den 1. Januar 1999 hinaus an und wurde der Zuschlag noch nicht erteilt, so kann ein Anspruch nach § 97 Abs. 7 GWB noch mit einem Nachprüfungsantrag geltend gemacht werden. In einem solchen Fall läuft die Rügepflicht des betroffenen Bieters frühestens ab dem 1. Januar 1999.

2. Die Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S.1 BGB ist auch für die Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ in § 107 Abs. 3 GWB heranzuziehen.

3. Aus den §§ 107 Abs. 2 S. 1 und 114 Abs. 2 S. 2 GWB ergibt sich, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde und das Vergabeverfahren somit zu einem Ende gekommen ist.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 09. März 1999
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Astin wird der Beschluß vom 04. Februar 1999, den der Vergabeüberwachungsausschuß Nordrhein-Westfalen, Kammer für Bauaufträge, als Vergabekammer (im folgenden abgekürzt: Vergabekammer) gefaßt hat, aufgehoben.
Das Vergabenachprüfungsverfahren wird an die Vergabekammer zurückverwiesen, die unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats die Sache erneut zu behandeln und über sie erneut zu entscheiden hat.
Der Vergabekammer wird auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen.
Gründe:
I.
Die Astin ist im August 1994 von den Kreisen ... und ... errichtet worden. Mit Vertrag vom 17. Juni 1997 ist der Kreis ... aus der Gesellschaft (Antragsgegnerin) ausgeschieden. Seitdem ist der Kreis ... Alleingesellschafter. Gegenstand der Astin ist gemäß § 2 ihres Gesellschaftsvertrags "die Wahrnehmung von Aufgaben der Wertstoff- und Abfallwirtschaft im Kreise ...".
Im Supplement zum Amtsblatt der EG Nr. 9231 vom 27.11.1997 schrieb die Antragsgegnerin als Auftraggeberin im nicht offenen Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb den Auftrag für eine Restabfallbehandlungsanlage im Kreis ... (hinsichtlich der Erstellung der lieferspezifischen Genehmigungsplanung, Konstruktion, Fertigung, Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und Probebetrieb einer mechanischbiologischen Restabfallbehandlungsanlage (MBA) für Restabfälle aus Haushaltungen, für hausmüllähnliche Gewerbeabfälle sowie für Sperrmüll und ggf. Zugabe von Klärschlamm mit einer Durchsatzleistung von ca. 80.000 t/a) aus. Die Antragsgegnerin veranschlagte die Investitionskosten mit knapp 25.000.000 DM. Als Schlußtermin für den Eigang der Teilnahmeanträge wurde in der Ausschreibung der 15.01.1998 genannt. Die Astin bewarb sich rechtzeitig mit Schreiben vom 14.01.1998 um die Teilnahme. Mit Schreiben vom 25.05.1998 teilte die Antragsgegnerin der Astin mit, daß ihre "Bewerbung leider nicht berücksichtigt werden konnte"; im übrigen enthielt das Schreiben keine weiteren Ausführungen, also auch keine Begründung für die Ablehnung. Bis zum 31.12.1998 ist der Zuschlag für den oben genannten Auftrag nicht erteilt worden.
Mit Schreiben vom 11.01.1999 rügte die Astin Verstöße der Antragsgegnerin gegen Vergabebestimmungen beim Vergabeverfahren für den oben genannten Auftrag. In dem Schreiben vertrat die Astin die Ansicht, das von der Antragsgegnerin gewählte nicht offene Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb sei rechtlich nicht haltbar; grundsätzlich sei die Vergabeentscheidung mit einer öffentlichen Ausschreibung vorzubereiten, und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen und statt dessen das nicht offene Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb gewählt werden dürfe, seien hier nicht erfüllt. Im übrigen rügte die Astin in demselben Schreiben auch die Nichtberücksichtigung ihres Unternehmens an dem nicht offenen Verfahren, dessen Teilnahme die Antragsgegnerin der Astin mit Schreiben mit Schreiben vom 25.05.1998 "ohne Begründung verwehrt habe. Die Astin forderte die Antragsgegnerin auf, bis 18.01.1999 (15 Uhr) mitzuteilen, daß sie (Antragsgegnerin) das nicht offene Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb aufheben und die Vergabeentscheidung durch eine Ausschreibung im offenen Verfahren vorbereiten werde. Das Rügeschreiben der Astin ging (per Telefax) noch am 11.01.1999 bei der Antragsgegnerin ein.
Am 18.01.1999 (vor Fristablauf) meldeten sich die (jetzigen) Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin als deren Bevollmächtigte bei der Astin und baten um Fristverlängerung bis 21.01.1999. Die Astin stimmte der Fristverlängerung zu unter dem Vorbehalt, daß die Antragsgegnerin in dieser Zeit den Zuschlag nicht erteilte. Dies versicherte die Antragsgegnerin (durch ihre anwaltlichen Bevollmächtigten) ausdrücklich. Eine (weitere) Stellungnahme gab die Antragsgegnerin nicht ab.
Am 22.01.1998 ist der das vorliegende Verfahren einleitende Nachprüfungsantrag (per Telefax) bei der Vergabekammer eingegangen. Die Astin hat - in inhaltlicher Übereinstimmung mit ihrem oben genannten Rügeschreiben vom 11.01.1999 - Verstöße der Antragsgegnerin gegen Vergabebestimmungen beanstandet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Antragsschrift (Bl. 70 - 178 d. A. der Vergabekammer; Abschrift: GA 25 - 33) Bezug genommen. Aufgrund der gerügten Verstöße hat die Astin beantragt,
1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten (§ 112 GWB),
2. die Rechtswidrigkeit des nicht offenen Verfahrens nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb für den in Rede stehenden Auftrag festzustellen und die Antragsgegnerin anzuweisen, den Auftrag im offenen Verfahren auszuschreiben.
Die am 22.01.1999 eingegangene Antragsschrift war für die Astin mit dem jeweiligen Zusatz "i. V." von zwei Handlungsbevollmächtigten, Dr. ... ...., unterschrieben.
Mit Schreiben vom 25.01.1999 wies der Vorsitzende der Vergabekammer die Astin auf Bedenken hin, ob sie (Antragstellerin) ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB rechtzeitig genügt habe, und bat für den Fall, daß sie den Nachprüfungsantrag weiterverfolge, diesen von vertretungsberechtigten Geschäftsführern, Prokuristen oder besonders ermächtigten (§ 54 Abs. 2 HGB) Handlungsbevollmächtigten unterzeichnen zu lassen. Daraufhin erklärte die Astin mit Schreiben vom 28.01.1999 (unterzeichnet vom Geschäftsführer ...), sie halte den Nachprüfungsantrag vom 22.01.1999 aufrecht, der nochmals überreicht werde, "nunmehr von den vertretungsberechtigten Personen unseres Unternehmens unterschrieben" (und zwar vom Geschäftsführer ...). Der so unterschriebene, inhaltlich unveränderte Nachprüfungsantrag sowie das Begleitschreiben vom 28.01.1999 sind (per Telefax) am 28.01.1999 bei der Vergabekammer eingegangen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin bisher nicht zugestellt.
Durch den angefochtenen Beschluß hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 i. V. m. § 110 Abs. 2 GWB "als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen, weil die Astin ihre Rüge verspätet geltend gemacht" habe. Zur Begründung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt: Von Anfang an stehe auch das gemeinschaftsrechtlich eingeführte Vergabenachprüfungsverfahren unter der Prämisse, daß Verstöße gegen das Vergaberecht kurzfristig kontrolliert und beseitigt werden. Dieser Grundsatz der Beschleunigung sei bereits in der bisherigen Gesamtregelung des Verfahrens deutlich zum Ausdruck gebracht worden (vgl. § 57 b Abs. 4 Satz 6 HaushaltsgrundsätzeG). Von der Astin wäre daher zu erwarten gewesen, daß sie schon im Teilnahmewettbewerb, spätestens aber nach dem Ablehnungsschreiben der Antragsgegnerin vom 25.05.1998 ihre Bedenken zum Vergabeverfahren geltend gemacht hätte. Es spreche vieles dafür, daß der erst jetzt gestellte Nachprüfungsantrag schon nach dem bisher geltenden Recht als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre. Der allgemein gültige Grundsatz von Treu und Glauben, der der Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 GWB zugrundeliege, sei zweifelsfrei auch bei Vergabeverfahren nach bisherigem Recht zu beachten gewesen. Die Erwägung, daß der Nachprüfungsantrag verspätet sei, gelte erst recht gemäß den nunmehr anzuwendenden Vorschriften des GWB, weil § 107 Abs. 3 GWB von der Astin eine "unverzügliche" Rüge verlange, soweit der Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt worden sei. Diese frühzeitige Kenntnis vom erst jetzt gerügten Verstoß (hinsichtlich der Rangfolge der einzelnen Vergabearten) sei bei der Astin vorauszusetzen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß die Astin nicht vor dem Wirksamwerden des am 02.09.1998 verkündeten Vergaberechtsänderungsgesetzes zur baldmöglichen Rüge verpflichtet gewesen sei, sei ihr (seit dem 02.09.1998) ausreichend Zeit geblieben, ihre Position nach neuem Recht zu überdenken und im Dezember 1998, spätestens aber genau zum 01.01.1999 mit dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften ihrer Rügepflicht nachzukommen. Allenfalls dann wäre sie dieser "unverzüglich" zu erfüllenden Pflicht gerecht geworden.
Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer hat die Astin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie den "Hauptanspruch" des Nachprüfungsverfahrens, also ihre schon im Nachprüfungsantrag vom 22.01.1999 gestellten Anträge weiterverfolgt. Sie meint: Die mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz geschaffene Rügepflicht (§ 107 Abs. 3 GWB) dürfe ihrem Nachprüfungsantrag nicht entgegengehalten werden, weil es eine solche Rügepflicht mit materieller Präklusionswirkung vor dem 01.01.1999 nicht gegeben habe. Der Adressat des bisher im HaushaltsgrundsätzeG verankerten Grundsatzes der Beschleunigung sei die Vergabeprüfstelle - nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens - gewesen. Aus dem allgemein gültigen Grundsatz von Treu und Glauben habe eine Rügepflicht mit entsprechender materieller Präklusionsregel nicht hergeleitet werden können; hierzu habe es vielmehr einer konkreten gesetzlichen Vorschrift, des am 01.01.1999 in Kraft getretenen § 107 Abs. 3 GWB, bedurft. Das Rügeschreiben vom 11.01.1999 sei "unverzüglich" im Sinne dieser Vorschrift, nämlich nach fünf Werktagen ihrer tatsächlichen Geltung der Astin zugeleitet worden. Am 04.01.1999, dem ersten Werktag, oder gar am 01.01.1999 habe die Rüge nicht vorgenommen werden müssen; denn "unverzüglich" bedeute nicht "sofort".
Ferner trägt die Astin unter Bezugnahme auf ihren Nachprüfungsantrag vom 22.01.1999 zu ihrer Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB sowie dazu vor, daß die von der Antragsgegnerin getroffene Wahl eines nicht offenen Verfahrens nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb fehlerhaft sei.
Die Astin beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und das Vergabenachprüfungsverfahren an die Vergabekammer zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, die Beschwerde sei schon deshalb unzulässig, weil der Zuschlag auf den in Rede stehenden Auftrag inzwischen erteilt worden sei. Hierzu trägt sie vor: Der Tag der Zuschlagserteilung sei der 25.01.1999 gewesen (Seite 4 - 1. Absatz - der Beschwerdeerwiderung = GA 53). Das Auftragsschreiben selbst, mit dem sie den Zuschlag erteilt habe, trage das Datum vom 22.01.1999 (Anl. G 1). Demzufolge - so meint die Antragsgegnerin weiter - komme der Nachprüfungsantrag zu spät, weil der Zuschlag vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erteilt worden sei. Die Astin könne daher ihre Anträge nicht auf Feststellungsbegehren gemäß § 114 Abs. 2 oder § 123 Satz 3 GWB umstellen. Diese beiden Vorschriften setzten nämlich voraus, daß sich das Nachprüfungsverfahren nach Einleitung durch Zuschlagserteilung erledigt habe. Hierfür reiche es nicht aus, daß der Nachprüfungsantrag der Vergabekammer vor Zuschlagserteilung zugegangen sei; vielmehr sei zusätzlich eine "Einleitung" des Nachprüfungsverfahrens (§ 107 Abs.1 GWB) erforderlich, in jedem Fall also eine nach außen gerichtete Maßnahme der Vergabekammer, insbesondere die Zustellung an den Auftraggeber (§ 110 Abs. 2 GWB). Im übrigen komme es auf die Rechtsfrage nicht an, weil der am 22.01.1999 eingegangene Nachprüfungsantrag schon deshalb unwirksam gewesen sei, weil er unter Verstoß gegen die Vertretungsverhältnisse bei der Astin gestellt worden sei. Einen wirksamen Nachprüfungsantrag habe die Astin erst mit Schreiben vom 28.01.1999 und damit zweifelsfrei nach Zuschlagserteilung anhängig gemacht.
Die Beschwerde sei ferner deshalb unzulässig, weil die Beschwerdebegründung die notwendige Erklärung vermissen lasse, inwieweit die Astin beim Senat eine abweichende Entscheidung beantrage.
Schließlich sei die Beschwerde wegen Verstoßes gegen § 177 Abs. 4 GWB unzulässig. Denn die Astin habe es verabsäumt, sie, die Antragsgegnerin, "mit" der Einlegung der Beschwerde (am 23.02.1999) durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Sie (Antragsgegnerin) habe erst mit Schreiben vom 25.02.1999, Eingang bei ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 01.03.1999, von der Beschwerdeeinlegung erfahren. Diese erhebliche Verkürzung der Verteidigungsmöglichkeiten sei nicht hinzunehmen.
Die Beschwerde könne aber auch in der Sache keinen Erfolg haben, die Entscheidung der Vergabekammer sei richtig. Es liege ein Fall der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung - des Nachprüfungsanspruchs - vor. Alle Voraussetzungen für eine Verwirkung des Nachprüfungsanspruchs schon nach alter Rechtslage gemäß § 242 BGB seien erfüllt (wie die Antragsgegnerin im einzelnen ausführt). Der Hinweis auf Treu und Glauben in der amtlichen Begründung zum jetzigen § 107 Abs. 3 GWB beweise, daß die ab 01.01.1999 ausdrücklich eingeführte Rügepflicht nicht etwa neuesten Erkenntnissen entspreche, sondern schon aus allgemeinen Rechtsprinzipien folge. Selbst wenn man aber auf das Vergaberechtsänderungsgesetz abstelle, könne im Ergebnis nichts anderes gelten. Die Astin habe mit ihrer Rüge keinesfalls bis zum 11.01.1999 zuwarten dürfen; vielmehr wäre die Astin verpflichtet gewesen, ihre Rüge unverzüglich nach der Bekanntmachung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt vom 02.09.1998, allerspätestens aber - mit Blick auf die besonderen Umstände des Vergabeverfahrens, dessen Stand und bisherige Dauer - sofort ("in allerhöchster Eile") nach dem 31.12.1998 zu erklären.
Schließlich, so meint die Antragsgegnerin, habe die Astin auch keine Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Es fehle jeder Vortrag dafür, daß ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften überhaupt ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Selbst bei der Durchführung des offenen Vergabeverfahrens hätte die Astin mangels Eignung und Fachkunde den Zuschlag nicht erhalten. Im übrigen sei das von ihr, der Antragsgegnerin, gewählte Vergabeverfahren rechtmäßig gewesen.
Zur Frage der Wirksamkeit des am 22.01.1999 eingereichten Nachprüfungsantrags erwidert die Astin, sie habe die damals unterzeichnenden Handlungsbevollmächtigten ... mit Einzelvollmacht zur Stellung dieses Nachprüfungsantrags ermächtigt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Akten der Vergabekammer Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig. Ausführungen hierzu sind nur veranlaßt, soweit die Antragsgegnerin die Unzulässigkeit der Beschwerde geltend macht.
1. Ob das Nachprüfungsverfahren schon vor der Zuschlagserteilung begonnen hat und ob daher eine sachliche Entscheidung - und sei es in der Form der Feststellung, ob eine Verletzung der Rechte der Astin durch das Vergabeverfahren vorgelegen hat (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB) - in Betracht kommt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Beschwerde und wird daher später (unter III.) behandelt.
2. Die Beschwerdebegründung erfüllt das Erfordernis des § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Vorschrift ist ersichtlich dem § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB n. F. (= § 65 Abs. 4 Nr. 1 GWB a. F.) aus dem Kartellbeschwerdeverfahrensrecht (vgl. auch den inhaltlich entsprechenden § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) nachgebildet. Zu § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB ist es anerkannt, daß der Beschwerdeführer keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen muß, sondern daß es für die Zulässigkeit der Beschwerde genügt, wenn sich das Beschwerdebegehren aus der Begründung ergibt; ferner reicht auch die Bezugnahme auf einen (seinerseits hinreichend bestimmten) Antrag aus, der - erfolglos - bei der Kartellbehörde gestellt worden war, deren Verfügung nunmehr mit der Beschwerde angefochten wird (vgl. Immenga/Mestmäcker/Schmidt, GWB 2. Aufl., § 65 Rdnr. 13; vgl. auch die inhaltlich entsprechende Auslegung des § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, z. B. bei Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl., § 519 Rdnr. 28: "Was beantragt wird, kann sich auch ohne förmlichen Antrag aus der Begründungsschrift ergeben ..."). Es besteht nicht der geringste Grund, bei der Anwendung des § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB strengere, förmlichere Anforderungen zu stellen als gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 1 GWB (und gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Danach hat die Astin der Vorschrift des § 117 Abs. 2 Nr. 1 GWB jedenfalls dadurch genügt, daß sie die Aufhebung des Vergabekammerbeschlusses und die Zurückweisung der Sache an die Vergabekammer förmlich beantragt und zugleich unmißverständlich erklärt hat, daß sie ihren "Hauptanspruch des Nachprüfungsverfahrens", also die schon vor der Vergabekammer gestellten Sachanträge weiterverfolgt. Der von der Antragsgegnerin vermißte Zusatz zur beantragten Zurückverweisung, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache neu zu entscheiden, ist eine Selbstverständlichkeit, die von der Astin in ihrem Antrag nicht ausformuliert zu werden brauchte.
3. Die Beschwerde ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 117 Abs. 4 GWB unzulässig. Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt nicht davon ab, daß der Beschwerdeführer seine Pflicht erfüllt, die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die Antragsgegnerin, die die gegenteilige Ansicht vertritt, ist zwar zuzugeben, daß § 117 Abs. 4 GWB in seinem Wortlaut als eine sogenannte Mußvorschrift ausgebildet und in den § 117 GWB mit seiner Überschrift "Frist, Form" aufgenommen worden ist. Gleichwohl ist eine Verletzung der in § 117 Abs. 4 GWB normierten Unterrichtungspflicht nicht mit der Rechtsfolge der Unzulässigkeit der Beschwerde sanktioniert. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Ob ein Rechtsmittel im Hinblick auf Frist und Förmlichkeiten zulässig ist, muß aus Gründen der Rechtssicherheit im Zeitpunkt seiner Einlegung für das Gericht feststehen. Was für die "Einlegung" der sofortigen Beschwerde (§ 116 GWB) zu beachten ist, ist den Absätzen 1 bis 3 des § 117 GWB zu entnehmen; danach ist die Handlung der Beschwerdeeinlegung auf das Beschwerdegericht hin konzentriert. § 117 Abs. 4 GWB unterscheidet die Handlungsebenen der Beschwerdeeinlegung ("Mit der Einlegung der Beschwerde sind ...") und der Unterrichtung der anderen Verfahrensbeteiligten. Schon das spricht dagegen, diese Unterrichtung noch zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Beschwerde zu rechnen.
Das Beschwerdegericht muß die Beschwerdeschrift auf jeden Fall, auch wenn der Beschwerdeführer seine Pflicht gemäß § 117 Abs. 4 GWB erfüllt hat, den anderen Verfahrensbeteiligten von Amts wegen zustellen (§§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, § 210 a ZPO). Die Pflicht zur Unterrichtung gemäß § 117 Abs. 4 GWB bezweckt also nicht, sicherzustellen, daß die anderen Beteiligten des Vergabekammerverfahrens überhaupt von dem Beschwerdeverfahren erfahren und an diesem beteiligt werden. Im Hinblick darauf, daß das Gericht die Beschwerdeschrift den anderen Verfahrensbeteiligten ohnehin von Amts wegen zustellen muß, kann der Ansicht, die - vorherige (?) - Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten durch den Beschwerdeführer selbst gemäß § 117 Abs. 4 GWB sei für die Zulässigkeit der Beschwerde zwingend erforderlich, schwerlich Verständnis entgegengebracht werden.
Die harte Sanktion der Unzulässigkeit der Beschwerde bei (völliger) Nichterfüllung der Unterrichtungspflicht (§ 117 Abs. 4 GWB) oder gar schon bei etwas verzögerter Erfüllung dieser Pflicht (wenn die Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift nicht sogleich "mit", sondern kurz nach der Einlegung der Beschwerde vorgenommen wird) steht auch nicht im Einklang mit dem Zweck der Norm. Laut der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zu dieser Vorschrift (BT-Drucksache 13/9340, Seite 21) besteht der Normzweck in folgendem:
"Die Vorschrift dient der Beschleunigung und der Konzentration des Streitstoffes auf ein Verfahren. Damit soll gleich zu Beginn des Verfahrens darauf hingewirkt werden, daß alle Verfahrensbeteiligten frühzeitig ihre Interessen vertreten und sich zur Sach- und Rechtslage äußern." (Unterstreichung hinzugefügt)
Wenn nur der Beschwerdeführer an der Durchsetzung dieses Beschleunigungsgebots nicht oder nicht schnell genug mitwirkt, kann eine angemessene Sanktion für das Versäumnis oder die Verzögerung - da nun einmal eine klare Sanktion dem Gesetz nicht entnommen werden kann - nicht in einer rigiden Verwerfung der Beschwerde erblickt werden; vielmehr muß das Gericht dann den anderen Verfahrensbeteiligten je nach Fallkonstellation mehr Zeit für ihre Gegenäußerung belassen (im Hinblick auf die amtswegige Zustellung der Beschwerdeschrift kann es sich in der Regel ohnehin nur um wenige Tage handeln).
Die Ansicht der Antragsgegnerin, wonach die (pünktliche) Erfüllung der Unterrichtungspflicht gemäß § 117 Abs. 4 GWB ein Zulässigkeitserfordernis für die Beschwerde darstelle, würde schließlich bei einem Streit der Beteiligten hierüber zu unhaltbaren Konsequenzen führen: Das Beschwerdegericht müßte ggf. Beweis darüber erheben, ob der Beschwerdeführer "mit" der Einlegung der Beschwerde alle anderen Verfahrensbeteiligten (deren Zahl durchaus auch einmal groß sein kann) durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift unterrichtet hat. Vor dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme zur Zulässigkeit der Beschwerde würde es oft zweifelhaft sein, ob es sinnvoll wäre, schon mit der Sachprüfung zu beginnen. Keinesfalls dürfte das Beschwerdegericht vorher Eilentscheidungen gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 121 GWB erlassen, weil diese Entscheidungen eine zulässige Beschwerde voraussetzen. § 117 Abs. 4 GWB würde daher, wenn die Ansicht der Antragsgegnerin richtig wäre, bei einem Streit, ob nun der Beschwerdeführer seiner Unterrichtungspflicht im konkreten Fall pünktlich genügt hat, nicht zu einer Beschleunigung, sondern im Gegenteil zu einer Verzögerung des Verfahrens führen. Daran wird deutlich, daß die Ansicht der Antragsgegnerin dem Normzweck zuwiderläuft und keine Zustimmung verdient. Vielmehr bleibt ein Verstoß gegen § 117 Abs. 4 GWB, jedenfalls was die Zulässigkeit der Beschwerde angeht, ohne Sanktion.
III.
Die Beschwerde eist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer.
Der Nachprüfungsantrag der Astin vom 22.01.1999 ist zulässig.
1. Die Astin hat ihrer Obliegenheit, den schon im Vergabeverfahren erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber der Antragsgegnerin zu rügen, "unverzüglich" im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB genügt.
a) Darauf, ob der Nachprüfungsantrag nach bisherigem Recht als verspätet - eventuelle nach Treu und Glauben als verwirkt - zurückzuweisen gewesen wäre (so die Vergabekammer und die Antragsgegnerin), kommt es nicht an. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren geht es um den Anspruch der Astin darauf, daß die Antragsgegnerin als Auftraggeberin die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). Dieser Anspruch ist überhaupt erst mit der Schaffung des § 97 Abs. 7 GWB durch das Vergaberechtsänderungsgesetz und mit seinem Inkrafttreten, also am 01.01.1999, entstanden. Und erst in demselben Zeitpunkt - nicht früher - begann die in § 107 Abs. 3 GWB normierte und unter Sanktion gestellte Obliegenheit (oder mit den Worten der Vergabekammer: die Pflicht), einen vorher begangenen und vorher auch schon vom Antragsteller erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Denn es geht bei der Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB nicht um den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, sondern um die besondere gesetzgeberische Konkretisierung dieses Grundsatzes, die in einer Verknüpfung des am 01.01.1999 erst entstandenen Anspruchs (§ 97 Abs. 7 GWB) und seiner Wahrung einerseits und einer zugleich vom Gesetzgeber geschaffenen und mit der scharfen Sanktion eines Anspruchsverlustes bewehrten Obliegenheit andererseits besteht. Wenn aber mit Blick auf den (mit dem Antrag gemäß den §§ 107 ff. GWB zu verfolgenden) Nachprüfungsanspruch, de aus dem erst am 01.01.1999 entstandenen Anspruch gemä0ß § 97 Abs. 7 GWB hervorgeht, eine Obliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) zu erfüllen ist, kann dieser Obliegenheit nicht für die Zeit vor der Anspruchsentstehung selbst eine irgendwie verbindliche Kraft beigemessen werden. Die Gegenansicht läuft darauf hinaus, daß der Nachprüfungsanspruch schon vor seiner Entstehung (01.01.1999) aufgrund einer zeitgleich geschaffenen Vorschrift, die das Verhalten von mit einem solchen Nachprüfungsanspruch nunmehr versehenen Bewerbern steuern soll, als untergegangen anzusehen ist. Eine solche Ansicht kann nicht richtig sein. Für ein dementsprechendes Ergebnis hätte es schon der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung einer Rückwirkung des § 107 Abs. 3 GWB oder einer ausdrücklichen gesetzlichen Aberkennung des Nachprüfungsanspruchs in derartigen Altfällen bedurft. Normen dieser Art enthält aber das Vergaberechtsänderungsgesetz nicht.
Richtig ist vielmehr folgendes: Solange in einem über den 01.01.1999 hinweg andauernden Vergabeverfahren der Zuschlag noch nicht erteilt ist, kann nunmehr ein Unternehmen, das im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist, seinen gerade erst entstandenen Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB noch mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen, muß aber jetzt unverzüglich ab dem 01.01.1999 - und grundsätzlich vor dem Nachprüfungsantrag - die bereits im Vergabeverfahren erkannten oder aufgrund der Bekanntmachung des öffentlichen Auftrags erkennbaren Verstöße gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber rügen. Die schutzwürdigen Interessen des Auftraggebers in einem am 01.01.1999 oder im Zeitpunkt der Rüge schon weit fortgeschrittenen, eventuell kurz vor dem Zuschlag stehenden Vergabeverfahren brauchen deshalb nicht notleidend zu werden. Vielmehr können diese Interessen durch einen Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zur Geltung gebracht und im Rahmen der dann anzustellenden Interessenabwägung angemessen berücksichtigt werden.
b) Die Astin hat ab dem 01.01.1999 mit ihrer Rüge auch nicht zu lange zugewartet. Die am 11.01.1999 der Antragsgegnerin zugegangene Rüge war vielmehr "unverzüglich".
Bei einer Rügeobliegenheit, die gesetzlich erst am 01.01.1999 in Kraft gesetzt worden ist, ist eine Ansicht, die von dem betreffenden Unternehmen zur Erfüllung dieser Obliegenheit schon vor dem 01.01.1999 Vorbereitungshandlungen verlangt, damit die Rüge sofort zum 01.01.1999 erklärt werden kann, unhaltbar. Ein solches Tätigwerden war der Antragstellerin vor dem 01.01.19999 schon deshalb nicht zumutbar, weil der Zuschlag eventuell noch bis zum 21.12.1998 erteilt werden konnte, so daß sich irgendwelche Vorbereitungshandlungen als vergeblich herausgestellt hätten. Vielmehr begann die Obliegenheit der Antragstellerin, eine Rüge unverzüglich zu erarbeiten und dann auch auszusprechen, bei realitätsgerechter Betrachtungsweise erst am ersten gewerblichen Arbeitstag eines Unternehmens im Jahre 1999, mithin am 04.01.1999 (Montag).
Das Vergaberechtsänderungsgesetz normiert keine eigene Definition des Rechtsbegriffs "unverzüglich". Die in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene Legaldefinition für den wortgleichen Begriff ("ohne schuldhaftes Zögern") gilt nach allgemeiner Ansicht für das gesamte Privatrecht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 121 Rdnr. 3, m.w.N.) und wird auch auf das öffentliche Recht zur Auslegung des dort verwendeten Begriffs "unverzüglich" erstreckt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., m.w.N.). Eine Vorschrift der VOB/B (§ 2 Nr. 8 II), die das Erfordernis einer "unverzüglichen" Anzeige zusätzlicher Leistungen des Auftragnehmers vorsieht, hat der Bundesgerichtshof ebenfalls in Anlehnung an § 121 BGB ausgelegt (NJW-RR 1994, 1108 f.). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es unangemessen sein könnte, die Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auch für die Auslegung des Begriffs "unverzüglich" in § 107 Abs. 3 GWB heranzuziehen.
Demzufolge hat ein Unternehmen bereits im Vergabeverfahren erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften unter Berücksichtigung der für Prüfung und Begründen der Rüge notwendigen Zeit so bald gegenüber dem Auftraggeber zur rügen, als es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist (vgl. BGH a.a.O.). "Unverzüglich" ist also nicht gleichbedeutend mit "sofort", zumal dem betreffenden Unternehmen außer der eigentlichen Prüfung und Erarbeitung der meist schriftlich erklärten Rüge auch eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen ist, ob es überhaupt "zum Angriff" übergeht. Bei einer Zeitbemessung, die auch die Interessen des Auftraggebers sowie die etwaigen besonderen Verhältnisse des Einzelfalls angemessen zu berücksichtigen hat, werden dem Unternehmen in der Regel zwei Wochen (als Obergrenze) bis zur Erklärung der Rüge zu belassen sein (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., m.w.N.; vgl. auch Münchener Kommentar/Kramer, BGB 3. Aufl, § 121 Rdnr. 7; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl., § 121 Rdnr. 4).
Danach ist das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 11.01.1999 - am achten Tag ab dem 04.01.1999 bzw. am elften Tag ab dem 01.01.1999 - nicht als verspätet, sondern als "unverzüglich" anzusehen. Das Argument der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren habe hier seit November 1997 schon sehr lange gedauert, ist durchaus ambivalent. Denn mit demselben Recht, mit dem die Antragsgegnerin geltend macht, die Antragstellerin habe sich wegen der schon sehr langen Dauer des Vergabeverfahrens jetzt besonders beeilen müssen, kann dem entgegengehalten werden, die Antragstellerin brauche sich, nachdem der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung nicht schon längst gelungen war, jetzt überhaupt nicht zu beeilen. Richtig erscheint, daß die lange Dauer des Vergabeverfahrens im vorliegenden Einzelfall gar keine Bedeutung für die Beurteilung des Merkmals "unverzüglich" hat. Die Antragstellerin lief ohnehin mit jedem Tag, an dem sie noch nicht über die Rüge gegenüber der Antragsgegnerin - zum Nachprüfungsantrag kam, ein sich steigerndes Risiko, daß die Antragsgegnerin ihr mit der Zuschlagserteilung zuvorkam.
2. Der Nachprüfungsantrag wäre allerdings dann unzulässig, wenn vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag vom Auftraggeber (hier: von der Antragsgegnerin) wirksam erteilt worden wäre.
a) Das ist zwar in den §§ 97 ff. GWB nicht ausdrücklich so normiert worden, ergibt sich jedoch indirekt aus den §§ 107 Abs. 2 Satz 1 und 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag "hat" (nicht: gehabt hat). Ferner bestimmt § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, daß die Vergabekammer nur dann - auf Antrag - feststellen kann, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich "das Nachprüfungsverfahren", also ein schon begonnenes Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags (oder durch sonstige, hier nicht interessierende Tatbestände) erledigt hat. In Übereinstimmung mit diesem Befund heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung: Das Recht auf Einhaltung der Vergaberegeln könne nur bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens geltend gemacht werden, weil nach erteiltem Zuschlag und Abschluß eines Vertrags kein Raum mehr für Rechte auf Einhaltung von Verfahrensregeln sei. Gegenstand der Nachprüfung sei das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren (BT-Drucksache 13/9340, Seite 17).
b) Die §§ 97 ff. GWB in der Fassung des Vergaberechtsänderungsgesetzes bestimmen nicht ausdrücklich, wann das Nachprüfungsverfahren von Rechts wegen beginnt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann § 107 Abs. 1 GWB nicht dahin ausgelegt werden, daß es für den Beginn des Nachprüfungsverfahrens außer dem (der Vergabekammer zugegangenen) Nachprüfungsantrag noch einer Entschließung, einer Maßnahme der "Einleitung" auf Seiten der Vergabekammer bedarf. Der Regelungsgehalt des § 107 Abs. 1 GWB erschöpft sich darin, daß die Vergabekammer ohne Antrag (eines Unternehmens, vgl. § 107 Abs. 2 GWB) keine Nachprüfung eines Vergabeverfahrens durchführen darf, auf Antrag aber eine Nachprüfungstätigkeit entfalten muß (vgl. BT-Drucksache 13/9340, Seite 17, zu dem dem § 107 Abs. 1 GWB inhaltsgleichen § 117 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs). Es versteht sich von selbst, daß zu dieser Nachprüfungstätigkeit, also zu der durch den Nachprüfungsantrag veranlaßten Tätigkeit der Vergabekammer auch die Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags gehört.
c) Da die Vergabekammer vom Gesetzgeber als eine Behörde (besonderer Art) ausgestaltet worden ist (vgl., die Überschrift "Nachprüfungsbehörden" vor § 102 GWB sowie die Entscheidungsform des Verwaltungsakts gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB), liegt es nahe, zur Beantwortung der Frage nach dem Beginn des Nachprüfungsverfahrens das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) mit heranzuziehen. In der mit "Beginn des Verfahrens" überschriebenen Vorschrift des § 22 VwVfG heißt es (auszugsweise): Die Behörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dies gilt nicht, wenn die Behörde aufgrund von Rechtsvorschriften
1.) ... auf Antrag tätig werden muß; ..."
Bei unbefangener Betrachtung läßt sich hieraus im Wege der Auslegung schließen, daß das Verfahren über einen Antrag (eines Bürgers oder eines Unternehmens), der gesetzlich zwingend eine Tätigkeit der Behörde auslöst (also das "Verwaltungsverfahren"), mit dem Zugang des Antrags bei der Behörde beginnt. Genau das ist die herrschende Meinung zu § 22 VwVfG (vgl. Kopp, VwVfG 6. Aufl., § 22, Rdnr. 2, 10 und 10 a, m.w.N.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Stelkens/Schmitz, VwVfG 5. Aufl., § 22 Rdnr. 55 Fn. 143; vgl. ferner Knack/Clausen, VwVfG 6. Aufl., § 22 Rdnr. 4.6: "...Anträge lösen ein Verwaltungsverfahren aus", so für das Antragsverfahren wohl in Abweichung von der Erläuterung a.a.O. zu § 9 Rdnr. 3.4), wenn auch in der Kommentierung zum VwVfG teilweise betont wird, daß § 22 - trotz seiner Überschrift - nicht alle Fragen des Beginns des Verwaltungsverfahrens regele (Knack/Clausen, a.a.O., § 9 Rdnr. 3.4 und § 22 Rdnr. 2). Der Minderansicht, daß der Antrag, auf den hin die Behörde aufgrund von Rechtsvorschriften tätig werden muß, noch nicht der Beginn des Verwaltungsverfahrens sei (obwohl der Antrag bereits als "Verfahrenshandlung" qualifiziert wird), daß das Verwaltungsverfahren vielmehr erst mit der Entschließung der Behörde zur Durchführung des Verfahrens beginne (so Stelkens/Schmitz, a.a.O., § 22 Rdnr. 55 und 58), kann nicht beigepflichtet werden. Sie überläßt der Willkür der Behörde, auf welchen Zeitpunkt der unter Umständen wichtige Beginn des Verwaltungsverfahrens von Rechts wegen anzusetzen ist, obwohl das Gesetz der Behörde (in den hier interessierenden Fällen) gar kein Ermessen einräumt, ob sie tätig wird oder nicht. Wie wenig überzeugend die Minderansicht ist, erkennt man auch an folgender künstlich anmutenden Unterscheidung, zu der die Minderansicht genötigt ist: Obwohl das Verwaltungsverfahren erst mit der Tätigkeit der Behörde beginnen soll, wird anerkannt, daß das Verfahrensrechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Behörde schon mit der Antragstellung beginnt (Stelkens/Schmitz, a.a.O., § 22 Rdnr. 56). Richtig und überzeugend ist demgegenüber, daß beides in seinem Beginn zusammenfällt (mit dem Zugang des Antrags bei der Behörde).
Von weiteren Ausführungen zu diesem Meinungsstreit zum Verwaltungsverfahren im allgemeinen kann abgesehen werden, weil die zuvor referierte Minderansicht jedenfalls für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht zutreffen kann. Das ergibt sich aus zwei weiteren Vorschriften der §§ 97 ff. GWB, in denen dem Eingang des Nachprüfungsantrags eine überaus wichtige Bedeutung zugewiesen wird: Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB markiert der Eingang des Antrags den Beginn der Fünfwochenfrist, innerhalb deren die Vergabekammer ihre Entscheidung (vom Ausnahmefall einer Fristverlängerung abgesehen) zu treffen hat. Schon diese Vorschrift drängt zu der Erkenntnis, daß der Eingang des Nachprüfungsantrags, der für den zeitlichen Rahmen, in dem die Vergabekammer tätig werden muß, maßgebend ist, eben auch das "Nachprüfungsverfahren" im Rechtssinne beginnen läßt. Wenn die Vergabekammer über einen Nachprüfungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 113 Abs. 1 GWB entschieden hat, gilt der Antrag gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt. Würde man die oben referierte Minderansicht zu den §§ 9, 22 VwVfG für richtig halten und auf das Vergabenachprüfungsverfahren übertragen, so würde das in dem Extremfall, daß die Vergabekammer innerhalb der Fünfwochenfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB keine Tätigkeit begonnen hat, im Ergebnis bedeuten, daß der Antrag nach Fristablauf ohne vorheriges bedeuten, daß der Antrag nach Fristablauf ohne vorheriges "Nachprüfungsverfahren" im (hier diskutierten) Rechtssinne abgelehnt wäre. Dagegen könnte nicht einmal erfolgreich sofortige Beschwerde eingelegt werden, wenn inzwischen der Zuschlag erteilt worden ist (vgl. oben III. 2. A)). Die vorstehenden Erwägungen zeigen, daß nur die Ansicht, die den Beginn des Nachprüfungsverfahrens mit dem Zugang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer ansetzt, dem neu geschaffenen Vergaberechtsschutzsystem gerecht wird.
d) Dieses Ergebnis wird bestätigt durch eine Analogie zur Regelung der Rechtsabhängigkeit im Verwaltungsgerichtsprozeß. Eine solche Analogie erscheint gerechtfertigt, weil es sich bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um die "erste Instanz" des zweistufigen Nachprüfungsverfahrens ( so ausdrücklich der Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/9340, Seite 1 ), und zwar um eine durchaus schon gerichtsähnliche Instanz handelt ( vgl. § 105 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB; so auch BT-Drucksache 13/9340, Seite 20 ). Im Hinblick darauf, daß das Vergabenachprüfungsverfahren zu einem erheblichen Teil dem Kartellverwaltungsverfahren nachgebildet worden ist, bietet sich für eine analoge Heranziehung der Regelung der Rechtshängigkeit weitaus mehr der Verwaltungsgerichtsprozeß als der Zivilprozeß an ( so auch Gröning, ZIP 1999, 52/57 ). Im Verwaltungsgerichtsprozeß tritt die Rechtshängigkeit aber schon im Zeitpunkt des Eingangs der (formgerechten) Klageschrift bei Gericht ein; anders als im Zivilprozeß bedarf es nicht zusätzlich noch der Zustellung der Klage an den Beklagten (vgl. Eyermann/Rennert, VwGO 10. Aufl., § 90 Rdnr. 5, Kopp/Schenke, VwGO 11. Aufl., § 81 Rdnr. 1 und § 90 Rdnr. 3; Redeker/von Oertzen, VwGO 12. Aufl., § 90 Rdnr. 1 und 2). Mit der so eingetretenen Rechtshängigkeit wird und bleibt das Gericht zuständig zur Entscheidung über den Streitgegenstand, auch z.B. in der Form der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines ergangenen und angefochtenen Verwaltungsaktes der beklagten Behörde für den Fall, daß sich der Verwaltungsakt nach Rechtshängigkeit - wie auch immer - erledigt hat ( § 113. Abs. 1 Satz 4 VwGO). In Analogie hierzu erscheint es sachgerecht, daß auch die Vergabekammer, wenn das Vergabeverfahren nach Eingang des Nachprüfungsantrags, aber vor dessen Zustellung durch Zuschlagserteilung beendet worden ist, für eine auf Antrag zu treffende Feststellung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, ob eine Rechtsverletzung (durch den öffentlichen Auftraggeber) vorgelegen hat, zuständig bleibt.
e) Demzufolge ist der am 22.1.1999 bei der Vergabekammer eingegangene Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zumindest mit dem Ziel zulässig (geblieben), daß die Antragstellerin die gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB beantragte Feststellung noch erwirken kann, selbst wenn die Antragsgegnerin den Zuschlag inzwischen wirksam erteilt haben sollte. Nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ist der Zuschlag jedenfalls erst nach dem 22.1.1999, nämlich am 25.1.1999 erteilt worden.
Etwas anderes würde dann gelten, wenn der am 22.1.1999 eingegangene Nachprüfungsantrag seinerseits noch nicht wirksam war, wie die Antragsgegnerin bei dieser Antragstellung geltend macht. Es ist zwar richtig, daß die Herren ... ... und von H., deren Eigenschaft als Handlungsbevollmächtigte unstreitig ist, nicht generell schon befugt waren, derartige Erklärungen vor einer gerichtsähnlichen Instanz wie den Nachprüfungsantrag für die Antragstellerin abzugeben. Die Antragstellerin konnte die beiden Handlungsbevollmächtigten jedoch durch besondere Einzelvollmacht hierzu ermächtigen (3 54 Abs. 2 HGB ). Das hat die Antragstellerin selbst - im Beschwerdeverfahren - unter Beweisantritt behauptet. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Behauptung nach dem Inbegriff der Verhandlung überzeugt, auch ohne den angebotenen Zeugenbeweis erhoben zu haben. Zu dieser Überzeugungsbildung tragen bei die Erwägung, daß es kaum vorstellbar ist, daß die beiden Handlungsbevollmächtigten ohne Zustimmung der generell für die Antragstellerin vertretungsberechtigten Personen (Geschäftsführer/Prokurist) den Nachprüfungsantrag eingereicht haben, ferner der Umstand, daß die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag vom 22.1.1999 inhaltlich völlig unverändert - nach Auflage der Vergabekammer vom 25.1.1999 - mit den Unterschriften eines Geschäftsfüherers und eines Prokuristen am 28.1.1999 nochmals eingereicht hat. Diese erneute Einreichung steht im übrigen der Feststellung, daß schon der Nachprüfungsantrag vom 22.1.1999 wirksam für die Antragstellerin unterzeichnet war, nicht entgegen. Ersichtlich hat die Antragstellerin, um keine Zeit zu verlieren und der Vergabekammer etwaige Ermittlungen zur Unterschriftsberechtigung der Handlungsbevollmächtigten zu ersparen, die Antragsschrift kurzerhand nochmals - nunmehr vom Geschäftsführer und Prokuristen - unterschreiben lassen.
3. Schließlich bestehen auch an der Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 GWB ) - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - keine Zweifel. Die Antragstellerin hat durch ihre Beteiligung am Teilnahmewettbewerb, durch ihre Rügeschreiben vom 11.01.1999 dokumentiert, daß sie "ein Interesse an dem (in Rede stehenden) Auftrag hat". Sie hat auch geltend gemacht, daß Vergabevorschriften (hier: der Vorrang des offenen Vergabeverfahrens) nicht beachtet worden seien und sie dadurch in ihren Rechten nach § 97 Abs.7 GWB, weil sie einen Anspruch auf Einhaltung der genannten Vergabevorschriften habe, verletzt worden sei. Auf den Seiten 8 und 9 des Nachprüfungsantrags, auf die Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin auch dargelegt, daß ihr durch die Rechtsverletzung ein Schaden (zumindest) zu entstehen drohe, weil sie vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, ohne daß sie die Möglichkeit gehabt habe, bei gegebener Eignung und Fähigkeit zur Auftragsausführung ein entsprechend detailliertes und differenziertes Angebot zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzugeben. Weitere Ausführungen zur Darlegung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB waren nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht erforderlich, insbesondere nicht eine schlüssige Darlegung, daß die Antragstellerin bei der Durchführung des offenen Vergabeverfahrens den Auftrag auch erhalten hätte.
IV.
Die Vergabekammer wird nunmehr unverzüglich den Nachprüfungsantrag vom 22.01.1999 der Antragsgegnerin zuzustellen und sodann das weitere Nachprüfungsverfahren durchzuführen haben. Dabei wird die Vergabekammer auch festzustellen haben, ob das Vergabeverfahren selbst tatsächlich durch wirksame Zuschlagserteilung beendet worden ist. In diesem Fall verbleibt der Vergabekammer die Pflicht, die Feststellung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zu treffen, falls die Astin den darauf gerichteten Antrag aufrechterhält.
Da der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens ungewiß ist, vermag der Senat keine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu treffen. Diese Entscheidung wird der Vergabekammer übertragen. Dabei hat die Vergabekammer die Rechtsauffassung des Senats zu berücksichtigen, daß die Kostenentscheidung in analoger Anwendung des § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB zu treffen ist. Das Vergaberechtsänderungsgesetz (die §§ 97 ff. GWB) enthält nämlich keine spezielle Vorschrift, wer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat; die Vorschrift für das Kartellverwaltungsbeschwerdeverfahren (§ 78 GWB) ist in § 120 Abs. 2 GWB gerade nicht für anwendbar erklärt worden. Daher drängt sich die Analogie zu § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB als angemessener Kostenverteilungsregel für ein Streitverfahren auf.
V.
Eine Rechtsmittelbelehrung (vgl. die §§ 120 Abs. 2, 71 Abs. 6 GWB im eigentlichen Sinne ist nicht veranlaßt. Die vorliegende Beschwerdeentscheidung ist nicht anfechtbar, wie sich aus § 124 Abs. 2 GWB, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, und ferner daraus ergibt, daß auf die §§ 74 ff. GWB (Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde oder der Nichtzulassungsbeschwerde) in § 120 Abs. 2GWB gerade nicht verwiesen wird.
OLG Düsseldorf, 13.04.1999, Verg 1 / 99
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
NZBau 1/2000, 45
zuletzt überarbeitet
15.06.2006