VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2000 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2000, Verg 6 / 00
Normen:
§ 17 AktG; § 5 Nr. 1 VOL/A; § 5 Nr. 2 VOL/A; § 97 Abs. 3 GWB; § 36 Abs. 2 S. 1 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 30.03.2000, VK 2 - 2 / 00
Nachfolgende Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2000, Verg 6 / 00
Leitsatz (redaktionell):
1. Gem. den Vorschriften der §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOL/A ist es zulässig, dass der Auftraggeber, eine Loslimitierung als Vergabebedingung aufstellt, wonach die Anzahl der Lose, zu denen ein Bieter Angebote abgeben kann, beschränkt ist.

2. Der Auftraggeber kann nach Bekanntgabe seiner selbst aufgestellten Vergabekriterien nicht ohne Willkür hiervon wieder abweichen.

3. Die Loslimitierung, welche den Zweck verfolgt, der Konzentration der Vergabe eines in Lose aufgeteilten Auftrags auf einen oder auf sehr wenige Bieter vorzubeugen, dient nicht nur dem Schutz des Auftraggebers, sondern hat darüber hinaus auch bieterschützenden Charakter.

4. Die Vergabebedingung “Loslimitierung” in der am Wettbewerbsgrundsatz orientierten Auslegung wird verletzt, wenn mehrere Konzernunternehmen, die als “verbundene Unternehmen” i.S.d. § 36 Abs. 2 S. 1 GWB anzusehen sind, bei der Auftragsvergabe als mehrere Unternehmen und nicht als ein an die Loslimitierung gebundenes Unternehmen behandelt werden. Der Grad der Abhängigkeit zwischen den Unternehmen ist dabei unerheblich, da ein Abhängigkeitsverhältnis i.S.d. § 17 AktG für die Anwendung des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ausreicht.
Entscheidungstext:
In dem Vergabe - Nachprüfungsverfahren
der XXX Ltd., vertreten durch ihren Vorstand XXX
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX
gegen
XXX vertreten durch die Präsidenten XXX
Vergabestelle, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
beigeladen:
1. XXX
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX
2. XXX
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin XXX
3. XXX
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht XXX, XXX und XXX am 18. Mai 2000
beschlossen:
1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde, die die Antragstellerin am 14. April 2000 gegen den Beschluß der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 30. März 2000 (VK 2 - 2/00) eingelegt hat, wird auf Antrag der Antragstellerin bis zur Entscheidung über die Beschwerde insoweit verlängert, als die Antragstellerin sich dagegen wendet, daß den drei Beigeladenen im vorliegenden Vergabeverfahren Zuschläge für die Herstellung und Lieferung von Euro- Münzplättchen erteilt werden, die bei einer Zusammenrechnung - bezogen auf die drei Beigeladenen insgesamt - den Höchstbetrag der Loslimitierung für einen Bieter, nämlich sieben Lose ä 68 Millionen Stück
1-Euro-Münzplättchen und drei Lose ä 45,6 Millionen Stück 2-Euro-Münzplättchen, übersteigen.
2. Es wird festgestellt, daß die dadurch bewirkte Fortdauer des Zuschlagsverbots (§ 115 Abs. l GWB) im Umfang und Ausmaß darauf begrenzt ist, daß von dem ganzen Auftragsvolumen den drei Beigeladenen insgesamt vorerst kein Zuschlag erteilt werden darf, der den oben genannten Höchstbetrag der Loslimitierung
für einen Bieter übersteigt, daß im übrigen aber das Vergabeverfahren über die
von der Antragsgegnerin am 1. Dezember 1999 ausgeschriebene Herstellung und Lieferung von l- sowie 2 - Euro - Münzplättchen einschließlich des möglichen
Zuschlags durch diesen Beschluß nicht betroffen ist.
3. Soweit der Senat im Beschluß vom 26. April 2000 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen in einem weiteren Ausmaß als vorstehend zu 1. angeordnet hat, tritt der Beschluß vom 26. April 2000 hiermit außer Kraft.
4. Der Senat empfiehlt der Antragsgegnerin, ihren auf § 121 Abs. l GWB gestützten Antrag vom 19. April 2000 zurückzunehmen.
Gründe:
I.
Die vorstehende Anordnung zu 1. beruht auf § 118 Abs. l Satz 3 und Abs. 2 GWB. Nach dem jetzigen Erkenntnisstand hat die sofortige Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg, soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, daß die Antragsgegnerin mit ihrer durch Schreiben vom 14.02.2000 angekündigten Entscheidung beabsichtigt, für die Herstellung und Lieferung von 1-Euro-Münzplättchen an die drei Beigeladenen Aufträge von insgesamt mehr als sieben Losen ä 68 Millionen Stück und für die Herstellung und Lieferung von 2-Euro - Münzplättchen an die Beigeladenen zu 1. und 2. Aufträge von insgesamt mehr als drei Losen ä 45,6 Millionen Stück zu vergeben. Eine solche Vergabeentscheidung würde gegen § 97 Abs. l GWB und § 2 Nr. l Abs. l VOL/A in Verbindung mit der Vergabebedingung "Loslimitierung" - bei zutreffender Auslegung dieser Bedingung gemäß dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz - verstoßen.
1.
Der Senat folgt der Vergabekammer in ihrer Beurteilung, daß der Nachprüfungsantrag (in dem 'hier behandelten Ausmaß) gemäß § 107 Abs. 2 GWB zulässig ist und daß die Antragstellerin auch ihrer Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) unverzüglich nachgekommen ist. Weitere Ausführungen hierzu sind im Rahmen dieser Eilentscheidung nicht veranlaßt.
2.a) Die Vergabebedingung "Loslimitierung", die gemäß § 5 Nr. l und Nr. 2 VOL/A (vgl. auch § 97 Abs. 3 GWB) zulässig ist und an die die Antragsgegnerin selbstverständlich selbst gebunden ist, hat nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin den Zweck, das wirtschaftliche und das technische Risiko zu streuen: Es soll die Abhängigkeit der Antragsgegnerin von einem bestimmten Hersteller - in diesem für die Bundesrepublik Deutschland höchst bedeutsamen Geschäftsbereich - vermieden werden; es soll auch die Belieferung aus verschiedenen, individuell leistungsfähigen Quellen sichergestellt werden (s. die Wiedergabe der Erklärungen der Antragsgegnerin auf S. 7, 9 und 15 des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer).
Das bedeutet nun aber nicht, daß durch diese Vergabebedingung nur der öffentliche Auftraggeber geschützt werden soll. Bei dieser einseitigen Auslegung würde der Wettbewerbsgrundsatz als zentrales Prinzip des Vergaberechts gemäß § 97 Abs. l GWB verkannt werden. Der Aufwertung und Stärkung des Wettbewerbsgrundsatzes durch das Vergaberechtsänderungsgesetz (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 8) liegt die Erkenntnis des Gesetzgebers zugrunde, daß eine Beteiligung möglichst vieler Bieter an einem Vergabeverfahren und der Wettbewerb unter diesen den öffentlichen Auftraggebern ermöglichen, Verträge zu den bestmöglichen Konditionen abzuschließen (Reidt/ Stickler, Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 5; vgl. auch Boesen, a.a.O., Rdnr. 6 und 7). Zugleich soll allen potentiellen Bewerbern - zum Schutz ihrer Interessen - ein freier Zugang zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand ermöglicht und auch künftig erhalten werden (vgl. Boesen, a.a.O., Rdnr. 6). Dabei darf nicht nur die Wahrung des Wettbewerbs für das einzelne Beschaffungsvorhaben in den Blick genommen werden. Vielmehr gilt es, auch den (potentiellen) Wettbewerb für künftige Beschaffungsvorhaben der öffentlichen Hand in dem Sinne zu schützen, daß eine möglichst breite Beteiligung der anbietenden Wirtschaft (und zwar des europäischen Binnenmarktes) an den Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber verwirklicht wird und erhalten bleibt (vgl. auch Boesen, a.a.O., Rdnr. 7 und 8). Aufgrund dieses Aspekts des Wettbewerbsprinzips wird deutlich, daß nicht nur die Aufteilung eines Gesamtauftrags in Lose (für sich genommen), sondern auch die Loslimitierung pro Bieter (auch) bieterschützenden Charakter hat.
b)
Die Vergabebedingung "Loslimitierung" in dieser Auslegung gemäß dem Wettbewerbsprinzip wird verletzt, wenn mehrere Konzernunternehmen, die als "verbundene Unternehmen" im Sinn des § 36 Abs. 2 Satz I GWB anzusehen sind (wie unstreitig die drei Beigeladenen}, bei der Auftragsvergabe als mehrere Unternehmen (mit der Chance, auch mehrere Aufträge zu erhalten) und nicht als ein an die Loslimitierung gebundenes Unternehmen behandelt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die sogenannte Verbundklausel (§ 36 Abs. 2 Satz l GWB) nach dem Willen des Gesetzgebers (s. Regierungsbegründung 1997, BT- Drucksache 13/9720, S. 56 f.) für den gesamten Anwendungsbereich des GWB gelten soll (was sich im Wortlaut der Vorschrift nicht niedergeschlagen hat) und ob die (etwaige) direkte Geltung der Vorschrift auch auf den jetzt erst dazugekommenen vierten (vergaberechtlichen) Teil des GWB erstreckt werden kann. Es geht hier nur um die Vergabebedingung "Loslimitierung", für die allerdings der Rechtsgedanke, der in § 36 Abs. 2 Satz l GWB zum Ausdruck kommt, anwendbar ist:
Die Verbundklausel soll - in der Zusammenschlußkontrolle - sicherstellen, daß Unternehmensgruppen, die wegen gegenseitiger Verflechtung oder durch einseitig bestehende Einflußmöglichkeit trotz rechtlicher Selbständigkeit der Einzelunternehmen eine wettbewerbliche Einheit bilden, wegen des den Wettbewerb ausschließenden oder jedenfalls beeinträchtigenden Einflusses auch als Einheit behandelt werden (BGH WuW/E BGH 1608/1610 - "W"; Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl., § 23, Rdnr. 11, 12 und 32). Ein entsprechender Einheitsgedanke bestimmt auch die Beantwortung der Frage, ob ein Konzern kartellrechtlich "ein" Unternehmen ist, insbesondere für die Feststellung einer Marktbeherrschung im Sinne des § 19 GWB. Da es hierfür nicht auf die rechtliche Organisation des Unternehmensgebildes ankommen kann, sondern gemäß dem funktionalen Unternehmensbegriff des Kartellrechts das Marktverhalten - das wettbewerbliche Verhalten - des Konzerns maßgeblich ist, rechtfertigt es die auf Dauer angelegte einheitliche Leitung, die wirtschaftliche Einheit "Konzern" auch kartellrechtlich als ein Unternehmen anzusehen (vgl. Bechtold, GWB 2. Aufl., § 19, Rdnr. 2; Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § l, Rdnr. 56-61 und 66 f. m.w.N.).
Diese Zurechnung wettbewerblicher Tatbestände des Kartellrechts auf den Konzern als "einheitliches Unternehmen" (§ 36 Abs. 2 Satz l GWB) läßt es gerechtfertigt erscheinen, auch einen mit dem freien Zugang zu bestehenden Märkten (Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand) im Zusammenhang stehenden wettbewerblichen Tatbestand des Vergaberechts (hier: die Loslimitierung pro Bieterunternehmen) auf den Konzern als Unternehmenseinheit zu beziehen. Unter dem Aspekt, daß einer der maßgeblichen Zweckgedanken der Loslimitierung die Vermeidung (auch) wirtschaftlicher Abhängigkeit des öffentlichen Auftraggebers von einem bestimmten Hersteller/Lieferanten ist, ist es gleichgültig, ob die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem rechtlich verselbständigten Unternehmen oder von einem unter einheitlicher Leitung stehenden Konzern mit mehreren rechtlich selbständigen Konzernunternehmen droht. Der öffentliche Auftraggeber, der aus wohlerwogenen Gründen die Loslimitierung zur Vergabebedingung erhoben hat, muß die eventuell drohende Abhängigkeit sowohl in der einen wie in der anderen Ausprägung, die im wettbewerblichen Effekt jeweils gleich ist, meiden.
c)
Demzufolge darf die Antragsgegnerin gemäß der Vergabebedingung "Loslimitierung" an die unter der Leitung der Konzernobergesellschaft XXX AG stehenden Konzernunternehmen (hier: die drei Beigeladenen insgesamt nur so viele Lose als Auftrag vergeben, wie für einen Bieter maximal vorgesehen sind
3.
Das bedeutet für die Auftragsvergabe zur Herstellung und Lieferung von 1-Euro-Münzplättchen, daß es im Ergebnis beim Senatsbeschluß vom 26.04.2000 verbleibt. Hinsichtlich der Auftragsvergabe zur Herstellung und Lieferung von 2-Euro Münzplättchen ergibt sich gegenüber dem Senatsbeschluß vom 26.04.2000 folgende Änderung: Die Antragstellerin hat im Schriftsatz vom 28.04.2000 auf Seite 3 unter 2.d) der Sache nach ausgeführt,, daß sie (auch) mit dem vorzeitigen Zuschlag an die Beigeladenen einverstanden ist, soweit dies nicht dazu führt, daß die drei Beigeladenen nicht als ein einheitliches Unternehmen, sondern als selbständige Bieter behandelt werden (Unterstreichung hinzugefügt). Das bedeutet, daß keine Bedenken (mehr) bestehen, daß die Antragsgegnerin beim Auftrag zur Herstellung und Lieferung von 2-Euro-Münzplättchen gemäß ihrem Schreiben vom 14.02.2000 außer den jeweils drei Losen an die Firmen XXX, XXX und XXX weitere drei Lose an die Beigeladene zu 2. (XXX) vergibt. Dann behält zwar die Antragstellerin nur noch die Chance, ein Los (das letzte Los) und damit weniger als ihr Angebot (drei Lose) zu erhalten. Das entspricht aber ihrem reduzierten Beschwerdeangriff gemäß der zitierten Schriftsatzstelle. Sollte die Antragstellerin am 14.04.2000 in weiterem Umfang die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde beantragt haben (vgl. Ziff. 1. i.V.m. Ziff. 3. und 5. der Anträge auf Seite 3 der Beschwerdeschrift) , so wertet der Senat die Erklärung auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 28.04.2000 (unter 2.d)) als Teilrücknahme des gemäß § 118 Abs. l Satz 3 GWB gestellten Antrags. Es bedarf jedenfalls keiner teilweisen Zurückweisung dieses Antrags im vorliegenden Beschluß.
4.
Gemessen an dem erheblichen Wahrscheinlichkeitsgrad, zu dem die sofortige Beschwerde (im vorstehend gekennzeichneten Umfang) Erfolg verspricht, vermag die Interessenabwägung gemäß § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB kein anderes, zur Ablehnung des Verlängerungsantrags führendes Ergebnis zu rechtfertigen. Dabei hat der Senat nach Würdigung des gesamten Vorbringens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mitberücksichtigt, daß es der Antragsgegnerin nach dem Senatsbeschluß vom 26.04.2000 und ergänzend nach dem vorliegenden Beschluß möglich war und ist, Aufträge in einem sehr erheblichen Ausmaß zu erteilen und daß die mündliche Verhandlung im Hauptverfahren (Beschwerdeverfahren) schon am 31.05.2000 stattfinden wird. Die "Verzögerung" der restlichen Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde wird somit verhältnismäßig gering sein.
II.
Die Empfehlung des Senats an die Antragsgegnerin, ihren gemäß § 121 GWB gestellten Antrag nunmehr zurückzunehmen, beruht auf dem Umstand, daß die vom Gesetzgeber vorgesehenen Prüfungskriterien bei den Anträgen gemäß § 118 Abs. l Satz 3 und gemäß § 121 GWB (fast) gleich sind (vgl. einerseits § 118 Abs. 2 und andererseits § 121 Abs. l GWB). Im übrigen empfiehlt sich die Zurücknahme des auf § 121 GWB gestützten Antrags auch aufgrund des zeitlichen Aspekts, .daß die mündliche Verhandlung im Hauptverfahren (31.05.2000) in wenigen Tagen bevorsteht.
III.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Nebenverfahrens gemäß § 118 Abs. l Satz 3 GWB wird im Zusammenhang mit der Kostenentscheidung zum Beschwerdeverfahren getroffen werden.
XXX
XXX
Richter am OLG XXX ist ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.
OLG Düsseldorf, 18.05.2000, Verg 6 / 00
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
zuletzt überarbeitet
28.07.2003