VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2000 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000, Verg 4 / 00
Normen:
§ 26 VOL/A; § 114 Abs. 2 S. 2 GWB; § 114 Abs. 1 S. 1 GWB; § 145 BGB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Köln (bis 2014), Beschluss vom 18.01.2000, VK - 9 / 99
Leitsatz (redaktionell):
1. Hebt die Vergabestelle ein Vergabeverfahren vor Eingang des verfahrenseinleitenden Antrages bei der Vergabekammer wirksam auf, so ist der Nachprüfungsantrag unzulässig.

2. § 114 GWB regelt selbst nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Vergabeverfahren aufgehoben werden kann, sondern setzt voraus, dass die Aufhebung ein möglicher Beendigungsgrund für ein Vergabeverfahren ist.

3. Zivilrechtlich ist die Ausschreibung noch kein Vertragsangebot, an das der Auftraggeber gem. § 145 BGB gebunden ist. Vielmehr entsteht ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das bei Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann.

4. Ein Pflicht des ausschreibenden Auftraggebers, den Vertrag auch tatsächlich abzuschließen, ergibt sich ferner weder aus der Ausschreibung selbst, noch aus § 26 VOL/A.

5. Eine Differenzierung der Rechtslage danach, ob die Aufhebung der Ausschreibung unsachlich und/oder willkürlich sei, mit der Folge, dass die Aufhebung dann korrigiert und der Auftraggeber verpflichtet werden könnte, das Vergabeverfahren fortzusetzen, ist nicht vereinbar mit den zu beachtenden allgemeinen Regeln des Vertragsrechts.
Entscheidungstext:
In dem Vergabe-Nachprüfungsverfahren
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J und die Richter am Oberlandesgericht D und J. K auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2000 beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung K vom 18. Januar 2000 (Vk - 9/99) zu Ziffer 1 bis 3 in vollem Umfang und zu Ziffer 4 insoweit aufgehoben, als die Vergabekammer zum Nachteil der Antragsgegnerin entschieden hat.
Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war auch schon im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.
Die Beigeladene trägt ihre eigenen außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
Beschwerdewert: 770.754,30 DM (= 5 % von 15.415.086 DM).
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin schrieb im Mai 1999 die Abfallentsorgungsdienstleistungen auf dem Gebiet der Stadt S für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2008 europaweit im offenen Verfahren aus (Ausschreibung der Antragsgegnerin Nr. 27/1999 ,,Einsammlung und Beförderung von Abfällen im Rahmen der Abfallentsorgung"). Die Ausschreibung wurde im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaften am 05.06.1999 und ferner im Bundesanzeiger veröffentlicht. Außerdem informierte die Antragsgegnerin die örtliche Presse durch eine Bekanntmachung; der Hinweis auf die vorgenommene Ausschreibung wurde in der örtlichen Presse am 31.05.1999 veröffentlicht. In der von der Antragsgegnerin zur Ausschreibung erstellten Leistungsbeschreibung war für die Rest- und die Bioabfallabfuhr vorgesehen: ,,mit Euronorm-Behältern = 60 - 120 l" (für die Restabfallabfuhr) und ,,= 60 - 240 l" (für die Bioabfallabfuhr). Hinsichtlich der weiteren einzelnen ausgeschriebenen Leistungen wird auf die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin Bezug genommen. Die Abgabefrist für die Angebote endete am 19.07.1999.
Zum Eröffnungstermin am 20.07.1999 lagen insgesamt 12 Angebote vor, darunter diejenigen der Antragstellerin, der Beigeladenen und der Firma A GmbH (W). Die Angebotsprüfung ergab, dass bei einer Vergabe einschließlich der Biomüll-Entsorgung die Antragstellerin, bei einer Vergabe ohne Biomüll-Entsorgung die Firma A die Bieterin mit dem Angebot zum niedrigsten Preis war. Das zuständige Fachamt der Antragsgegnerin hegte Zweifel an der Auskömmlichkeit der Angebote der Antragstellerin und der Firma A und/oder daran, dass die Angebote dieser Bieter den Ausschreibungsbedingungen entsprachen. In den anschließend gemäß § 24 Abs. 1 VOL/A mit beiden Bietern geführten Gesprächen wurden die bestehenden Zweifel des Fachamts nicht beseitigt. Das Fachamt erstellte daher für die Beschlussfassung durch den Bau- und Vergabeausschuss der Antragsgegnerin eine Vorlage mit dem Vorschlag, die Angebote der Antragstellerin und der Firma A gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 3 VOL/A wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen und den Zuschlag der Beigeladenen als dem dann mindestbietenden Unternehmen zu erteilen. Der zuständige Dezernent in der Stadtverwaltung schloss sich dieser Vorlage nicht an, sondern erstellte eine eigene Beschlussvorlage, in der er vorschlug, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Diesem Vorschlag entsprach der Bau- und Vergabeausschuss nicht, sondern verwies die Angelegenheit mit Beschluss vom 30.09.1999 an den Hauptausschuss und den Rat, "da auch grundlegende satzungsrechtliche Probleme zu regeln" seien.
Die Antragsgegnerin bat danach die drei mindestbietenden Firmen, einer Verlängerung der in der Ausschreibung auf den 15.11.1999 festgesetzten Bindefrist bis zum 31.12.1999 zuzustimmen. Die Beigeladene erklärte sich einverstanden. Die Antragstellerin stimmte einer Verlängerung zunächst bis 22.11.1999, sodann bis 30.11.1999 und schließlich in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu. Die Beigeladene erstreckte am 30.12.1999 ihre Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist bis zum 31.03.2000. Die Firma A lehnte eine Verlängerung der Bindefrist ab.
Die Stadtverwaltung empfahl dem Hauptausschuss, die Angebote der Antragstellerin und der Firma A gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 3 VOL/A von der Vergabe auszuschließen und der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Der Hauptausschuss beschloss jedoch am 09.11.1996, "keinen Beschluss zu fassen". Daraufhin forderten der 1. Beigeordnete und Angehörige des Fachamts, des Rechnungsprüfungsamts und des Rechtsamts der Antragsgegnerin den Bürgermeister der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.11.1999 auf, den Beschluss des Hauptausschusses gemäß § 54 Abs. 2 GO NW zu beanstanden, weil dieser Beschluss ein missbräuchliches Aufheben der Ausschreibung darstelle und gegen geltendes Recht verstoße; denn in § 26 VOL/A seien die Gründe für eine rechtmäßige Aufhebung einer Ausschreibung abschließend aufgeführt, und zwar solche Gründe, die hier nicht gegeben seien. Der Bürgermeister kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern fertigte für den Rat eine Vorlage, in der die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOL/A begründet und vorgeschlagen wurde.
In seiner Sitzung vom 23.11.1999 fasste der Rat der Antragsgegnerin folgende Beschlüsse:
Erster Beschluss:
"Der Rat ist der Auffassung, dass es sich bei der .Veröffentlichung der Ausschreibung wegen der Erstmaligkeit, des Umfanges, der Bedeutung, der Laufzeit und des Auftragsvolumens sowie des Umstandes, dass der mehrfach erklärte Wille des Rates und seiner Ausschüsse und das geltende Ortsrecht dem Ausschreibungsinhalt entgegenstanden, nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelte."
Zweiter Beschluss:
"Sollte es sich trotzdem um eine Ausschreibung gehandelt haben, beschließt der Rat
1. wegen des Verstoßes gegen geltendes Ortsrecht die Ausschreibung "Vergabe der Abfallentsorgungsdienstleistungen ab dem 01.01.2000" nach § 26 Abs. c VOL/A aufzuheben,
2. den Bürgermeister zu beauftragen, mit geeigneten Firmen Verhandlungen aufzunehmen mit dem Ziel, durch eine freihändige Vergabe die Abfallentsorgung innerhalb der Stadt S für das Jahr 2000 sicherzustellen,
3. den Bürgermeister zu beauftragen, innerhalb des Jahres 2000 eine Ausschreibung vorzunehmen und den Ausschreibungstext vor der Veröffentlichung dem Rat vorzulegen."
Die Antragsgegnerin unterrichtete die Antragstellerin und die Beigeladene am 25.11.1999.über den Ratsbeschluss - die Aufhebung der Ausschreibung - vom 23.11.1999. Mit Schreiben vom 25.11.1999 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin "die nunmehr beabsichtigte Einleitung des Verhandlungsverfahrens sowie die Aufhebung der Ausschreibung". Auch die Beigeladene rügte - mit Schreiben vom 24.11.1999 - die Vorgehensweise der Antragsgegnerin.
Am 26.11.1999 ging bei der Vergabekammer der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ein, mit dem sie hauptsächlich zunächst beantragte, das gemäß dem Ratsbeschluss vom 23.11.1999 einzuleitende Verhandlungsverfahren zu stoppen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Auftrag im Wege des bisherigen nicht wirksam beendeten offenen Vergabeverfahrens zu erteilen.
Zur Sicherstellung der Abfallentsorgung und zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schloss die Antragsgegnerin am 30.11.1999 mit der Beigeladenen einen Vertrag des Inhalts, dass die Beigeladene vom 01.01. bis 31.03.2000 die Restmüllentsorgung, die Abfuhr des Grün- und Gartenschnitts sowie die Sperrgutabfuhr auf der Basis des bisherigen Entsorgungsvertrages fortführt.
2 . Die Antragstellerin hat vorgetragen:
Sie greife die freihändige Vergabe der Abfallentsorgung für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2000 nicht an.
Ihr Nachprüfungsantrag (mit den nachfolgend wiedergegebenen Anträgen) sei entgegen der Meinung der Antragsgegnerin zulässig.
Soweit die Antragsgegnerin die Ansicht vertrete, ein Vergabeverfahren zur europaweiten Ausschreibung sei überhaupt nicht wirksam eingeleitet worden, weil der Rat der Antragsgegnerin weder dem konkreten Inhalt der (tatsächlichen) europaweiten Ausschreibung zugestimmt habe noch die Formvorschrift des § 64 GO NW eingehalten worden sei, sei dem entgegenzuhalten, dass es sich bei der Ausschreibung um ein Geschäft der laufenden Verwaltung i.S.d. § 64 Abs. 2 GO NW handele, das weder der Zustimmung des Rates noch der in § 64 Abs. 1 GO NW vorgeschriebenen Form bedürfe. Die Aufhebung der im Mai 1999 veranlassten Ausschreibung sei rechtswidrig; daher komme ihr keine das Vergabeverfahren beendende Rechtswirkung zu. Die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerin, die Erledigung eines Vergabeverfahrens trete im Falle der Aufhebung einer Ausschreibung unabhängig davon ein, ob die Aufhebung vergaberechtswidrig geschehen sei oder nicht, sei unhaltbar. Ansonsten hätte es die Vergabestelle in der Hand, dem Bieter den durch das GWB (n.F.) gewährten Primärrechtsschutz durch eine auch noch so willkürliche und offensichtlich nicht gerechtfertigte Aufhebung der Ausschreibung abzuschneiden; dieser Primärrechtsschutz werde damit praktisch gegenstandslos. Die Sichtweise der Antragsgegnerin sei mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringen. Ein Nachprüfungsverfahren müsse jedenfalls für solche Fälle zugelassen werden, in denen sich eine Missbrauchsabsicht der Vergabestelle aufgrund der gesamten erkennbaren Umstände praktisch aufdränge. So liege der Fall hier. Aus den gesamten Akten ergebe sich, dass sich die Antragsgegnerin sehr wohl darüber bewusst gewesen sei, dass die Aufhebung nicht durch einen Aufhebungsgrund i.S.d. § 26 VOL/A gerechtfertigt gewesen sei. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags in Fällen, in denen die Vergabestelle eine Ausschreibung zuvor willkürlich und offensichtlich ungerechtfertigt aufgehoben habe, könne auch nicht eingewandt werden, dass dem Bieter die Möglichkeit verbleibe, Schadensersatzforderungen als Sekundäransprüche geltend zu machen. Insoweit bestünden nämlich erhebliche Unsicherheiten bei der zivilgerichtlichen Rechtsverfolgung (Darlegungs- und Beweislast, Substantiierungspflicht usw.). Aus diesem Grunde sei ein vergaberechtlicher Rechtsschutz zwingend geboten, zumal der Gesetzgeber die Rechtsposition des Bieters mit der Schaffung des GWB n.F. gerade habe stärken wollen, indem er einen Primärrechtsschutz bei überschreiten der einschlägigen Schwellenwerte eingeführt habe. Für ihre (der Antragstellerin) Sichtweise sprächen auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 28.10.1999 ("Am A AG u.a. ./. Ö Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr") und der 1. Vergabekader des Bundes vom 29.04.1999 (,,Euro-Münzplättchen 11"). In diesen Entscheidungen werde gerade die Garantie effektiven Primärrechtsschutzes betont.
Der Hauptantrag auf Fortführung des bisherigen Vergabeverfahrens sei auch begründet, da die Aufhebung nicht aus sachlichen Gründen, sondern willkürlich erfolgt sei. § 26 Nr. 1 Buchstabe d VOL/A greife nicht zugunsten der Antragsgegnerin ein, auch nicht in Anbetracht des Vortrags der Antragsgegnerin, die Ausschreibungsbedingung der Verwendung sogenannter Euronorm-Behälter stehe im Widerspruch zu dem bei ihr geltenden Satzungsrecht (§ 10 der Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S vom 28.12.1994). Denn dabei handele es sich nicht um einen nachträglich bekannt gewordenen Grund, den aber § 26 Nr. 1 Buchstabe d VOL/A zwingend voraussetze.
Der vorsorglich gestellte "Fortsetzungsfeststellungsantrag" zu 2. sei schon aus den zum Hauptantrag dargelegten Gründen zulässig und begründet. Die Zulässigkeit dieses Antrags ergebe sich aber auch aus einer analogen Anwendung des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB, und zwar gerade bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, bei der die Antragsgegnerin trotz ihres (der Antragstellerin) gestellten Antrags vom 09.11.1999, sie über eine etwa beabsichtigte Nichtberücksichtigung ihres Angebots für den Zuschlag nach Abschluss der Wertung vorab zu informieren, dieser Vorabinformationspflicht nicht nachgekommen sei. Diese Pflicht habe auch für andere Erledigungssachverhalte als die Zuschlagserteilung gegolten; die entsprechende Vorabinformation sei in ihrem Schreiben vom 09.11.1999 konkludent mitbeantragt worden.
Auch der unter 3. gestellte Hilfsantrag sei zulässig. Obwohl das GWB n.F. einen vorbeugenden Rechtsschutz im Vergaberecht nicht vorsehe, geböten die deutschen verfassungsrechtlichen und die europäischen auf einen umfassenden, lückenlosen und effektiven Rechtsschutz ausgerichteten Regelungen die Notwendigkeit einer vorausgreifenden vorsorglichen Regelung zur Durchsetzung individueller bieterschützender Vergabevorschriften. Dabei sei als zulässiger Gegenstand eines vorbeugenden Rechtsschutzes gerade der hier in Rede stehende Vergabeverstoß im Hinblick auf die gewählte Verfahrensart anzusehen. Sie, die Antragstellerin, befürchte nämlich, dass die Abfallentsorgungsdienstleistungen für das Stadtgebiet S auch für die Zeit nach dem 31.03.2000 wiederum im Wege der freihändigen Vergabe an die Beigeladene vergeben werde. Der Hilfsantrag sei auch begründet, weil die Antragsgegnerin zur Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens i.S.d. § 3 a Nr. 1 A b s . 1 VOL/A verpflichtet sei.
Die Antragstellerin hat (zuletzt) beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Auftrag zum Einsammeln und Befördern von Abfällen im Stadtgebiet S ab dem 01.04.2000 im Wege des bisherigen und durch die rechtswidrige. Aufhebung nicht wirksam beendeten offenen Vergabeverfahrens zu erteilen,
2. vorsorglich: festzustellen, dass die Aufhebung rechtswidrig war und somit eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB),
3. hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Auftrag zum Einsammeln und Befördern von Abfällen im Stadtgebiet S ab dem 01.04.2000 im Wege einer neuerlichen offenen Ausschreibung zu vergeben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Der Stadtrat sei in seiner Sitzung vom 23.11.1999 zu der Ansicht gelangt, die Ausschreibung von Mai/Juni 1999 sei unwirksam, weil sie kein Geschäft der laufenden Verwaltung darstelle und die Formvorschrift des § 64 GO NW nicht eingehalten worden sei. Weder seien die Ausschreibungsbedingungen und Veröffentlichungserklärungen vom Bürgermeister und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten unterzeichnet worden, noch seien .die Ausschreibungsunterlagen dem Stadtrat vor Beginn der Ausschreibung zur Beschlussfassung vorgelegt worden. Hilfsweise habe der Rat am 23.11.1999 beschlossen, die Ausschreibung aufzuheben. Grund der Aufhebung sei, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Verwendung von Euronorm-Abfallsammelbehältern mit einem Fassungsvermögen zwischen 60 und 240 l vorgesehen worden sei, während die geltende Ortssatzung sog. Ringtonnen mit einem Fassungsvermögen von nur 35/50 l vorschreibe. Der Stadtrat wolle auch künftig an diesen Ringtonnen festhalten, so dass die Ortssatzung nicht geändert werde. Daraus folge, dass die Leistungen in der ausgeschriebenen Form nicht erbracht werden könnten.
Der Hauptantrag der Antragstellerin sei unzulässig und auch unbegründet. Durch die Aufhebung der Ausschreibung sei das Vergabeverfahren vor der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beendet worden, und zwar unabhängig davon, ob ein Aufhebungsgrund i.S.d. § 26 VOL/A bestanden habe oder nicht. Das Vergaberecht verpflichte den öffentlichen Auftraggeber auch dann nicht dazu, noch einen Zuschlag zu erteilen, wenn die Aufhebung der Ausschreibung nicht durch § 26 VOL/A gedeckt sei. Eine solche Aufhebung könne (nur) Schadensersatzansprüche auslösen. Demzufolge sei jeder Nachprüfungsantrag, der darauf ziele, das Vergabeverfahren fortzusetzen, unzulässig bzw. unbegründet.
Auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig, weil ein solcher Antrag nur bei einer Erledigung des Vergabeverfahrens nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens möglich sei, nicht aber bei einer Erledigung vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Denn sie, die Antragsgegnerin, sei wegen eines schwerwiegenden Grundes (§ 26 Nr. 1 Buchstabe d VOL/A) berechtigt gewesen, die Ausschreibung aufzuheben, weil die Ausschreibungsbedingungen wegen der vorgesehenen Verwendung der sog. Euronorm-Behälter ihrem (der Antragsgegnerin) geltenden Satzungsrecht widersprochen hätten. Die Einführung der sog. Euronorm-Behälter statt der vorhandenen Ringtonnen sei auch nicht rechtlich zwingend.
Auch der weitere Hilfsantrag sei unzulässig und unbegründet. Das Nachprüfungsverfahrensrecht sehe einen vorbeugenden Rechtsschutz für die Zeit vor Einleitung eines Vergabeverfahrens nicht vor. Außerdem habe sie, die Antragsgegnerin, immer erklärt, sie werde den Auftrag zur Abfallentsorgung erneut europaweit ausschreiben, allerdings unter Berücksichtigung der Vorgaben ihres Stadtrates.
Die Beigeladene hat beantragt,
die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hat die gestellten Anträge für unzulässig gehalten, weil gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB im Falle eines durch Aufhebung beendeten Ausschreibungsverfahrens kein Primärrechtsschutz mehr stattfinde. Unterstelle man die Zulässigkeit der Anträge, so seien sie unbegründet. Abgesehen davon, dass es - wie die Antragsgegnerin zu Recht argumentiert habe - keinen allgemeinen Anspruch auf Zuschlagserteilung gebe, sei die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig gewesen.
3. Durch den angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer festgestellt, die mit Ratsbeschluss der Antragsgegnerin beschlossene Aufhebung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig gewesen und habe die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Ferner hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin in dem Beschluss aufgegeben, das Vergabeverfahren Nr. 27/1999 fortzuführen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Er beziehe sich auf ein zum Zeitpunkt seiner Einreichung wirksames Vergabeverfahren. Das Vergabeverfahren sei wirksam eingeleitet worden. Die für die Einleitung gemäß § 3 a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A maßgebliche Erklärung - die Bekanntmachung gemäß § 17 a VOL/A im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften - sei mit dem vom Bürgermeister der Antragsgegnerin unterzeichneten Schreiben vom 27.05.1999 an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften abgegeben worden. Dass dieses Schreiben nicht von einer zweiten vertretungsberechtigten Person unterschrieben worden sei, sei trotz § 64 Abs. 1 S. 2 GO NW unerheblich, weil diese Formvorschrift nur für eine "Verpflichtung" der Gemeinde i.S.d. § 64 Abs. 1 S. 1 GO NW - also noch nicht für die Veröffentlichung der Vergabeabsicht, sondern erst für die Vergabe selbst - gelte, und außerdem, weil es sich bei der Veröffentlichung der Ausschreibung um ein Geschäft der laufenden Verwaltung i.S.d. § 64 Abs. 2 GO NW handele. Dies ergebe sich aus § 41 Abs. 3 GO NW in Verbindung mit der Hauptsatzung der Antragsgegnerin nebst Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt und den Bürgermeister, wonach dem zuständigen Bau-, Verkehrs- und Vergabeausschuss (erst) die "Entscheidung" über die Vergabe von Aufträgen oberhalb von 10.000 Euro obliege, also nicht schon die Veröffentlichung der Ausschreibung. Das Vergabeverfahren sei durch den Ratsbeschluss vom 23.11.1999 nicht in einer Weise beendet worden, dass es einer Nachprüfung durch die Vergabekammer aufgrund des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin entzogen wäre. Aus § 114 Abs. 2 S. 2 GWB folge nicht unmittelbar, dass das Vergabeverfahren durch den Ratsbeschluss oder spätestens durch die Unterrichtung der Antragstellerin über diesen Beschluss am 25.11.1999 wirksam beendet worden sei und damit der Nachprüfungsantrag unzulässig wäre. Ein solches Ergebnis wäre mit den zu beachtenden europarechtlichen Normen sowie mit der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes nicht vereinbar. Nach der Rechtsprechung des EuGH habe das nationale Gericht bei der Anwendung des zur Umsetzung einer EG-Richtlinie geschaffenen nationalen Rechts dieses Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der EG-Richtlinie auszulegen. Heranzuziehen sei hier vor allem die (Rechtsmittel-) Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989, die in Art. 2 Abs. 1 bestimme, die Mitgliedstaaten müssten sicherstellen, dass für die in Art. 1 genannten Nachprüfungsverfahren (wie das vorliegende Nachprüfungsverfahren) die erforderlichen Befugnisse vorgesehen würden, damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen vorgenommen oder veranlasst werden könne. Um den effektiven Primärrechtsschutz der Bieter zu gewährleisten, müsse § 114 Abs. 2 S. 2 GWB dahin richtlinienkonform ausgelegt werden, dass die Entscheidung der Vergabestelle, das Vergabeverfahren aufzuheben, auf Antrag auch dann noch einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden könne, wenn - wovon in der Regel auszugehen sein werde - der Antrag aufgrund nicht erfolgter Vorabinformation der Bieter durch die Vergabestelle bei der Vergabekammer erst eingereicht werde, nachdem diese Entscheidung schon getroffen worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus dem Rechtsschutzgedanken des Art. 19 Abs. 4 GG, der auch auf die rechtlichen Verhältnisse des Vergabeverfahrens anwendbar sei.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Denn es liege keiner der in § 26 Nr. 1 Buchstabe a bis d VOL/A genannten Gründe vor, wonach eine Ausschreibung aufgehoben werden könne, wie die Vergabekammer mit eingehenden Ausführungen begründet, worauf Bezug genommen wird. Demzufolge sei, wie die Vergabekammer resümiert, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt worden.
4. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin (rechtzeitig) sofortige Beschwerde eingelegt. Sie bleibt bei ihrer Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag einschließlich des Fortsetzungsfeststellungsantrags unzulässig sei. Außerdem begründet die Antragsgegnerin ausführlich, dass sie das Vergabeverfahren nicht willkürlich, sondern aus einem sachlichen Grund aufgehoben habe, weil die Ausschreibungsbedingungen nicht dem geltenden Ortsrecht - ihrer Satzung über die Abfallentsorgung vom 28.12.1994 - entsprochen hätten, das ihr Rat nicht ändern wolle. Es gehöre zum Organisationsermessen einer Gemeinde, zu entscheiden, ob sie eine Ortssatzung über die Abfallentsorgung ändere, bezogen auf die maßgeblichen Punkte des vorliegenden Falles also, welche Abfallsammelbehälter sie einführe und welcher Abfuhr-Rhythmus einzuhalten sei. Daher sei die Aufhebung der Ausschreibung nicht rechtswidrig, sondern durch § 26 VOL/A gedeckt gewesen. Demzufolge seien die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin auch unbegründet.
Die Antragsgegnerin beantragt:
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor:
Die durch den Beschluss des Rates der Antragsgegnerin vom 23.11.1999 erfolgte Aufhebung der Ausschreibung sei offensichtlich willkürlich und in Kenntnis des Umstandes vorgenommen worden, dass zur Aufhebung berechtigende Gründe i.S.d. § 26 VOL/A nicht bestanden hätten. Das ergebe sich aus verwaltungsinternen Aktenvermerken und Schreiben an den Bürgermeister der Antragsgegnerin (Anl. BG 1) sowie aus einem Schreiben des die Antragsgegnerin seinerzeit beratenden Rechtsanwalts S vom 12.10.1999 an die Antragsgegnerin (Anl. BG 2).
Auch die Antragstellerin hält an ihrer Ansicht fest, dass ihr Nachprüfungsantrag zulässig sei und - insbesondere - dass das Vergabeverfahren durch die nicht gerechtfertigte Aufhebung der Ausschreibung nicht beendet worden sei. Es treffe nicht zu, dass eine Vergabekammer die Aufhebung einer (rechtswidrigen) Ausschreibung ebenso wenig aufheben könne wie die Zuschlagserteilung. Wenn ein Bieter durch die rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt werde, sei deren Aufhebung (also der Aufhebungsentschließung) - auf den Nachprüfungsantrag des Bieters hin - die einzig geeignete Maßnahme, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Entscheidung der Vergabekammer in Gestalt der Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung sei daher durch die Ermächtigungsnorm des Absatzes 1 S. 1 des § 114 GWB gedeckt. Von dieser weitgehenden Entscheidungskompetenz mache Absatz 2 S. 1 des § 114 GWB eine Ausnahme nur insoweit, als es um die Aufhebung des Zuschlags gehe, zu der die Vergabekammer nicht befugt sei. Auch aus Satz 2 des § 114 Abs. 2 GWB könne nicht entnommen werden, dass jede Aufhebung einer Ausschreibung die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens zur Folge habe. Die Struktur der Vorschrift sei so angelegt, dass die Vergabekammer auch bei der Aufhebung einer Ausschreibung nach Eingang eines Antrags zu prüfen habe, ob die Aufhebung das Nachprüfungsverfahren erledigt habe oder nicht. Auch § 115 Abs. 1 GWB, der für die Zeit ab Zustellung des Nachprüfungsantrags lediglich die Erteilung des Zuschlags, nicht aber die Aufhebung der Ausschreibung untersage, spreche dafür, dass der Gesetzgeber den Fall des Zuschlags und den Fall der Aufhebung einer Ausschreibung im Hinblick auf die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens habe anders regeln und nicht habe vorschreiben wollen, dass die Aufhebung einer Ausschreibung von der Vergabekammer nicht aufgehoben werden könne. Gegen ein Ergebnis der Auslegung des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB, dass eine - für den Bieter oftmals völlig unvorhersehbare - rechtswidrige Aufhebung eines Vergabeverfahrens einem Nachprüfungsverfahren entzogen wäre, spreche schließlich folgende Erwägung: Da der Antragsteller vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäss § 107 Abs. 3 GWB den Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber immer vorab rügen müsse, hätte dieser es (bei dem vorstehend umschriebenen Auslegungsergebnis) in der Hand, einem Bieter durch rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung willkürlich seinen Primärrechtsschutz zu entziehen. Eine derartige Beschneidung der Rechtsschutzmöglichkeiten eines Bieters würde nicht nur einer der Hauptzielsetzungen des Gesetzes (Gewährung von Primärrechtsschutz) widersprechen, sondern auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG eine nicht mehr hinnehmbare Beschränkung eines effektiven Rechtsschutzes darstellen. Auch eine richtlinienkonforme Umsetzung des EG-Rechts, wie sie der Gesetzgeber im 4. Teil des GWB angestrebt habe, erfordere die Befugnis der Vergabekammer, die rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung aufheben zu können.
Ferner wiederholt und ergänzt die Antragstellerin ihr Vorbringen, dass ein zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigender Grund gemäß § 26 Nr. 1 Buchstabe a bis d VOL/A nicht bestehe, dass daher das Vergabeverfahren durch den Ratsbeschluss vom 23.11.1999 nicht wirksam beendet worden sei und dass demzufolge der Nachprüfungsantrag begründet sei.
Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt. Sie hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat keinen Antrag gestellt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der mitüberreichten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.
Denn die im vorliegenden Verfahren gestellten Nachprüfungsanträge der Antragstellerin sind unzulässig, weil das Vergabeverfahren, auf das sich die Nachprüfungsanträge beziehen, vor dem Eingang des verfahrenseinleitenden Antrags bei der Vergabekammer (26.11.1999) wirksam beendet worden ist.
1. Der Senat braucht zur Beurteilung der Nachprüfungsanträge der Antragstellerin einerseits und der Beschwerde der Antragsgegnerin andererseits nicht die Streitfrage zu entscheiden, ob die im Mai/Juni 1999 veröffentlichte Ausschreibung der Antragsgegnerin Nr. 27/1999 ein Vergabeverfahren im Rechtssinne wirksam eingeleitet hat. Sollte dies nicht der Fall gewesen, sein, dann hat der Rat der Antragsgegnerin durch seinen Beschluss vom 23.11.1999 den Schein eines bestehenden Vergabeverfahrens beseitigt. Sollte das Vergabeverfahren aber rechtswirksam begonnen worden sein, so hat der Rat dieses durch seinen Beschluss vom 23.11.1999 wirksam aufgehoben (s. nachfolgend unter 2.). Im Ergebnis macht das für die Nachprüfungsanträge und die Beschwerde keinen Unterschied. Der Senat verhehlt jedoch nicht, dass die (von der Vergabekammer dargestellten) besseren Gründe dafür sprechen dürften, dass ein rechtswirksam eingeleitetes Vergabeverfahren bestanden hat. Davon geht der Senat im folgenden als Beurteilungsgrundlage - zugunsten der Antragstellerin - aus.
2.a) Die von der Antragstellerin und der Vergabekammer untersuchten einzelnen Vorschriften des § 114 GWB - Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 - regeln nicht, unter welchen Voraussetzungen ein (potentieller) öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren (anders als durch Zuschlagserteilung) wirksam aufheben kann. Das ist aber auch nicht die Aufgabe der Verfahrensvorschriften der §§ 107 bis 115 GWB, die das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer normieren sollen. Es muss sich vielmehr aus allgemeinen rechtlichen Regeln außerhalb des GWB ergeben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beendigung eines Vergabeverfahrens (ohne Zuschlagserteilung oder sonstiges Zustandekommen des die Vergabe betreffenden Vertrages) möglich und rechtlich wirksam ist. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB setzt jedenfalls voraus, dass es die Aufhebung des Vergabeverfahrens als Beendigungsgrund gibt.
Die Ausschreibung eines beabsichtigten "öffentlichen Auftrags (i.S.d. § 99 GWB), trotz des Adjektivs "öffentlich" im Vergabewesen der öffentlichen Auftraggeber (§ 98 GWB) gerichtet auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages, ist noch kein Vertragsangebot des öffentlichen Auftraggebers, an das er (gemäß § 145 BGB) gebunden ist. Die Ausschreibung ist vielmehr erst die Bekanntmachung der Absicht, einen Vertrag über bestimmte Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen schließen zu wollen, und vor allem die Aufforderung an leistungsbereite Bieter, ihrerseits ein Vertragsangebot abzugeben (vgl. für den vorliegenden Bereich der Dienstleistungen §§ 17, 17 a VOL/A). Das Rechtsverhältnis, das zwischen dem ausschreibenden (potentiellen) öffentlichen Auftraggeber einerseits und dem jeweils interessierten Bieter andererseits spätestens aufgrund der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter entsteht, ist ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis (vgl. BGH NJW 1998, 3636, m.w.N.; 1998, 3640 f., m.w.N.). Bei einer Verletzung der aus diesem Vertrauensverhältnis resultierenden Pflichten und der dieses Rechtsverhältnis prägenden Regeln durch den Ausschreibenden können dem interessierten, in seinem Vertrauen enttäuschten Bieter nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) Schadensersatzansprüche nach vertragsrechtlichen Grundsätzen erwachsen. Die Ansprüche aufgrund der Pflichtverletzungen des Ausschreibenden sind auf den Ersatz des Schadens gerichtet, den der Bieter dadurch erlitten hat, dass er darauf vertraut hat, die Ausschreibung werde nach den Vorschriften der einschlägigen Verdingungsordnung (hier: der VOL/A) ausgeführt und insbesondere nicht aus einem anderen als den in diesen Vorschriften (hier: § 26 VOL/A) genannten Gründen aufgehoben. Ein so begründeter Anspruch ist im allgemeinen auf den Ersatz der durch die Beteiligung an der Ausschreibung entstandenen Aufwendungen (des sog. negativen Interesses) beschränkt und kann nur in besonderen - seltenen - Fällen auch den Ersatz des sog. positiven Interesses, insbesondere des durch Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinns erfassen, ist aber immer auf Ersatz in Geld gerichtet (vgl. BGH NJW 1998, 3636 f ., m.w.N.; 1998, 3640 f., m.w.N.).
b) Dagegen haben die an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter nach dem bislang in Deutschland geltenden Recht keinen Rechtsanspruch auf (sozusagen) Naturalleistung des Ausschreibenden, also darauf, dass der öffentliche Auftraggeber einen der Ausschreibung entsprechenden Vertrag mit einem hierfür geeigneten Bieter auch tatsächlich abschließt. Für einen solchen Anspruch gibt es keine Rechtsgrundlage,. Die Ausschreibung selbst ist kein Rechtsgrund für einen derartigen Anspruch (vgl. BGH NJW 1998, 3636, 3639; 1998, 3640, 3643; jeweils m.w.N.) und kann es gemäß ihrer oben dargestellten Rechtsnatur nicht sein. Eine Rechtsgrundlage für einen derartigen Anspruch kann auch nicht denjenigen Vorschriften in den Verdingungsordnungen (hier: § 26 VOL/A) - mit der Methode des Umkehrschlusses - entnommen werden, die vorsehen, dass eine Ausschreibung unter näher bezeichneten Voraussetzungen aufgehoben werden kann. Diese Vorschriften decken vielmehr nach dem systematischen Zusammenhang in dem sie stehen, und nach ihrer Entstehungsgeschichte nur den Bedarf an Regeln, in welchen Fällen sich der Ausschreibende von einem bereits eingeleiteten Vergabeverfahren lösen kann, ohne sich gegenüber den interessierten Bietern schadensersatzpflichtig zu machen (vgl. BGH NJW 1998, 3636, 3639; 1998, 3640, 3643). Einen weitergehenden Regelungszweck - etwa mit dem Ziel, den öffentlichen Auftraggeber rechtsverbindlich zu zwingen, beim Fehlen eines vorgesehenen Aufhebungsgrundes den ausgeschriebenen Auftrag einem geeigneten Bieter (genauer: dem Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot) auch wirklich zu vergeben - verfolgen die Vorschriften (hier: § 26 VOL/A) nicht. Die Vorschriften (wie .§ 26 VOL/A) verändern nicht die rechtliche Ausgangslage, dass es dem öffentlichen Auftraggeber in dem durch die Ausschreibung begonnenen Stadium eines "Vorfelds der Auftragsvergabe" nach allgemeinem Zivilrecht unbenommen bleibt, von der Vergabe des geplanten Auftrags abzusehen (vgl. BGH a.a.O., m.w.N.). Folglich bedeuten die Vorschriften (wie § 26 VOL/A) nur, dass der (potentielle) öffentliche Auftraggeber bei einer ihm rechtlich durchaus möglichen Aufhebung der Ausschreibung aus anderen, den Vorschriften nicht entsprechenden Gründen verpflichtet sein kann, den interessierten Bietern Schadensersatz zu leisten (vgl. BGH NJW 1998, 3636, 3639; 1998, 3640, 3643 und 3644).
Den von der Antragstellerin auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 17.12.1999 wörtlich zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinen Urteilen vom 08.09.1998. (NJW 1998, 3636, 3639, re. Sp., 3. Abs.; 1998, 3640, 3643, re. Sp., 3. Abs.) kann nicht entnommen werden, dass der Bundesgerichtshof einen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags nur dann verneint, wenn die öffentliche Hand von dem Auftrag (dort: von dem Bauvorhaben) aus sachlichen, willkürfreien Erwägungen Abstand nehmen will. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Gesamtargumentation der beiden Urteile an den zitierten Stellen lediglich erwogen, dass es bei den von ihm geprüften Fallkonstellationen ("Bauvorhaben, von denen die öffentliche Hand aus sachlichen, willkürfreien Erwägungen Abstand nehmen will oder für die die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen aus anderen Gründen nicht oder nicht mehr gegeben sind") auch nicht zu dem Zweck, die Vergabe öffentlicher Aufträge im Interesse einer nachprüfbaren Gleichbehandlung aller Bewerber durchsichtig, überschaubar und justitiabel zu machen, der Begründung von Ansprüchen auf Erteilung des Zuschlags bedarf. Eine Einschränkung der Rechtsmacht des Ausschreibenden, sich von einem Vergabeverfahren ohne Auftragsvergabe - freilich um den Preis von etwaigen Schadensersatzleistungen - noch lösen zu können, hat der Bundesgerichtshof dort nicht das Wort geredet. Das ergibt sich auch klar aus den wenig später nachfolgenden Ausführungen, "die Beschränkung der Aufhebungsgründe in § 26 Nr. 1 VOB/A . .." könne "nur Ersatzansprüche zugunsten der Teilnehmer an der Ausschreibung auslösen" (BGH NJW 1998, 3636, 3640; 1998, 3640, 3644).
c) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Qualifizierung der aus anderen als den im (hie allein interessierenden) § 26 Nr. 1 VOL/A genannten Grün en vorgenommenen Aufhebung einer Ausschreibung als ,,rechtswidrig" ambivalent ist: Bezogen auf das vorvertragliche Vertrauensverhältnis zwischen potentiellem Auftraggeber und Bieter kann die Verletzung der dieses Rechtsverhältnis beherrschenden Regeln als rechtswidrig bezeichnet werden. Den insoweit enttäuschten, schutzwürdigen Erwartungen des Bieters wird durch die Zubilligung von Schadensersatz genügt (vgl. BGH NJW 1998, 3636, 3639; 1998, 3640, 3644). Dagegen ist es verfehlt, die Aufhebung der Ausschreibung bezogen auf das ursprünglich erstrebte Ergebnis eines Vertragsschlusses als rechtswidrig zu bezeichnen; denn darauf, dass überhaupt ein der Ausschreibung entsprechender Vertrag geschlossen wird, besteht von Seiten der interessierten Bieter kein Rechtsanspruch.
d) Eine - der Antragstellerin wohl vorschwebende - Differenzierung der Rechtslage danach, ob die Aufhebung der Ausschreibung unsachlich und/oder willkürlich ist oder aber ob sie sachlich und willkürfrei ist, mit der Folge, dass die Gerichte bei der ersten Alternative (,,unsachlich, willkürlich") die Aufhebung der Ausschreibung korrigieren und den öffentlichen Auftraggeber verpflichten können, das Vergabeverfahren bis zum (dann obligatorischen) Vertragsschluss fortzusetzen, hält der Senat nicht für rechtens, also nicht für vereinbar mit den zu beachtenden allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. Eine solche Differenzierung würde auch weitere schwer (wenn überhaupt) lösbare Probleme zu der Frage aufwerfen, wann die Aufhebung einer Ausschreibung, die nicht durch Gründe gemäß § 26 VOL/A gedeckt ist, unsachlich und/oder willkürlich ist oder nicht. Die Antragstellerin bezeichnet anscheinend, jede Aufhebung, von der der Ausschreibende weiß, dass für sie keine Gründe bestehen, die dem § 26 Nr. 1 VOL/A vollauf genügen, schon im hier behandelten Sinne als "willkürlich". Diese Auffassung ist auf jeden Fall zu weitgehend und ist weder mit dem systematischen Zusammenhang und dem Zweck des § 26 Nr. 1 VOL/A noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. o. II.2.b) zu vereinbaren. Im übrigen legt die Antragstellerin nicht dar, weshalb nicht auch in einem Fall, in dem von "Willkür" (was immer darunter zu verstehen sein mag) des öffentlichen Auftraggebers gesprochen werden mag, den schutzwürdigen Interessen der Bieter durch Zubilligung von Schadensersatz vollauf Rechnung getragen werden kann. Nach Ansicht des Senats unterschätzt die Antragstellerin die Schadensersatzsanktion und den Einfluss der in der Regel von dieser drohenden Sanktion auf die Willensbildung des öffentlichen Auftraggebers ausgeht.
Es versteht sich freilich von selbst, dass es den Gerichten und im Nachprüfungsverfahren erster Instanz den Vergabekammern obliegt, zu prüfen, ob denn der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung wirklich (ernsthaft) aufgehoben hat oder ob er unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, mit dessen Hilfe er dem ihm genehmen Bieter, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte, den Auftrag zuschieben will. Mit einer solchen Prüfung muss den etwaigen Missbrauchsfällen begegnet werden, auf die die Antragstellerin - vor allem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - zur Unterstützung ihrer Ansicht hingewiesen hat. So wird man in dem von der Antragstellerin beispielhaft konstruierten Fall, in dem der öffentliche Auftraggeber eine öffentliche Ausschreibung nach Abgabe der Angebote ausdrücklich "aufhebt", um dann in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang den inhaltlich unveränderten oder nicht nennenswert veränderten Auftrag "im Verhandlungsverfahren" einem der Bieter zu vergeben, eine Fortsetzung ein und desselben, in Wahrheit nicht aufgehobenen Vergabeverfahrens annehmen müssen, in dem den übrigen aussichtsreichen Bietern bei rechtzeitigem Nachprüfungsantrag selbstverständlich Primärrechtsschutz gewährt werden kann und muss.
e) Die Rechtslage, wie sie vorstehend (II.2.a bis d) zur Aufhebung einer Ausschreibung dargestellt worden ist, wird in § 114 GWB (vor allem in Abs. 1 S. 1 und in Abs. 2 S. 2) vorausgesetzt oder - mit anderen Worten - die Rechtslage ist durch § 114 GWB nicht umgestaltet oder verändert worden. Etwas anderes kann auch nicht aus den EG-Richtlinien zum Vergaberecht - etwa mit Hilfe des methodischen Mittels der richtlinienkonformen Auslegung des § 114 GWB und/oder sonstiger deutscher Vergabevorschriften - gefolgert werden. Der gegenteiligen Ansicht der Vergabekammer in dem hier angefochtenen Beschluss sowie der 1. Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss vom 26.01.2000 (VK 1 - 31/99, S. 9), auf den die Antragstellerin sich beruft, vermag der Senat nicht beizupflichten. Die Kompetenz der Vergabekammer zur Aufhebung der (nicht zum Schein - s.o. d) - erklärten) Aufhebung einer Ausschreibung ließe sich nur dann aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung von Vergabevorschriften (einschließlich des § 114 Abs. 1 S. 1 GWB) bejahen, wenn die EG-Richtlinien selbst verlangen, dass die Mitgliedstaaten in ihrem nationalen Recht derartige Aufhebungsentscheidungen im Nachprüfungsverfahren vorsehen müssen. Das ist indessen nicht der Fall:
Nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass für die (einzurichtenden) Vergabenachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit "die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen" vorgenommen oder veranlasst werden kann. Diese Richtlinienbestimmung legt gemäß ihrer Auslegung durch den EuGH in seinem Urteil "A" (vom 28.10.1999 Rechtssache C-81/98, veröffentlicht u.a. in NZBau 2000, Erwägungsgrund 31) gerade nicht fest, welche vergaberechtlichen Entscheidungen als rechtswidrig beurteilt werden müssen und welche rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können. Der EuGH hat im vorgenannten Urteil die Richtlinienbestimmung weiter dahin ausgelegt (vgl. insbes. die Erwägungsgründe 32, 38, 40, 43), dass die wichtigste Entscheidung des Auftraggebers, nämlich der Zuschlag, im nationalen Recht der Mitgliedstaaten nicht systematisch den Maßnahmen entzogen werden darf, die gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie im Rahmen der Nachprüfung zu ergreifen sind (also der Maßnahme der "Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen"), dass vielmehr die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, indem der Antragsteller die Aufhebung dieser Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Aus dieser Auslegung gemäß dem EuGH-Urteil "A" ergibt sich nichts dafür, dass auch das Gegenstück - die Aufhebung des Vergabeverfahrens - zu den Entscheidungen des (potentiellen) Auftraggebers gehört, für die nach der Rechtsmittel-Richtlinie im Nachprüfungsverfahren der Mitgliedstaaten vorgesehen werden muss, dass ein interessierter Bieter die Aufhebung dieser Entscheidung bewirken kann und nicht nur auf die Möglichkeit, Schadensersatz zu erlangen, verwiesen werden darf.
Aufschlussreicher für diese Frage ist die von der Sache her für die Auftragsart einschlägige Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18.06.1992, geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13.10.1997. Mit der Aufhebung von Vergabeverfahren befasst sich nur Art. 12 Abs. 2 dieser Dienstleistungs-Richtlinie (DLR). Die Bestimmung lautet:
"Der Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich die bezüglich der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen sowie die Gründe mit, aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, nicht zu vergeben oder das Verfahren von neuem einzuleiten; auf Antrag teilt er ihnen dies schriftlich mit. Er unterrichtet außerdem das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften von diesen Entscheidungen."
Aus dieser Bestimmung ist folgendes zu schließen: Der Richtliniengeber setzt voraus, dass der Auftraggeber einseitig beschließen kann, einen Auftrag trotz stattgefundener Ausschreibung nicht zu vergeben, also das Vergabeverfahren aufzuheben. Er ist nur zur möglichst raschen Information an die Bewerber und Bieter verpflichtet. Ferner: Der Richtliniengeber enthält sich einer Festlegung der Gründe, die eine wirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens überhaupt ermöglichen, und auch derjenigen Gründe, die außerdem eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers ausschließen. Art. 12 Abs. 2 DLR ordnet nämlich nur an, dass die Gründe, die den Auftraggeber zur Aufhebung des Vergabeverfahrens bewogen haben, den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich mitgeteilt werden müssen. Aus alledem muss gefolgert werden, dass die Dienstleistungsrichtlinie Regelungen des nationalen Rechts eines Mitgliedstaates (sei es des Haushaltsrechts, sei es des Zivilrechts, wie die Regelungen des deutschen Rechts), wonach (potentielle) öffentliche Auftraggeber auch nach stattgefundener Ausschreibung autonom darüber entscheiden können, ob sie ein Vergabeverfahren aufrechterhalten oder aufheben, und die interessierten Bieter vom öffentlichen Auftraggeber unabhängig von der "Qualität" seiner Gründe für die Aufhebung die Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zum Vertragsschluss nicht beanspruchen können, unberührt lässt (so auch der BGH für die EG-Baukoordinierungsrichtlinie, NJW 1998, 3636, 3639; 1998, 3640, 3643).
f) Ist aber die materiellrechtliche Rechtslage so beschaffen, so kann auch die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG greift nur ein, wenn der Rechtsschutzsuchende in seinen Rechten verletzt ist. Diese Rechte, zu deren Durchsetzung oder Verteidigung man sich auf Art. 19 Abs. 4 GG berufen kann, werden durch den Verfassungsartikel nicht selbst begründet, er setzt sie vielmehr voraus (BVerfGE 51, 176, 185; 61, 82, 110). Aus Art. 19 Abs. 4 GG kann daher nicht entgegen allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts (und auch des Haushaltsrechts) hergeleitet werden, dass ein (aussichtsreicher) Bieter vom Auftraggeber die Rücknahme der Aufhebung einer Ausschreibung - mangels triftiger, in § 26 Nr. 1 VOL/A vorgesehener Gründe - beanspruchen und demzufolge im Nachprüfungsverfahren die Aufhebung einer solchen Aufhebungsentscheidung des Auftraggebers erwirken kann.
Demzufolge kann die Entscheidung der Vergabekammer, die der Antragsgegnerin aufgegeben hat, das Vergabeverfahren Nr. 27/1999 fortzuführen, keinen Bestand haben. Der oben unter II.2.d angedeutete Ausnahmefall eines Missbrauchs der Aufhebungsbefugnis des öffentlichen Auftraggebers dahin, dass er ein eingeleitetes Vergabeverfahren nur zum Schein aufhebt, um den gleichen Auftrag dem ihm genehmen Bieter zu übertragen, ist hier ersichtlich nicht gegeben. Denn die Antragsgegnerin plant, ein (reguläres) Vergabeverfahren unter wesentlichen Änderungen des auszuschreibenden Auftrags - im Hinblick auf die Dimensionierung der zu verwendenden Abfallsammelbehälter - neu einzuleiten.
Da das Vergabeverfahren durch die Aufhebung der Ausschreibung schon beendet war, als der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei der Vergabekammer einging, ist der Misserfolg des Nachprüfungsantrags prozessrechtlich als Unzulässigkeit des Antrags zu qualifizieren (s. dazu noch nachfolgend unter 3.).
3. Auch die Feststellung der Vergabekammer, die mit Ratsbeschluss der Antragsgegnerin beschlossene Aufhebung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig gewesen und habe die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, kann nicht aufrechterhalten werden, sondern muss ersatzlos aufgehoben werden. Dabei geht der Senat zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass die Feststellung (zumindest auch) das durch die Ausschreibung begründete vorvertragliche Vertrauensverhältnis und die aus diesem Rechtsverhältnis resultierenden Rechte der Antragstellerin betreffen soll (zur Differenzierung vgl. oben II.2.c). Der Feststellungsantrag wäre aber gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB (vgl. auch § 123 S. 4 GWB) nur dann zulässig, wenn sich "das Nachprüfungsverfahren", also das schon eingeleitete Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt hätte. Das trifft hier nicht zu: Das umstrittene Vergabeverfahren ist spätestens im Zeitpunkt des Zugangs der Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin bei den maßgeblichen Bietern (hier: Antragstellerin und Beigeladene) beendet worden. Denn die Aufhebung ist ein einseitiger Akt, der keiner Zustimmung bedarf, weil die betroffenen Bieter noch keine vertraglichen Rechtsbeziehungen zum Auftraggeber haben, in die grundsätzlich nur mit Zustimmung beider Seiten eingegriffen werden könnte. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens bedarf zu ihrer Außenwirksamkeit nur der Bekanntmachung, die spätestens am 25.11.1999 mit der Unterrichtung der Antragstellerin und der Beigeladenen vollendet war. Der Nachprüfungsantrag ist erst danach - am 26.11.1999 - bei der Vergabekammer eingegangen, betraf also ein nicht mehr bestehendes, schon beendetes Vergabeverfahren.
Dass ein solcher Geschehensablauf zur Unzulässigkeit des (gesamten) Nachprüfungsantrags führt, hat der Senat schon in seinem Beschluss vom 13.04.1999 (Verg 1/99; veröffentlicht in BauR 1999, 751 ff. = BB 1999, 1078 ff. = NJW 2000, 145 ff. = NZBau 2000, 45 ff. = WuW/E Verg 223 ff.) für den (dort allerdings tatsächlich nicht gegebenen) Fall eines vor Antragseingang wirksam erteilten Zuschlags ausgeführt. Dabei hat der Senat auf die oben schon behandelte Regelung in § 114 Abs. 2 S. 2 GWB mit der Normierung einer bestimmten zeitlichen Abfolge (Erledigung eines schon begonnenen Nachprüfungsverfahrens durch einen nachfolgenden Tatbestand wie die Aufhebung des Vergabeverfahrens als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags) sowie auf § 107 Abs. 2 S. 1 GWB hingewiesen. Nach der letztgenannten Bestimmung ist antragsbefugt nur das Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag "hat" (nicht: gehabt hat, wie im Falle der vorherigen Aufhebung des Vergabeverfahrens). Bei dieser Auslegung nach dem Gesetzeswortlaut war dem Senat vor allem wichtig, dass sie sich mit dem Zweck, den der Gesetzgeber mit dem Nachprüfungsverfahren verfolgt, vollständig deckt. Denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung heißt es, das Recht auf Einhaltung der Vergaberegeln könne nur bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens geltend gemacht werden; Gegenstand der Nachprüfung sei das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren (BT-Drucksache 13/9340, S. 17).
An der zeitlichen Abgrenzung, dass die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags zwingend voraussetzt, dass bei seiner Einreichung Primärrechtsschutz gerichtet auf eine vergaberegelgemäße Zuschlagserteilung in einem noch laufenden Vergabeverfahren im Ansatz noch möglich sein muss, hält der Senat trotz der gegen seinen Beschluss vom 13.04.1999 (s.o.) erhobenen Kritik (u.a.: 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 29.04.1999 - VK 1 - 7/99 - "Euro-Münzplättchen 11", NZBau 2000, 53, 55 = WuW/E Verg 218, 219 f.; Kulartz, BauR 1999, 724, 725 ff.) fest. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB hat den Zweck, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Antragstellers über § 124 Abs. 1 GWB, der die Bindung des ordentlichen Gerichts an bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer (und der übergeordneten Gerichte) anordnet, vorzubereiten. Der Sache nach geht es nur um die Vorteile des im Nachprüfungsverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes (§§ 110 Abs. 1 S. 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB). Denn die Zivilgerichte können zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die aus Verstößen gegen Vergabevorschriften hergeleitet werden, selbstverständlich immer direkt angerufen werden, ohne dass vorher eine Entscheidung einer Vergabenachprüfungsinstanz mit Bindungswirkung gemäß § 124 Abs. 1 GWB erwirkt worden ist.
Die Vorteile des Amtsermittlungsgrundsatzes rechtfertigen es aber nicht, einen Nachprüfungsantrag noch zuzulassen, mit dem der Antragsteller schon im Zeitpunkt des Antragseingangs Primärrechtsschutz keinesfalls mehr erreichen kann (weil entweder der Zuschlag vorher schon wirksam erteilt worden ist, vgl. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, oder weil - wie hier - das Vergabeverfahren durch Aufhebung vorher schon beendet worden ist), sondern nur einen Schadensersatzanspruch vorbereiten will, wozu dann notwendigerweise zwei verschiedene Rechtswege (Instanzenzüge) beschäftigt werden, um den Schadensersatzanspruch durchzusetzen: zunächst Vergabekammer/Vergabesenat für die Prüfung und Feststellung des (objektiven) Verstoßes gegen Vergabevorschriften und sodann Landgericht/Oberlandesgericht/Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs (insbesondere Verschulden des Auftraggebers und durch die Rechtsverletzung verursachter Schaden des Bieters). Eine solche Verdoppelung der Bereitstellung von Rechtswegen, auf denen von vornherein nur ein einziger Anspruch (auf Schadensersatz) verfolgt wird, liegt weder im Sinn und in den Zielvorstellungen des (deutschen) Gesetzgebers, der eher Rechtsprechungsressourcen schonen will, noch ist sie nach den EG-Rechtsmittelrichtlinien geboten. Die Notwendigkeit einer bestimmten Beweisverfahrensart (Amtsermittlung) kann aus den EG-Rechtsmittelrichtlinien nicht hergeleitet werden. Folglich gebietet es eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 102 ff. GWB nicht, einen Nachprüfungsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren entgegen dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB auch dann zuzulassen, wenn das Vergabeverfahren vor Antragseingang wirksam beendet worden ist. Im übrigen sei angemerkt, dass sich der Verlust der Vorteile der Amtsermittlung, den der Bieter bei einem sofort am Zivilgericht angestrengten Schadensersatzprozess hinnehmen muss, weitgehend durch zweckentsprechende Anforderungen an die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur (Gegen-) Darlegung im Schadensersatzprozess hinsichtlich der (von ihm behaupteten) Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens kompensieren lässt. Im Falle des § 26 Nr. 1 VOL/A trifft den öffentlichen Auftraggeber ohnehin für die Gründe, die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach dieser Vorschrift rechtfertigen, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGB NJW 1593, 520, 521). Aus den vorstehenden Erwägungen ist den Interessen der Antragstellerin, soweit sie schutzwürdig sind, durch die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche vor dem Zivilgericht geltend zu machen, hinreichend Rechnung getragen, ohne dass sich an dieser Wertung dadurch etwas ändert, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin erst die Entscheidung der Aufhebung des Vergabeverfahrens, nicht aber eine vorwarnende Ankündigung hat zukommen lassen. Nach den derzeitigen deutschen (§§ 26 Nr. 4, 26 a Abs. 2 VOL/A) und europäischen Vergaberechtsbestimmungen (Art. 12 Abs. 2 DLR) war sie ohnehin zu einer solchen Vorabinformation nicht verpflichtet.
Da der Feststellungsantrag unzulässig ist, fehlt dem Senat die Zuständigkeit, darüber zu entscheiden, ob der Antragsgegnerin Aufhebungsgründe i.S.d. § 26 Nr. 1 VOL/A zur Seite standen oder nicht.
4. Auch der Hilfsantrag, den die Antragstellerin in erster Instanz gestellt und über den die Vergabekammer - konsequent - nicht entschieden hat, ist unzulässig. Denn die §§ 102 ff. GWB sehen einen vorbeugenden Rechtsschutz nicht vor. Die Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit jedes in einem Nachprüfungsverfahren gestellten Antrags besteht darin, dass sich der Antrag auf ein im Zeitpunkt seiner Einreichung noch oder schon laufendes Vergabeverfahren bezieht (s.o. II.2. und 3.; vgl. auch den die Nachprüfung hervorhebenden Grundsatz des § 102 GWB).
III.
Der Antragstellerin als der unterliegenden Partei fallen die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens (1. und 2. Instanz) zur Last (§ 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB, für das Beschwerdeverfahren in analoger Anwendung, vgl. den oben zitierten Senatsbeschluss vom 13.04.1999). Es entspricht jedoch nicht der Billigkeit (im Sinne des analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO), der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Für das Beschwerdeverfahren kommt eine Auferlegung dieser Kosten schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene sich am Verfahren nicht aktiv beteiligt, geschweige denn das Verfahren wesentlich gefördert hat. Aber auch für das Verfahren vor der Vergabekammer gebietet es die Billigkeit nicht, dass die Aufwendungen der Beigeladenen von der Antragstellerin erstattet werden. Der maßgebliche Interessengegensatz bestand nur zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin. Dagegen waren die Rechte der Beigeladenen bei einem Erfolg des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin gerade nicht unmittelbar betroffen; sie hätte vielmehr im Falle der von der Antragstellerin begehrten Fortführung des ursprünglichen Vergabeverfahrens ihre Rechtsposition als einer der aussichtsreichsten Bieter behalten. Diese Position hat sie indessen - ebenso wie die Antragstellerin - aufgrund der von der Antragstellerin erfolglos bekämpften, wirksamen Aufhebung des Vergabeverfahrens verloren. Bei dieser Sachlage ist es nicht billig, die Antragstellerin mit den Rechtsanwaltskosten der Beigeladenen zu belasten.
IV.
Eine Rechtsmittelbelehrung (vgl. die §§ 120 Abs. 2, 71 Abs. 6 GWB) im eigentlichen Sinne ist nicht veranlasst. Die vorliegende Beschwerdeentscheidung ist nicht anfechtbar, wie sich aus § 124 Abs. 2 GWB, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, und vor allem daraus ergibt, dass auf die §§ 74 ff. GWB (Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde oder der Nichtzulassungsbeschwerde) in § 120 Abs. 2 GWB gerade nicht verwiesen wird.
OLG Düsseldorf, 15.03.2000, Verg 4 / 00
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
NZBau 6/2000, 306
zuletzt überarbeitet
23.06.2006