VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2000 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2000, Verg 3 / 00
Normen:
§ 2 Nr. 3 VOL/A; § 6 Nr. 3 VOL/A; § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. c VOL/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Detmold (bis 2014), Beschluss vom 07.01.2000, VK . 22 - 23 / 99
Leitsatz (redaktionell):
1. Handelt es sich nicht um einen ungewöhnlichen Versicherungsbedarf, können Versicherungsleistungen regelmäßig in einer Leistungsbeschreibung hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden, so dass ein Verhandlungsverfahren gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 4 lit. c VOL/A unzulässig ist.

2. Die vollständige Übertragung der Gestaltung und Durchführung eines Vergabeverfahrens auf einen Versicherungsmakler, welcher durch eine vorab mit einem Versicherer vereinbarten Courtage, durch bestehende Rahmenverträge oder ständige Geschäftsbeziehungen mit einem Versicherer oder durch eine anschließende Betreuung und Verwaltung des zu schließenden Versicherungsvertrages in Zusammenarbeit mit dem Versicherer ein eigenes Interesse an der Erteilung des Zuschlages an den Versicherer hat, zu welchem die soeben genannten Beziehungen bestehen, ist gem. den Vorschriften der §§ 2 Nr. 3 und 6 Nr. 3 VOL/A analog unzulässig.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden. Richter am Oberlandesgericht XXX Richter am Oberlandesgericht XXX und XXX auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2000 beschlossen:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 7. Januar 2000 (VK 22-23/99) zu Ziffer l .der Beschlußformel aufgehoben.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, das am 24. August, 1999 mit der Veröffentlichung im EG-Amtsblatt eingeleitete Vergabeverfahren "Versicherungsdienstleistungen" hinsichtlich der Versicherungssparte Sachversicherung einschließlich Feuerversicherung aufzuheben.
Der im Beschwerderechtszug gestellte Feststellungsantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird
zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs verbleibt es
bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer.
Die Kosten des Beschwerderechtszugs werden zu 90 % dem Antragsgegner und zu 10 % dem Antragsteller auferlegt.
Im Beschwerderechtszug war für beide Beteiligten die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten notwendig.
Gründe
I.
Mit Datum vom 28. 1.12. 8. 1999 schlossen der Antragsgegner und die Versicherungsmakler-Firma A, J, & H GmbH, H (im folgenden abgekürzt: A ), eine schriftliche Vereinbarung "über ihre Zusammenarbeit in Versicherungsfragen".
Die Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt:
1. Die A ist für die Dauer dieses Vertrags berechtigt und verpflichtet, die betrieblichen Versicherungen des Kreises H - ausgenommen die allgemeine Haftpflichtversicherung und Eigenschadenversicherung - zu vermitteln, zu betreuen und zu verwalten. Zu diesem Zweck übernimmt die A ab sofort die Betreuung und Verwaltung der Versicherungsverträge des Kreises H). Für neu hinzukommende Risiken wie auch für Nachversicherungen wird der Versicherungsschutz durch die A vermittelt.
2. Die A übernimmt bei den bestehenden Versicherungsverträgen die vollständige Sachbearbeitung in Schadensfällen . . .
3. Die A wird in . Form laufender Risikoanalysen die Versicherungsverträge auf Zweckmäßigkeit, Deckungsumfang und Preiswürdigkeit überprüfen, Neuordnungsvorschläge erarbeiten und mit den Versicherern entsprechend verhandeln.
4. Die A ist bevollmächtigt, Kündigungen bestehender Versicherungsverträge nach vorheriger Zustimmung des Kreises XXX auszusprechen sowie alle Erklärungen abzugeben, die für die laufende Verwaltung der Versicherungen des Kreises H und die Durchführung des EU - Ausschreibungsverfahrens erforderlich sind. Soweit das. Tätigwerden der Aon den Kreis H über das bestehende Maß hinaus finanziell verpflichtet, bedarf es der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Kreises H.
5. Dieser Vertrag wird zunächst für die Zeit bis zum 31. 12.
1999 geschlossen. Wird er nicht drei Monate vor seinem Ablauf durch eine" der Vertragsparteien schriftlich gekündigt, so verlängert er sich jeweils stillschweigend um ein weiteres Kalenderjahr.
6. Die A erhält vom Kreis H) für das Tätigwerden keinerlei Vergütung
Aufgrund dieser Vereinbarung beauftragte der Antragsgegner die A ) u. a., ein europaweites Ausschreibungsverfahren über Versicherungsdienstleistungen durchzuführen. Im Amtsblatt der EG vom 24. 8. 1999 (1999, S. 163) wurde unter der Bezeichnung des Auftraggebers "Kreis H, Der Landrat, c/o A . . ." die Vergabe der Sach- (Gebäude, Bauleistung, Inhalt inkl. Elektronik)- Versicherung, Gesamtwert ca. 230.000.000 DM, der Feuer- PML, der Strafrechtsschutz Versicherung, der Gruppen - Unfall -Versicherung und der Kraftfahrzeug - Haftpflicht -, Kasko- und Insassenunfall- Versicherung für den Kreis H als "Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren" ausgeschrieben. Unter Ziffer 5. der Bekanntmachung war eine Unterteilung in Lose vorgesehen. Laut Ziffer 6. betrug die Zahl der Dienstleistungserbringer, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, acht. Unter Ziffer 7. hieß es: "Varianten: Kein Verbot von Änderungsvorschlägen." Gemäß Ziffer 10. b) war als Schlußtermin für den Eingang der Teilnahmeanträge der 15. 9. 1999 festgesetzt; dazu hieß es unter Ziffer 10. c) : "Anschrift: A , H ". Ziffer 12. der Bekanntmachung enthielt u. a. folgende Mindestbedingungen: . . Referenzen, die die Erfahrungen des Anbieters mit Versicherungen dieser Art belegen; Angaben, die die Erfahrungen des Anbieters im Umgang mit Maklergeschäft belegen. Ziffer 14. gab folgende "Zuschlagskriterien" an: "Der Auftrag wird an das wirtschaftlich günstigste .Angebot vergeben werden. Kriterien hierfür sind Preis, Qualität, Annehmbarkeit der Vertragsbedingungen, Kundendienst, Servicemöglichkeiten inkl. Schadenabwicklung und Schadenvorbeugung, Schlüssigkeit des Konzeptes, finanzielle Leistungsfähigkeit des Anbieters sowie die unter Ziffer 12 aufgeführten Kriterien. (Die Kriterien sind nicht in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt)."
Am Vergabeverfahren beteiligten sich neun Bieter, darunter der Antragsteller. Zwei Bieter zogen ihre Bewerbung wieder zurück. Vor seinem Teilnahmeantrag rügte der Antragsteller mit seinem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 7. 9. 1999 als vergaberechtliche Verstöße der Ausschreibung, daß der Antragsgegner von dem vorrangigen offenen Verfahren abweiche, ohne daß die Voraussetzungen für das gewählte Verhandlungsverfahren erfüllt seien, und daß er als Mindestbedingung fordere, Erfahrungen im Umgang mit Maklergeschäft zu belegen, was geeignet sei, Direktversicherer, die in der Regel ohne Makler arbeiteten, von vornherein von der Vergabe auszunehmen, und daher gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoße. Mit seiner Antwort vom 13. 9. 1999 wies der Antragsgegner die Rügen als unberechtigt zurück. Mit seinem an AM gerichteten Schreiben vom 13. 9. 1999 stellte der Antragsteller den "Antrag, an der Ausschreibung in allen bezeichneten Sparten teilzunehmen"; die unter dem 7. 9. 1999 geäußerten Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung hielt der Antragsteller ausdrücklich aufrecht. Mit Schreiben vom 4. 10. 1999 versandte A die "Ausschreibungsunterlagen" (auch) an den Antragsteller. Die Angebote sollten an die Anschrift von A gerichtet werden, und zwar bis zum 25. 10. 1999. Spätestens mit Eingang der Angebote sei u. a. auch die Erklärung zur Ziffer 12. "Mindestbedingungen" vorzulegen. Für das anschließende Verhandlungsverfahren kündigte A die Tage von 12. bis 17. 11. 1999 an; die Einladungen hierzu werde A versenden. Ferner hieß es in dem Schreiben vom 4. 10. 1999:
"Die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Mindestanforderungen sind bewußt offen formuliert, um in diesem Verhandlungsverfahren den Bietern die Möglichkeit zu kreativen und Auftraggeber - orientierten Konzeptionen zu geben." Wegen des Inhalts der "Ausschreibungsunterlagen" wird auf die Anlage ASt 6, vom Antragsteller im Verfahren vor der Vergabekammer eingereicht, Bezug genommen.
Der Antragsteller gab zu allen in den "Ausschreibungsunterlagen" aufgeführten Versicherungssparten (1. Sach - Versicherungen, 2. Spezial - Strafrechtsschutz - Versicherung, 3. Gruppen- Unfall- Versicherung, 4. Kraftfahrt- Versicherungen) rechtzeitig Angebote ab, zu 1. jedoch nur zu den enumerativ aufgeführten versicherten Gefahren ("Feuer, Leitungswasser, Sturm/Hagel, Einbruchdiebstahl inkl. Vandalismus und Raub, Elektronik (Allgefahren), Bauleistung (Allgefahren exkl. Feuer)" und nicht zu der Alternative "Allgefahren" . Die Angebote reichte er sowohl beim Antragsgegner als auch (in einer Zweitschrift) bei A) ein.
Mit Schreiben vom 28. 10. 1999 kündigte der Antragsteller dem Antragsgegner an, in Kürze ein Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer anhängig zu machen. Wegen des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf die vom Antragsteller eingereichte Anlage ASt 7 Bezug genommen.
Der am 9. 11. 1999 bei der Vergabekammer eingereichte Nachprüfungsantrag des Antragstellers wurde dem Antragsgegner am 15. 11. 1999 zugestellt. Der Antragsteller beanstandete im wesentlichen die Wahl des Verhandlungsverfahrens und die Einschaltung der A ins Vergabeverfahren, weil A ein zumindest mittelbares Eigeninteresse daran habe, daß der Zuschlag an einen zahlungswilligen und zur späteren Zusammenarbeit bereiten Bieter erteilt werde.
A bot allen verbliebenen Bewerbern Verhandlungen über die zu
vergebenden Versicherungsaufträge an. Außer mit dem Antragsteller, der ablehnte, wurden auch mit allen übrigen Bewerbern Verhandlungen geführt.
Mit Schreiben vom 14. 12. 1999 unterrichtete A alle Bieter nach Auswertung aller Gebote, beabsichtigte der Kreis folgende Zuschläge zu erteilen: Z - Sach- (All - Risks inkl. Elektronik und Bauleistung); G Antragsteller Straf- Rechtsschutz DS l Mio., Gruppen- Unfall, Kraftfahrt inkl. Vollkasko für Rettungsfahrzeuge". Mit Schriftsatz vom selben Tage erläuterte der Antragsgegner die beabsichtigte Vergabeentscheidung, der Antragsteller habe bei den drei letztgenannten Versicherungssparten das günstigste Angebot abgegeben; lediglich bei der Sachversicherung sei der vom Antragsteller angebotene Prämiensatz mehr als doppelt so hoch wie der Prämiensatz des günstigsten Bieters, nämlich 223.038 DM zu 99.712,80 DM (jährlich) für ein "All-Risks"-Angebot, so daß hier der Antragsteller nicht zum Zuge kommen solle.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. festzustellen, daß das vom Antragsgegner durch europaweite Bekanntmachung am 24. 8. 1999 begonnene Verfahren zur Vergabe von Versicherungsleistungen wegen Verstoßes gegen verschiedene Bestimmungen über das Vergabeverfahren rechtswidrig sei,
2. festzustellen, daß er (der Antragsteller) durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch den Antragsgegner nach § 97 Abs. 7 GWB in seinen Rechten verletzt sei,
3.
a) das Vergabeverfahren aufzuheben,
b) hilfsweise
4. ...
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Er hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei schon unzulässig, weil der Antragsteller mit diesem Antrag nach seinen eigenen Erklärungen im Schreiben vom 28. 10. 1999 nur verfahrensfremde Zwecke verfolge und kein wirkliches Interesse an dem hier zu vergebenden Auftrag habe. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Die hier in Rede stehenden Versicherungsdienstleistungen könnten nur im Verhandlungsverfahren gemäß § 3 a Nr, l Abs. 4 c VOL/A vergeben werden, weil ihre vertragliche Spezifikation nicht hinreichend genau festgelegt werden könne, um im Rahmen des Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Die Einschaltung der A sei gemäß § 97 Abs. 5 GWB notwendig gewesen, weil der deregulierte Versicherungsmarkt für den öffentlichen Auftraggeber nicht mehr transparent sei und das wirtschaftlichste Angebot nur noch unter Zuziehung eines sachkundigen Versicherungsmaklers ermittelt werden könne. Darin liege kein Verstoß gegen § 6 Nr. 3 VOL/A, auch dann nicht, wenn der Versicherungsmakler seine Courtage ganz oder teilweise von Seiten der Versicherer erhielte. Die gegenteilige Ansicht stehe im Widerspruch .zur höchstrichterlichen Bestätigung der treuhänderähnlichen Stellung des Versicherungsmaklers bei gleichzeitiger gewohnheitsrechtlicher Anerkennung der Provisionstragung durch den Versicherer.
Die Vergabekammer hat den Antragsgegner "verpflichtet, das Vergabeverfahren Versicherungsdienstleistungen aufzuheben und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung neu durchzuführen". Sie hat das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers, der ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erlangung des Auftrags habe, und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bejaht. Das Rechtsschutzinteresse sei auch nicht etwa nachträglich durch die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, drei der vier ausgeschriebenen Versicherungssparten an den Antragsteller zu vergeben, entfallen. Da der Antragsteller durch sein Angebot für alle vier Versicherungssparten sein wirtschaftliches Interesse am Zuschlag für die gesamten Versicherungsleistungen dokumentiert habe, sei das Rechtsschutzinteresse bestehen geblieben. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Der Antragsteller sei durch das rechtswidrige Vergabeverfahren in seinen Rechten verletzt. Die Beauftragung eines Versicherungsmaklers mit der Durchführung des EU - Ausschreibungsverfahrens in der hier gewählten Form verstoße .gegen § 6 Nr. 3 Satz l VOL/A. Die Vorschrift sei, ausgehend von ihrem Sinn und Zweck, über Sachverständige hinaus auf jeden anderen am Vergabeverfahren beteiligten Dritten und somit auch auf einen Versicherungsmakler anzuwenden. Hinsichtlich der Frage, wann eine (zumindest) mittelbare Beteiligung an einer Vergabe anzunehmen sei, müsse § 6 Nr. 3 VOL/A im Lichte des § 2 Nr. 3 VOL/A gesehen werden. Danach sei eine mittelbare Beteiligung des Maklers an dem Verfahren hier eindeutig gegeben. Für diese Feststellung sei nicht die Tatsache entscheidend, daß die Courtage vom Versicherer und nicht vom Antragsgegner zu zahlen sei, sondern der Umstand, daß diese Courtage in den Vergabeunterlagen nicht festgeschrieben worden sei und dem Makler dadurch die Möglichkeit eingeräumt werde, im Wege der Verhandlung mit den verschiedenen Bietern die Höhe der Courtage noch im einzelnen auszuhandeln. Ferner habe der Antragsgegner durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens gegen § 101 Abs. 5 GWB verstoßen. Die Voraussetzungen gemäß § 3 a Nr. l Abs. 4 VOL/A dafür, daß das Verhandlungsverfahren statt des grundsätzlich vorrangigen Offenen Verfahrens ausnahmsweise zulässig sei, seien nicht erfüllt. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluß der Vergabekammer (veröffentlicht in NZBau 2000, 358) Bezug genommen.
Hiergegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt.
Er wiederholt seine Zulässigkeitsbedenken gegen den Nachprüfungsantrag. Das Rechtsschutzinteresse sei zumindest insoweit entfallen, als der Antragsteller in drei von vier Versicherungssparten den Zuschlag erhalten solle. Hinsichtlich der Wahl des Verhandlungsverfahrens sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil der Antragsteller es versäumt habe, einen ihm entstandenen oder drohenden Schaden darzulegen. Bezüglich der Sparte Sachversicherung sei der Antrag auch deshalb unzulässig, weil der Antragsteller kein "Interesse am Auftrag" im Sinne des
§ 107 Abs. 2 Satz l GWB dargetan habe. Für diese Sparte gelte nach wie vor seine (des Antragsgegners) interne Entscheidung, daß für die Vergabe die Variante "all Risks" gewählt werde. Zu dieser alternativen Aufforderung habe der Antragsteller aber gerade kein Angebot abgegeben. Er habe auch schon in zahlreichen anderen Vergabeverfahren deutlich zu erkennen gegeben, daß er für sogenannte "all risks" grundsätzlich kein Angebot abgeben wolle. Ferner sei festzustellen, daß sich die angeblichen Vergabefehler nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hätten, auch nicht in der Sparte Sachversicherung. Da er in dieser Sparte ein Angebot abgegeben habe, das preislich mehr als 100 % über dem günstigsten Angebot gelegen habe, und ein alternatives Angebot für die Allgefahrenversicherung erst gar nicht gemacht .habe, könne nicht behauptet werden, er (der Antragsteller) sei durch die von ihm gerügten Vergabefehler in seinen Chancen beeinträchtigt worden, in dieser Sparte den Zuschlag zu erhalten.
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch -unbegründet. Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Betrauung der Versicherungsmaklerfirma A mit der Durchführung des Vergabeverfahrens als Verstoß gegen Bestimmungen der VOL/A gewertet. Die Einschaltung eines Versicherungsmaklers in das Vergabeverfahren sei schlechthin erforderlich, weil dem öffentlichen Auftraggeber im Versicherungswesen der regelmäßig notwendige Sachverstand fehle, um ein Anforderungsprofil zu entwerfen, das seinen Bedürfnissen gerecht werde, und um sicher beurteilen zu können, welches Angebot mit Blick auf das Anforderungsprofil als das wirtschaftlich günstigste anzusehen sei. Vor allem wegen der hohen Komplexität und Unübersichtlichkeit des Versicherungsmarktes sei der Auftraggeber regelmäßig auf die Mitwirkung eines Versicherungsmaklers angewiesen, weil dieser über die
notwendige versicherungsspezifische Sachkenntnis verfüge. Auf dessen Tätigkeit sei jedoch § 6 Nr. 3 VOL/A unanwendbar. Der Versicherungsmakler nehme im Vergabeverfahren nicht, wie ein Sachverständiger, eine neutrale Stellung ein, sondern sei als treuhänderischer Sachwalter zur umfassenden Wahrung der Interessen des Auftraggebers verpflichtet. Die Treuhänderstellung kennzeichne den Versicherungsmakler als Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers. Zwischen der Stellung eines neutralen Sachverständigen und derjenigen eines treuhänderischen Sachwalters bestünden derart erhebliche Unterschiede, daß auch eine Analogie zu § 6 Nr. 3 VOL/A nicht zu rechtfertigen sei. Weder die EG-Vergaberichtlinien noch die §§ 97 ff. GWB verböten es, sich der Mitwirkung Dritter bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu bedienen. Grenzen bei der Einbindung Dritter in das Vergabeverfahren ergäben sich nur aus dem Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB) und aus den Anforderungen des § 2 Nr. 3 VOL/A. Die Delegation des Vergabeverfahrens auf die A sei jedoch gemäß § 2 Nr. 3 VOL/A nicht unzulässig gewesen. Die gegenteilige Ansicht sei mit den höherrangigen Vorschriften der §§ 97 ff. GWB, insbesondere mit Abs. l und 5 des § 97 GWB, nicht in Einklang zu bringen. Wenn ihm, dem Antragsgegner, die sachkundige Hilfe von Versicherungsmaklern verwehrt werden würde, so hätte dies zwangsläufig eine Einengung des Wettbewerbs und eine Verteuerung der Beschaffung zur Folge. Die Aspekte der Effektivität und der Wirtschaftlichkeit könnten es geradezu gebieten, geeignete Dritte mit der gesamten Durchführung eines Vergabeverfahrens zu betrauen. Die Grenze für den Maklereinsatz im Vergabeverfahren sei erst dort zu ziehen, wo der Wettbewerbs- und Gleichheitsgrundsatz berührt sei. Für eine solche Grenzziehung reiche jedoch eine abstrakte Betrachtung nicht aus; vielmehr sei eine konkrete und kausale Diskriminierung erforderlich. Eine solche habe nicht stattgefunden, im Gegenteil: Aufgrund der Wertung der Angebote durch A und aufgrund des sich dem anschließenden Plans (des Antragsgegners) solle der Antragsteller den Auftrag in drei von vier Versicherungssparten erhalten. Bei der vierten Versicherungssparte (Sachversicherung) sei der vom Antragsteller angebotene Prämiensatz mehr als doppelt so hoch wie derjenige des hier günstigsten Bieters. Daher könne nicht behauptet werden, die Vergabeentscheidung in der Sachversicherung zugunsten des anderen Bieters sei möglicherweise durch wirtschaftliche Interessen der A beeinflußt worden.
Ferner dürfe die Wahl des VerhandlungsVerfahrens (nach vorausgehender Vergabebekanntmachung) nicht als Verstoß gegen § 101 Abs. 5 GWB gewertet werden. Für die Vergabe der hier in Rede stehenden Versicherungsdienstleistungen erlaube der Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A das Verhandlungsverfahren. Diese Bestimmung, mit der der gleichlautende Art. 11 Abs. 2 Buchst. c der EG Dienstleistungsrichtlinie umgesetzt worden sei, treffe eine auf Versicherungsleistungen bezogene Ausnahmeregelung. Von dieser Ausnahmebestimmung könne regelmäßig Gebrauch gemacht werden, wenn der Leistungsinhalt erst im Wege der Verhandlungen mit potentiellen Auftragnehmern hinreichend genau festgelegt werden könne. Die Bestimmung diene dem Zweck, für die Vergabe besonders komplexer Leistungen, deren Lösungskonzepte einem raschen Wandel unterworfen seien, einen Dialog mit den Anbietern zu ermöglichen und gemeinsam individuelle Lösungen zu finden, die den Bedürfnissen des Auftraggebers am besten gerecht würden. Dadurch könnten die Entwicklungen und die Innovationskraft des Marktes genutzt werden. Die Anforderungen an die Anwendbarkeit des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A seien für die Versicherungsbranche dahin zu präzisieren, dass eine Vergabe von Versicherungsdienstleistungen, die nicht auf weitgehend bereits vorhandene Deckungskonzepte beschränkt sei, sondern auch neuartige Deckungskonzepte in die Auswahl einbeziehe, im Verhandlungsverfahren durchgeführt werden könne. Dies entspreche hier seiner (des Antragsgegners) Intention. Bei der Ausschreibung sei es sein Ziel gewesen, die Möglichkeiten, die sich aus der Deregulierung des Versicherungsmarktes ergeben hätten, auszuschöpfen. Das wäre im Wege einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, wie sie das Offene Verfahren verlange, nicht möglich; im Offenen Verfahren hätten neuartige Versicherungskonzepte im Vergabewettbewerb nicht berücksichtigt werden können. Wegen des zunehmenden Wettbewerbsdrucks durch ausländische Anbieter erklärten sich inzwischen viele nationale Versicherer zur Zeichnung völlig neuartiger Versicherungskonzepte bereit. Es sei eine Bereitschaft entstanden, bisher kaum versicherbare Risiken zu zeichnen und früher nur für hohe Prämien erhältliche Klauseln einzuarbeiten. Für die Vergabestelle von besonderem Interesse bei die völlige Neukonzeption von sogenannten Multiline/Multirisk/Multiyear-Policen; hier gehe es um die Zusammenfassung von verschiedenen Sparten in einem Vertragswerk. Um die Innovationskraft des Marktes zu testen, seien im vorliegenden Fall bei den Verhandlungen Verbesserungen der Konditionen vorgeschlagen und es sei gleichzeitig von den Versicherern verlangt worden, diese als Mindestbedingungen anzusehen. Tatsächlich habe sich ergeben, daß viele der Versicherer über das von A als Mindestmaß verlangte Niveau hinausgegangen seien. So habe nur im Wege der Verhandlungen erreicht werden können, die bisher' außerordentlich schadenträchtig verlaufende Elektronik-Police (mit Schäden von
über 300.000 DM) im Rahmen der sogenannten Allgefahren- Versicherung für Gebäude und Inventar mit zu integrieren. Da der Schadensverlauf in der bisherigen Gebäude- und Inventarversicherung in der Vergangenheit excellent gewesen sei, habe durch die Zusammenfassung nicht nur das Risiko Elektronik sinnvoll versichert, sondern auch eine deutliche Prämiensenkung erzielt werden können. Ferner habe im Rahmen der Verhandlungen erreicht werden können, daß die Sach- und TV- Risiken zusammengelegt und einer gemeinsamen Prämie unterworfen worden seien. Diese für ihn (Antragsgegner.) und die A zu Beginn nicht vorhersehbaren Möglichkeiten zur Verbesserung des Versicherungsschutzes und zur Kostensenkung seien im wesentlichen auf die Innovationskraft des in dieser Sparte besten Anbieters zurückzuführen. Die beiden Beispiele verdeutlichten, daß es unmöglich gewesen wäre, sämtliche Möglichkeiten des komplexen Versicherungsschutzes in einer erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu erfassen.
Selbst wenn aber die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtswidrig gewesen sein sollte, resultiere daraus keine Rechtsverletzung des Antragstellers, weil sich die Wahl nicht zu seinem Nachteil ausgewirkt habe. Denn der Antragsteller sei zur Angebotsabgabe aufgefordert und gerade nicht vom Vergabewettbewerb im Verhandlungsverfahren ausgeschlossen worden. Überdies solle ihm in drei Versicherungssparten der Zuschlag erteilt werden. Daß dies nicht auch in der Sparte Sachversicherungen geschehen werde, sei keine Folge der Wahl des Verhandlungsverfahrens, sondern des Umstands, daß er hier nicht das günstigste Angebot vorgelegt habe.
In der ersten mündlichen Verhandlung vom 19. 4. 2000 hat der Antragsgegner seine Absichtserklärung, die Verträge für Versicherungsdienstleistungen zu den Sparten Strafrechtsschutz, Gruppenunfall und Kraftfahrt inklusive Vollkasko für Rettungsfahrzeuge an den Antragsteller zu vergeben, wiederholt und bekräftigt. Daraufhin hat der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag hinsichtlich der drei genannten Versicherungssparten für erledigt erklärt und beantragt, insoweit gemäß § 123 GWB in Verbindung mit § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB festzustellen, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
Der Antragsgegner hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen, beantragt jedoch, den Feststellungsantrag zurückzuweisen.
Im übrigen - hinsichtlich der Versicherungssparte Sachversicherung beantragt der Antragsgegner,
den Beschluß der Vergabekammer vom 7. 1. 2000 aufzuheben,
hilfsweise, diesen Beschluß dahingehend abzuändern, daß das Vergabeverfahren unter Einhaltung der verletzten Vorschriften fortgesetzt wird.
Der Antragsteller beantragt hinsichtlich der Versicherungssparte Sachversicherung,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er tritt dem Vorbringen des Antragsgegners mit eingehenden Ausführungen zur Sach- und Rechtslage entgegen. In der ersten mündlichen Verhandlung vom 19. 4. 2000, in der der Antragsgegner betont hatte, daß er in der Sparte Sachversicherung die Variante "allrisks" für den zu vergebenden Versicherungsvertrag, für die der Antragsteller kein Angebot abgegeben habe, wählen wolle, hat der Antragsteller hierzu erklärt: Es , sei richtig, daß er ein
solches Angebot zur Variante "Allgefahren" bisher nicht abgegeben habe. Das habe er bewußt deshalb unterlassen, weil er schon bei der im übrigen vorgenommenen Angebotsabgabe (um sich überhaupt am Vergabeverfahren zu beteiligen) das vorliegende Vergabeverfahren für vergaberechtswidrig gehalten habe. Er behalte sich für den Fall, daß ein neues ordnungsgemäßes Vergabeverfahren zur Sparte Sachversicherung durchgeführt werde, die Abgabe eines Versicherungsangebots auch zur Variante "Allgefahren" vor.
Zu seinem Feststellungsantrag meint der Antragsteller, das rechtliche Interesse an der beantragten Feststellung ergebe sich bereits daraus, daß ihm gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein durchsetzbarer Anspruch auf Einhaltung der drittschützenden Vergabevorschriften und somit auch ein Anspruch auf Zuschlagserteilung unter Beachtung dieser Vorschriften zustehe. Der Feststellungsantrag sei nach den §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3 und 4 GWB durchaus nicht auf eine bloße Präjudizwirkung für mögliche Schadenersatzansprüche gegen die Vergabestelle beschränkt. Ferner ergebe sich das Feststellungsinteresse aus der bestehenden erheblichen Wiederholungsgefahr. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, daß der Antragsgegner in absehbarer Zeit weitere Versicherungsdienstleistungen für sich und seine Einrichtungen ausschreibe und dabei mit ähnlichen Praktiken wiederum gegen geltendes Vergaberecht verstoße.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, der Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Zum Aspekt der Wiederholungsgefahr, der ohnehin im Vergaberecht ungeeignet sei, ein Feststellungsinteresse zu begründen, fehle es hier an einer hinreichend konkreten Gefahr, daß ein ähnliches Vergabeverfahren unter im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Umständen in Zukunft durchgeführt werde.
Auf die Aufforderung des Senats an den Antragsteller, dieser solle sich im Hinblick auf die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 19. 4. 2000 zur Variante "Angefahren* der Sparte Sachversicherung deutlich und unbedingt erklären, hat der Antragsteller am 24. 5. 2000 eine rechtsverbindlich unterzeichnete "Bestätigung" eingereicht, daß er im Falle einer Neuausschreibung der Versicherungsdienstleistungen in der Sparte Sachversicherungen auch ein Alternativ-Angebot für eine Allgefahrenversicherung abgeben werde.
Der Antragsgegner hält diese Erklärung nicht für glaubhaft, weil der Antragsteller im vorliegenden Vergabeverfahren zu allen anderen Sparten vollständige Angebote abgegeben und das Unterlassen eines Angebots für die Variante "Allgefahren" nicht plausibel begründet habe. Der Antragsteller habe auch schon in zahlreichen anderen Vergabeverfahren deutlich zu erkennen gegeben, daß er für sogenannte "allrisks" grundsätzlich kein Angebot abgeben wolle. Im übrigen - so meint der Antragsgegner - hätte der Antragsteller ein solches "Allgefahren"- Versicherungsangebot schon .vor der Stellung des Nachprüfungsantrags abgegeben haben müssen. Denn das "Interesse am Auftrag" (§ 107 Abs. 2 Satz l GWB) dürfe nicht erstmals während des Nachprüfungsverfahrens bekundet werden.
In der Zeit zwischen der ersten und der zweiten mündlichen Verhandlung (vom 16. 8. 2000) haben die Beteiligten gemäß der Absichtserklärung des Antragsgegners die Verträge für die Versicherungsdienstleistungen zu den Sparten Strafrechtsschutz, Gruppenunfall und Kraftfahrt inklusive Vollkasko für Rettungsfahrzeuge miteinander geschlossen. Offen ist nur noch das Vergabeverfahren zur Sparte Sachversicherung.
In der zweiten mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre oben wiedergegebenen Sachanträge unverändert wiederholt. Zusätzlich und hilfsweise beantragt der Antragsgegner, das Beschwerdeverfahren auszusetzen und .dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vorzulegen:
(1)"Ist die Auslegung einer Vorschrift des nationalen Rechts, die es Versicherungsmaklern faktisch unmöglich macht, öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren umfassend zu unterstützen und dabei von dem erfolgreichen Bieter eine Vergütung in Form einer Maklercourtage zu verlangen sowie anschließend die abzuschließenden Versicherungsverträge zu betreuen, mit der Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 49 ff. EG vereinbar?"
(2)"Ist die Auslegung einer nationalen Vorschrift in der Weise, daß das Verhandlungsverfahren bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommt, mit Art. 11 Abs. 2 Buchst, c der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 13. . 10. 1997 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vereinbar?"
Der Antragsteller beantragt,
die Aussetzungs- und Vorlageanträge zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze .und der mit überreichten Unterlagen Bezug genommen.
II.
1. Zulässigkeit des (ursprünglichen) Nachprüfungsantrags
a) Der Nachprüfungsantrag war bei seiner Einreichung insgesamt zulässig. Ohne Erfolg bezweifelt der Antragsgegner das (erforderliche) Rechtsschutzinteresse des Antragstellers im Hinblick auf dessen vorprozessuales Schreiben vom 28. 10. 1999. Der Antragsteller hat durch seine Beteiligung am Vergabeverfahren und durch seine Angebotsabgabe zu allen ausgeschriebenen Aufträgen der vier Versicherungssparten sein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erlangung der Versicherungsaufträge dokumentiert. Das Schreiben vom 28. 10. 1999 konnte - auch vom Antragsgegner - nicht dahin aufgefaßt werden, daß der Antragsteller sein individuelles wirtschaftliches Interesse nunmehr - anläßlich der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - fallen gelassen habe und nur noch Kollektivinteressen ("zum Nutzen der Gefahrengemeinschaft") verfolge. Richtig ist nur, daß das Ziel, den oder die Versicherungsaufträge zu erlangen, nicht das einzige Motiv des Antragstellers für den Nachprüfungsantrag war, daß vielmehr für den Entschluß, gegen den Antragsgegner zu prozessieren, gerade auch allgemeine geschäftspolitische Überlegungen, eine Klärung strittiger Rechtsfragen von genereller Bedeutung herbeizuführen, maßgebend waren. Dem Antragsteller mag es ferner zweckmäßig erschienen sein, dem Antragsgegner gegenüber gerade dieses allgemeine geschäftspolitische Motiv zu betonen, zum einen, um den Antragsgegner hierüber zu informieren, zum anderen, um dadurch die Auseinandersetzung mehr zu versachlichen und das bisherige "Vertrauensverhältnis"(so ausdrücklich das Schreiben vom 28. 10. 1999) vielleicht weniger stark zu belasten, als wenn der Kampf mit den anderen Bewerbern um den Auftrag das einzige Motiv gewesen wäre. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt nicht davon ab, daß das "Interesse am Auftrag" das einzige Motiv des Antragstellers ist. Weitere (z. B. "geschäftspolitische") Interessen des Antragstellers können hinzutreten, solange das Interesse am konkreten Auftrag selbst dahinter nicht als (völlig oder nahezu) bedeutungslos zurücktritt. Das war hier aber - wie auch die weitere Entwicklung des Nachprüfungsverfahrens gezeigt hat - nicht der Fall.
b) Der Antragsteller hat auch zum Zulässigkeitserfordernis des § 107 Abs. 2 Satz 2 ,GWB hinreichend dargelegt, daß ihm durch die behaupteten Verletzungen der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht(e). Der "Schaden", der unter dem Blickwinkel des Primärrechtsschutzes begriffen werden muß, besteht darin, daß durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder daß die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. Senatsbeschluß vom 22. 11. 1999 - Verg 2/99; BayObLG NZBau 2000, 49, 52; 2000, 481, 485) . Die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung zu verursachen, ist ohne weiteres zu bejahen. Das gilt sowohl für die beanstandete Vergabeart des Verhandlungsverfahrens, zumal dann, wenn der Antragsteller sich konsequenterweise weigert, an derartigen Vergabeverhandlungen teilzunehmen, als auch für die gerügte Übertragung der Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens auf einen Versicherungsmakler, der eigene, vergabefremde Geschäftsinteressen mit dieser Auftragsdurchführung verbindet oder zumindest – als Gefahrenpotential für die nicht mit Versicherungsmaklern zusammenarbeitenden Anbieter - verbinden kann. Daß der Antragsteller dennoch mit seinen Angeboten für drei der vier Versicherungssparten Erfolg haben sollte, war zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens nicht voraussehbar. Einer solchen Entwicklung des Vergabeverfahrens kann und muß nach den Regeln über die Erledigung der Hauptsache Rechnung getragen werden.
Das Zulässigkeitserfordernis des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist auch für die Sparte Sachversicherung weiterhin als erfüllt anzusehen, obwohl der Antragsgegner nach der Auswertung aller Angebote geltend macht, der Antragsteller habe mit einem
angebotenen Prämiensatz von 223.038 DM gegenüber dem für den Zuschlag ausersehenen besten Anbieter' mit einem angebotenen Prämiensatz von 99.712,80 DM (jeweils jährlich) ein hoffnungslos ungünstiges Angebot gemacht. Die beiden Angebote (von denen der Antragsgegner nur dasjenige des Antragstellers vorgelegt hat, so daß weder diesem noch dem Senat ein inhaltlicher Vergleich möglich ist) sind schon deshalb nicht miteinander vergleichbar, weil das Angebot des Antragstellers zur Variante l, und zwar ohne Verhandlungen mit dem Antragsgegner, oder mit A, und das für den Zuschlag ausersehene Konkurrenzangebot zur Variante 2 ("Allgefahren") - nach Verhandlungen mit A, über deren Ausgangspunkt, Inhalt, Verlauf und Ergebnis so gut wie nichts (vgl. oben den Abschnitt I.) offenbart wurde - abgegeben worden ist. Wenn man davon ausgeht, daß beide konkurrierenden Versicherer seriös kalkuliert haben, wird man es zwar nicht als wahrscheinlich prognostizieren können, daß der Antragsteller bei einer (vergaberechtmäßigen) Neuausschreibung des Auftrags zur Sparte Sachversicherung und bei erneuter Beteiligung jenes Konkurrenten eine echte Chance auf den Zuschlag haben wird (das war der tatsächliche Grund für - den Vergleichsvorschlag des Senats vom 16. 8. 2000}. Auszuschließen ist dies jedoch nicht, wenn man das Fehlen von Transparenz im bisherigen Verhandlungsverfahren bedenkt. Das muß dem Antragsteller bei der Prüfung gemäß § I07 Abs. 2 Satz 2 GWB zugute gehalten werden. Dem positiven Prüfungsergebnis, daß der Nachprüfungsantrag den Anforderungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB genügt, steht auch nicht entgegen, daß der Antragsteller bisher kein Versicherungsangebot zur Variante 2 ("Allgefahren") abgegeben und auch nicht dargelegt hat, welchen Inhalt und welchen Prämiensatz ein solches Angebot haben werde. Es ist einem Unternehmen im allgemeinen nicht zumutbar, sich unter den von ihm für vergaberechtswidrig gehaltenen Bedingungen mit einem Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen, so daß die Antragsbefugnis nicht von einer (technisch und kalkulatorisch an sich möglichen) Angebotsabgabe abhängig gemacht werden darf (vgl. Kammergericht, Beschluß vom 5. 1. 2000 - KartVerg 11/99). Zwar wird vom OLG Koblenz (NZBau 2000, 445, 446) die Ansicht vertreten, bei unterlassener Angebotsabgabe im Vergabeverfahren erfordere die Darlegung der Antragsbefugnis den Vortrag des Antragstellers, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte. Unter den Umständen des vorliegenden Falls gilt dies jedoch nicht. Bei einer erneuten Ausschreibung für eine Vergabe im Offenen Verfahren kann und darf der Antragsteller damit rechnen, das der Antragsgegner (eventuell mit gutachterlicher Hilfe Dritter) für die anzubietende Sachversicherung genauere vertragliche Spezifikationen vorschreiben wird, was er im jetzigen Vergabeverfahren - wie er vorträgt - gerade unterlassen hat, weil es ihm mit hinreichender Genauigkeit nicht möglich gewesen sei. Solange der Antragsteller aber die zu erwartenden vertraglichen Spezifikationen nicht genau kennt, ist ihm eine verläßliche Angebotskalkulation nicht möglich. Folglich steht der zur Vergabeart gerügte Rechtsverstoß derzeit einer sinnvollen Angebotskalkulation entgegen. Für diesen Fall verlangt auch das OLG Koblenz (a.a.O.) im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis keinen Vortrag des Antragstellers, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte. Unter diesen Umständen reicht es aus, daß der Antragsteller am 24. 5. 2000 - unter Mitwirkung seines Vorstandsvorsitzenden - unzweideutig erklärt hat, er werde im Falle einer Neuausschreibung auch ein Alternativ-Angebot für eine Allgefahrenversicherung abgeben. Der Senat teilt die vom Antragsgegner geäußerten Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Erklärung nicht. Daß das bisherige Verhalten des Antragstellers im jetzigen Vergabeverfahren, insbesondere also das Unterlassen eines Alternativ-Angebots, zu solchen Zweifeln nicht berechtigt, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen (in diesem Absatz). Die (bestrittene) Behauptung des Antragsgegners, der Antragsteller habe in der Vergangenheit wiederholt zum Ausdruck gebracht, daß er im Bereich der Sachversicherungen keine "Allgefahren" versichern wolle, ist zu pauschal, unsubstantiiert und beweislos. Die als Anlage Bf l vorgelegten an Versicherungsmakler gerichteten Schreiben des Antragstellers, in denen von "Allgefahren* oder "allrisks" mit keiner Silbe die Rede ist, sind als Beleg oder Beweis für die Behauptung des Antragsgegners untauglich. Die Behauptung kann daher der Entscheidung des Senats nicht zugrunde gelegt werden. c) Seiner Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB hat der Antragsteller durch sein Schreiben vom 7. 9. 1999 vollauf genügt. Das ist im wesentlichen außer Streit, so daß Ausführungen hierzu nicht veranlaßt sind. Lediglich gegenüber der Einzelbeanstandung, das Konkurrenzangebot für die Abdeckung aller Sachrisiken zu einer Gesamtprämie von knapp 100.000 DM jährlich sei ein ungewöhnlich niedriges Angebot im Sinne des §25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und hätte demnach eingehender Nachprüfung bedurft, was der Antragsgegner offenbar unterlassen habe, wendet dieser "Präklusion" gemäß § 107 Abs. 3 Satz l GWB ein, weil der (angebliche) Verstoß nicht gerügt worden sei. Dieser Einwand ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil der Antragsteller erst während des Nachprüfungsverfahrens den Prämiensatz des (dem Betrage nach) günstigsten Konkurrenzangebots erfahren hat. Die Rügeobliegenheit besteht aber nur im Vergabe-, nicht im Nachprüfungsverfahren. Eine Obliegenheit zur (unverzüglichen) "außergerichtlichen" Erklärung einer Rüge entsteht somit nicht mehr, wenn der Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens, das er wegen eines anderen Vergaberechtsverstoßes beantragt hat, von einem weiteren Verstoß Kenntnis erlangt, den er - zulässigerweise - in das Verfahren einbringen will (vgl. Senatsbeschluß vom 5. 7. 2000 - Verg 5/99; OLG Gelle, Beschluß vom 30. 4. 1999 - 13 Verg 1/99). 2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags zur Sparte
Sachversicherung
Zu der noch nicht durch Zuschlag vergebenen Versicherungsdienstleistung der Sparte Sachversicherung ist der Nachprüfungsantrag begründet. Das bisherige Vergabeverfahren ist in zweifacher Hinsicht rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (§§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 Satz l GWB).
a) Rüge der Vergabeart "Verhandlungsverfahren" Der
Nachprüfungsantrag ist schon deshalb begründet, weil der Antragsgegner im bisherigen Vergabeverfahren den Vorrang des Offenen Verfahrens (§ 101 Abs. 2 und 5 GWB) vor dem Verhandlungsverfahren, für dessen Wahl die normierten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, mißachtet hat. Das hat die Vergabekammer im angefochtenen Beschluß bereits zutreffend festgestellt.
Zur Rechtfertigung seiner Wahl beruft sich der Antragsgegner auf die einzige überhaupt in Betracht kommende Bestimmung des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A. Danach können öffentliche Auftraggeber Aufträge (im Sinne des § l a VOL/A bzw. des § 100 Abs. l GWB) - unter der Voraussetzung der vorherigen Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung - im Verhandlungsverfahren vergeben, "wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge, insbesondere geistigschöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A, dergestalt sind, daß vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über Offene und nichtoffenen Verfahren vergeben zu können . "
Die in Bezug genommene Kategorie 6 des Anhangs I A besteht aus "finanziellen Dienstleistungen", untergliedert in "a) Versicherungsleistungen" und "b) Bankenleistungen (u.a.)". Es handelt sich um eine wortgetreue Übernahme des Art. 11 Abs. 2 Buchst, c der EG-Dienstleistungsrichtlinie (DLR) . Der Antragsgegner meint, ausweislich der Bezugnahme auf (u.a.) Versicherungsleistungen sei der europäische Richtliniengeber davon ausgegangen, daß diese speziellen Dienstleistungen in ihren vertraglichen .Spezifikationen nur selten so hinreichend bestimmt festgelegt werden könnten, daß sie im Wege des Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens vergeben werden könnten. Aus der Bezugnahme ergebe sich ein schwer zu widerlegendes Indiz dafür, daß die Voraussetzungen des Art. 11 Abs. 2 Buchst, c DLR und ebenso des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst. c VOL/A bei Versicherungsleistungen erfüllt seien. Insofern werde das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Offenem Verfahren und Verhandlungsverfahren zugunsten des letzteren erheblich eingeschränkt; das Verhandlungsverfahren sei sogar für Versicherungsdienstleistungen als Regelverfahren anzusehen. Die sich aus der Kategorie 6 des Anhangs I A ergebende Vermutung für die fehlende Beschreibbarkeit der vertraglichen Spezifikationen habe der Antragsteller nicht entkräftet.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Nach dem Wortlaut des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A (und des wortgleichen Art. 11 Abs. 2 Buchst. c DLR) stellt die Bezugnahme auf Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A weder eine Vermutung noch ein Indiz dafür dar, daß die dort genannten Versicherungsleistungen in ihren vertraglichen Spezifikationen vom öffentlichen Auftraggeber nicht hinreichend genau festgelegt werden können. Die Bezugnahme ist nur als Hinweis aufzufassen, daß bei Versicherungsleistungen (und sonstigen "finanziellen Dienstleistungen") nach der statistischen Häufigkeit eher als bei anderen Dienstleistungen (die nicht "geistig - schöpferisch" sind) eine Prüfung veranlaßt ist, ob das Verhandlungsverfahren in Betracht kommt. Es bleibt aber auch für Versicherungsdienstleistungen dabei, daß die Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung, also vom Offenen Verfahren, die Ausnahme von der Regel ist (vgl. Dreher, NVersZ 1999, 10, 14 und VersR 2000, 666, 668 u. 669) . Das bedeutet, daß in jedem Einzelfall genau und eher streng zu prüfen ist, ob die vertraglichen Spezifikationen des vom Auftraggeber benötigten' und/oder gewünschten Versicherungsschutzes nicht doch vom Auftraggeber selbst, eventuell mit Hilfe externer Fachspezialisten (vgl. § 6 Nr. l VOL/A), hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden können, ohne das Ziel (im Offenenoder Nichtoffenen Verfahren) zu verfehlen, den Auftrag auf das beste Angebot zu vergeben. Eine andere, das Verhandlungsverfahren bevorzugende Auslegung des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A (und das gilt auch für Art. 11 Abs. '2 Buchst, c DLR) stünde mit den übergeordneten vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere mit dem- Wettbewerbs- und dem Transparenzgrundsatz, nicht in Einklang. Insoweit hat der Senat keinen Zweifel, daß eine Übereinstimmung in der Auslegung des § 3a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A und des wortgleichen Art. 11 Abs. 2 Buchst. c DLR (einschließlich ihrer jeweiligen Bezugnahmen auf die Kategorie 6 des Anhangs I A) besteht. Das vom Antragsgegner vorgelegte Statement eines früheren EG- Kommissars (B) in Form eines an einen deutschen Versicherer (A AG) gerichteten Briefs (vom 31. 7. 1992, Anl. VSt 2), ' das zudem relativ unverbindlich und undifferenziert .formuliert ist ("Dieses Verfahren [erg.: Verhandlungsverfähren], das im Falle von Versicherungsverträgen wohl am häufigsten zur Anwendung kommen wird, wird auch dem von Ihnen angesprochenen Problem der Nachversicherung gerecht."), vermag ein Gericht nicht zu binden; es ist nach Art und Form unerheblich. Der Senat sieht daher keinen Anlaß, das Beschwerdeverfahren auszusetzen und dem EuGH die vom Antragsgegner formulierte Frage zu (2) zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vorzulegen. Das bedeutet, daß für die Vergabe von Versicherungsaufträgen, die bekannte oder gar schon bisher versicherte Risiken decken sollen, oder bei deren Ausschreibung auf weitgehend bereits vorhandenen Deckungskonzepten - eventuell mit einer Überarbeitung 'und Anpassung an den sich ändernden Versicherungsbedarf - aufgebaut werden .kann, eine Abweichung vom Offenen Verfahren in der Regel nicht in Betracht kommt (vgl. Dreher, NVersZ 1999, 10, 14 und VersR 2000, 666, 669; vgl. auch Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1064 re. Sp.). Diese Erwägungen treffen auch auf Gemeinden und Kreise zu, deren Versicherungsbedarf (bezogen auf die zu deckenden Risiken) sich im allgemeinen wenig ändert (vgl. auch Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1063 li. Sp.). Sollte die Bedarfssituation im Einzelfall anders beschaffen sein, so daß sie für die Neuvergabe von Versicherungsaufträgen das Offene und das nichtoffenen Verfahren als ungeeignet erscheinen läßt und die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigt, ist es die Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände darzulegen. Denn ihn trifft die Beweislast- für die Tatsachen, die die Ausnahme (des Verhandlungsverfahrens gegenüber den vorrangigen Vergabearten) rechtfertigen (vgl. Dreher VersR 2000, 666, 670). Dieser Darlegungslast ist der Antragsgegner nicht nachgekommen.
Im Gegenteil:
Der Antragsgegner hat keinen einzigen neuen Versicherungsbedarf, kein einziges neu hinzugekommenes und nunmehr zu deckendes Risiko vorgetragen. Er hat ferner keinen Risikobereich konkret genannt, für den das bisher bei ihm praktizierte Deckungskonzept unzureichend (geworden) sei und ein oder mehrere Versicherer sich bereit erklärt hätten, "bisher kaum versicherbare Risiken zu zeichnen und früher nur für hohe Prämien erhältliche Klauseln einzuarbeiten" (siehe den oben unter I. wiedergegebenen Vortrag des Antragsgegners). Die einzigen konkreten Beispiele, die der Antragsgegner als (positive) Ergebnisse des Verhandlungsverfahrens herausstellt, nämlich die Zusammenlegungen der Elektronik-Police mit der Versicherung für Gebäude und Inventar sowie der Sach- und TV- Risiken, belegen die Untauglichkeit des Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens nicht. Derartige Vorschläge für Zusammenlegungen hätten auch Fachspezialisten (vgl. § 6 Nr. l VOL/A) - z. B. A als nur für das Vergabeverfahren hinzugezogener beratender Dienstleister.- dem Antragsgegner zur Aufnahme in die Leistungsbeschreibung vorschlagen können, zumal} da die Variante "Allgefahren" ohnehin schon in seine "Ausschreibungsunterlagen" aufgenommen worden war. Der Antragsgegner trägt selbst vor, daß A in seinem Namen bei den Verhandlungen Verbesserungen der bisherigen Versicherungskonditionen vorgeschlagen und diese als "Mindestbedingungen" von den Bietern verlangt habe. Dies hätte der Antragsgegner mit Hilfe von A als beratendem Dienstleister auch in die Leistungsbeschreibung bei Offenem Verfahren aufnehmen können. Des VerhandlungsVerfahrens bedurfte es für solche Vorschläge nicht. Um die Innovationskraft der Versicherer auszuschöpfen, hätte der Antragsgegner - eventuell wiederum mit Hilfe eines Fachspezialisten (z. B. A - weite, zu dem Mittel greifen können, den Bietern die Einreichung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen zu gestatten. Die Inanspruchnahme eines Fachspezialisten, der bei der hinreichend genauen Festlegung vertraglicher Spezifikationen helfen soll, ist jedenfalls vorrangig vor der Wahl des Verhandlungsverfahrens.
Die weiteren, hier nicht im einzelnen behandelten Ausführungen des Antragsgegners, die der Rechtfertigung des Verhandlungsverfahrens dienen sollen (siehe oben Abschnitt I.), lesen sich wie eine abstrakte Darstellung neuerer Tendenzen auf dem Versicherungsmarkt, jedoch ohne konkreten Realitätsbezug zum vorliegenden Fall. Eins gibt der Antragsgegner in seinem Vortrag jedoch deutlich zu erkennen: Ihm ging es, bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens gerade auch um eine Erforschung des Versicherungsmarkts ("Ausschöpfung der Möglichkeiten, die sich aus der Deregulierung des Versicherungsmarkts ergeben haben") und um eine Prämiensenkung. Beide Ziele gehen jedoch am Tatbestand des § 3 a Nr. l Abs. 4 Buchst, c VOL/A vorbei und rechtfertigen gerade nicht das Verhandlungsverfahren (vgl. auch Dreher VersR 2000, 666, 669 li. Sp.).
Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die Voraussetzungen für die Vergabe des Auftrags zur Sparte Sachversicherung ' im Verhandlungsverfahren nicht erfüllt sind und daß der Antragsgegner hierfür das Offene Verfahren anwenden muß. Dieser Vergaberechtsverstoß, der das Vergabeverfahren von Beginn an betrifft, muß gemäß den §§ 123 Satz 2, 114 Abs. l Satz l GWB zur völligen Aufhebung der Ausschreibung führen. Daher kommt eine Entscheidung, wie sie der Antragsgegner hilfsweise beantragt, daß nämlich das Vergabeverfahren unter Einhaltung der verletzten Vorschriften fortgesetzt wird, nicht in Betracht. Es versteht sich von selbst, daß der Antragsgegner, wenn er den Versicherungsantrag zur Sparte Sachversicherung neu vergeben wird, die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat. Den Antragsgegner förmlich zu "verpflichten, das Vergabeverfahren (nach der hier beschlossenen Aufhebung) unter Beachtung der Rechtsauffassung . . . neu durchzuführen", wie es die Vergabekammer zusätzlich ausgesprochen hat, ist dem Senat verwehrt. Denn die Entscheidung, ob und wann der Antragsgegner ein Investitionsvorhaben, hier also die Vergabe des Versicherungsauftrags zur Sparte Sachversicherung, neu startet, hat der Antragsgegner allein zu treffen und zu verantworten.
b) Rüge der Übertragung des Vergabeverfahrens auf einen Versicherungsmakler
Der Nachprüfungsantrag ist aber auch deshalb begründet, weil der Antragsgegner die Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens in einem Ausmaß, das mit dem Wettbewerbsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot, dem § 2 Nr. 3 VOL/A und dem in § 6 Nr. 3 VOL/A enthaltenen Rechtsgedanken nicht mehr zu vereinbaren ist, auf einen Dritten (die Versicherungsmaklerin Aon) unter Inkaufnahme der bei diesem Dritten entstehenden Gefahr der Interessenkollision übertragen hat. Auch aus diesem Grunde ist das Vergabeverfahren rechtswidrig und verletzt den Antragsteller -in seinen Rechten. Damit entscheidet der Senat auch zu diesem Aspekt des Falls (im Ergebnis) in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluß der Vergabekammer sowie mit dem von ihr zitierten Beschluß des OLG Rostock vom 29. 9. 1999 (NZBau 2000, 479 = VersR 1999, 1511, mit Anm. von Dreher S. 1513).
Dem Antragsgegner ist zuzugeben, daß XXX im vorliegenden Vergabeverfahren nicht mit der Funktion eines (bloßen) Sachverständigen im engeren Sinne betraut war, so daß eine direkte Anwendung des § -6 Nr. 3 VOL/A ausscheidet. Aon sollte nämlich nicht lediglich (und auch nicht unparteiisch wie ein Sachverständiger im eigentlichen Sinne) zur Klärung rein fachlicher Fragen mitwirken (§ 6 Nr. l VOL/A), sondern sollte umfassend die Interessen des Antragsgegners im Vergabeverfahren vertreten. Das aber verschaffte A ungleich größere Einflußmöglichkeiten, als sie im allgemeinen einem Sachverständigen (i. S. d. § 6 Nr. l u. 3 VOL/A) zufallen: Aon wurde vom Antragsgegner insgesamt damit beauftragt, das europaweite Ausschreibungsverfahren über Versicherungsdienstleistungen durchzuführen. Die umfassende Vollmacht hierzu enthielt schon der Vertrag vom 28. V./2. 8. 1999 unter Ziffer 4. Ad gestaltete und formulierte den Ausschreibungstext, gab bei der Bezeichnung des Auftraggebers sowie für die Adressierung der Teilnahmeanträge .nur ihre Anschrift an, so daß etwaige Bewerber sich ausschließlich an sie verwiesen sehen mußten, und bestimmte als Vergabeart das Verhandlungsverfahren, das ihrem Berufszweig entsprach. Konsequenterweise war es auch AM, die nach Auswertung der Teilnahmeanträge die Angebotsaufforderungen und -unterlagen übersandte und dabei erklärte, daß die Angebote innerhalb einer bestimmten Frist an ihre Anschrift gerichtet werden sollten. ABI bestimmte den Zeitrahmen für die Verhandlungen, bot allen im Wettbewerb verbliebenen Bietern Verhandlungen an, und Aon war es auch, die dann die Verhandlungen mit den bereitwilligen Bietern durchführte. Schließlich wertete A alle Angebote aus, erstellte hierüber eine "Präsentation" (die "Präsentationsmappe" vom 7. 12. 1999 hat der Antragsgegner zu den Akten gereicht) und machte einen Vorschlag für die Auftragsvergabe, dem sich der Antragsgegner anschloß (vgl. das oben unter I. wiedergegebene Schreiben der A vom 14. 12. 1999).
Hierzu hat schon die Vergabekammer in ihrem Beschluß zutreffend festgestellt, daß die von A vorgelegte Präsentation nicht sämtliche Konditionen der Angebote der Bieter widerspiegelt (die Wiedergabe ist. sogar sehr lückenhaft und teilweise pauschalierend wie "Anforderungen erfüllt" oder "weitgehend erfüllt") . Aus der Präsentation ist daher auch für den Antragsgegner nicht sicher erkennbar, ob es sich bei dem preisniedrigsten Anbieter wirklich um den insgesamt wirtschaftlich günstigsten Anbieter handelt. So ergibt sich zwar aus der von A gefertigten Gegenüberstellung, daß die Z Versicherung zur Sparte Sachversicherung das Angebot mit dem bei weitem niedrigsten Prämiensatz abgegeben hat. Über weitere wichtige Einzelheiten wie Umfang der Grunddeckung, Ein und Ausschlüsse, Regulierungsverhalten usw. sind detaillierte Angaben in der Präsentation jedoch nicht enthalten. Insoweit ist der Antragsgegner auf die Wertung der A angewiesen, ohne selbst eigenständig beurteilen zu können, ob das "Z" Angebot tatsächlich das wirtschaftlich günstigste ist. Diesen Feststellungen der Vergabekammer hat der Antragsgegner nichts Erhebliches entgegengesetzt. Sein Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 19. 4. 2000, die Angebotswertung der A sei im eigenen Hause - auch durch den in Versicherungsfragen versierten Landrat selbst - mitgeprüft worden, ist blaß und unsubstantiiert geblieben. Ein Vergabevermerk (§ 30 VOL/A) über eine solche Mitprüfung ist nicht vorgelegt worden, obwohl hierzu nach den Feststellungen der Vergabekammer aller Anlaß bestanden hätte. Der Senat teilt auch die Ansicht der Vergabekammer, daß die vom Antragsgegner vorgenommene Beauftragung eines weiteren Versicherungsmaklers (K) als Sachverständigen die eigenverantwortliche Prüfung, Angebotswertung und Überprüfung der Tätigkeit der A nicht ersetzen konnte. Das folgt schon daraus, daß die Prüftätigkeit, die dem Sachverständigen übertragen wurde, unzureichend war. Ausweislich des Auftragsschreibens vom 1. 12. 1999 und der Auftragsbestätigung vom 3. 12. 1999 beschränkte sich der Auftrag des Sachverständigen K darauf, "den Sachvortrag der Fa. A am 7. 12. 1999 auf Schlüssigkeit zu prüfen". Bei dem "Sachvortrag" der A am 7. 12. 1999 handelte es sich laut dem Auftragsschreiben um die Präsentation der Ausschreibungsergebnisse (also einschließlich der Auswertung durch A) . Folglich ist festzustellen, daß der Gegenstand der Prüfung des Sachverständigen auf Schlüssigkeit (!) mit dem Inhalt der oben behandelten Präsentationsmappe (zumindest im wesentlichen) identisch ist. Dem entspricht es, daß der Sachverständige dem Antragsgegner nur vier Prüfungsstunden in Rechnung gestellt hat. Der realistischen Wertung der Vergabekammer, daß die vier Stunden auch nicht ansatzweise ausreichten, die Angebote in allen Einzelheiten einer Überprüfung zu unterziehen (was der Sachverständige ausweislich seines Testats vom 8. 12. 1999 auch nicht getan hat) und ein gesichertes Urteil über die von A vorgenommene Wertung abzugeben, ist nichts hinzuzufügen.
Bezüglich der eigenen Mitwirkung des Antragsgegners am Vergabeverfahren steht als sicher nur fest, daß er A ausgewählt hat, daß sein Hauptamt die von A übersandten Ausschreibungsunterlagen "kurz überprüft" und geringfügige Änderungen gewünscht hat (Aktenvermerk vom 4.10.1999), daß er durch einen oder mehrere Vertreter an der Präsentation der A am 7. 12. 1999 teilgenommen und sodann entschieden hat, dem Vorschlag der A zuzustimmen. Es soll auch davon ausgegangen werden, daß der Antragsgegner im Rahmen der Fähigkeiten seiner Vertreter die Präsentation der Ad ebenfalls auf Schlüssigkeit geprüft hat. Das alles hindert nicht die Feststellung, daß er die Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens fast vollständig auf die A übertragen und ihr überlassen hat. Das entspricht den weitgehenden Vollmachten, die er schon im Vertrag vom 28. 7./2. 8. 1999 der Aon erteilt hatte, und den Gründen, die ihn nach seinem Vorbringen zur Beauftragung der A bewogen haben: Die Einschaltung eines Versicherungsmaklers in das Vergabeverfahren sei schlechthin erforderlich, weil dem öffentlichen Auftraggeber auf dem Gebiet des Versicherungswesens der regelmäßig notwendige Sachverstand fehle; insbesondere wegen der hohen Komplexität und Unübersichtlichkeit des Versicherungsmarktes sei der Auftraggeber regelmäßig auf die Mitwirkung eines Versicherungsmaklers angewiesen, der über die notwendige versicherungsspezifische Sachkenntnis verfüge (S. 5 f. der Beschwerdeschrift).
So verständlich es auf der einen Seite ist, daß der öffentliche Auftraggeber nicht in allen Branchen, denen er bei der Auftragsvergabe begegnet, die hierfür erforderlichen Fachkenntnisse selbst zureichend haben kann, so bedenklich ist es doch auf der anderen Seite, ein Vergabeverfahren - wie im vorliegenden Fall - fast ganz einem kommerziellen Dienstleister zu überlassen. Gemäß § 2 Nr. 3 VOL/A gehört es zu den "Grundsätzen der Vergabe", daß Leistungen "unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen" an fachkundige', leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. Es handelt sich um eine (zwingende) MußVorschrift für die Vergabestellen: Das Vorhandensein der in der Vorschrift geforderten Eigenschaften bei den Bewerbern und die Angemessenheit der Preise der zu vergebenden Leistungen zu prüfen, wird hier zur Pflicht der Vergabestellen erhoben (vgl. Müller in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 4. Aufl., § 2 Rdnr. 22). Diese Vorschrift dient (auch) dem Schutz des in demselben § 2 (Nr. 1) VOL/A als vorrangiges Prinzip der Verdingungsordnung genannten Wettbewerbs vor Beeinträchtigungen (vgl. auch Müller, a.a.O., Rdnr. 26 u. 39). Das bedeutet, daß die Vergabestelle die ausschließliche und unteilbare Verantwortung dafür trägt, daß die Grundsätze der Vergabe, vor allem der zentrale Grundsatz ausreichenden Wettbewerbs, die aus ihnen sich ergebenden Einzelvorschriften der VOL/A und die in § 2 Nr. 3 .VOL/A besonders genannten Anforderungen gewahrt werden (Müller, a.a.O., Rdnr. 39). Da § 2 Nr. 3 VOL/A der Sicherung und Verstärkung der Vergabegrundsätze dient, können die in der Literatur teilweise geäußerten Bedenken, ob die Vorschrift mit Blick auf den "vorrangigen" § 97 Abs. 4 GWB wirksam sei und (gegebenenfalls) im vorliegenden Zusammenhang überhaupt eine rechtliche Bedeutung habe (Dreher VersR 2000, 666, 671; zustimmend: Boesen VersR 2000, 1063, 1065; Teichler VersR 2000, 295, 296), nicht als berechtigt angesehen werden. Entgegen der Ansicht von Teichler (a.a.O.) haben die Bestimmungen des Abschnitts 2 der VOL/A kraft der Anordnung ihrer Anwendung in § l Abs. l der (noch geltenden) Vergabeverordnung für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte Rechtsnormqualität. Es versteht sich von selbst, daß von den Vergabestellen nicht mehr verlangt werden kann, als sich die für die Beurteilung der Bewerber und der Angebotspreise benötigten Kenntnisse, falls sie sie noch nicht haben, mit den für die öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung stehenden Mitteln zu verschaffen (vgl. Müller, a.a.O., Rdnr. 25 u. 30). Darauf braucht hier indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Für den Streitfall entscheidend ist die Frage, ob, inwieweit und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber Abschnitte des Vergabeverfahrens einschließlich dazugehöriger Befugnisse auf einen Dritten übertragen kann, ohne daß dies auf eine unzulässige (und rechtswidrige) Delegation von Verantwortung hinausläuft.
Dabei braucht der Senat nicht dazu Stellung zu nehmen, ob und in welchem Ausmaß der öffentliche Auftraggeber Dritte schlechthin mit Aufgaben des Vergabeverfahrens und entsprechenden Befugnissen betrauen kann. (vgl. hierzu u. a. einerseits Dreher VersR 1999, 1513, 1514 u. 2000, 666, 671; Teichler VersR 2000, 296 f.; andererseits Müller, a.a.O., Rdnr. 39; Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1063; vgl. auch Boesen VersR 2000, 1063, 1065 re. Sp.). Im Streitfall konzentriert sich die Prüfung auf die Frage, ob es nach Vergaberecht hinnehmbar oder doch rechtswidrig ist, wenn der Dritte, dem der Auftraggeber die Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens fast vollständig übertragen hat, unmittelbar oder mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt ist (in dem gegenständlichen Sinne des § 6 Nr. 3 VOL/A). Eine derartige "Beteiligung" ist nämlich bei A festzustellen: Nach dem schriftlichen Vertrag (Ziffer 6.) mit dem Antragsgegner erhält A von diesem unter keinen Umständen eine Vergütung für ihr Tätigwerden. Diese Vertragsklausel beruht darauf, daß es in der Praxis üblich ist, daß der Versicherungsmakler seine Tätigkeit von demjenigen Versicherer vergütet erhält, mit dem er den Versicherungsvertrag zustande bringt (vgl. BGH NJW 1985, 2595 = VersR 1985, 930; Dreher VersR 2000, 666, 672). Die Grundlage für einen solchen Vergütungsanspruch wird durch eine besondere (eventuell auch konkludent zustande kommende) Courtagevereinbarung geschaffen (vgl. Dreher a.a.O.; die teilweise vertretene Ansicht, der Vergütungsanspruch bedürfe- keines Vertrags, sondern sei gewohnheitsrechtlicher Natur so: Boesen VersR 2000, 1063, 1064, m.w.N.; Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1062, m.w.N., ist abzulehnen, weil Entstehung und Geltung solchen Gewohnheitsrechts entgegen den §§ 652 Abs. l, 653 Abs. l BGB bisher nie nachgewiesen worden ist, vgl. Dreher a.a.O.). Die Courtage besteht üblicherweise aus einem Prozentsatz der Versicherungsprämie. Versicherungsmakler haben oft Rahmenverträge oder zumindest ständige Geschäftsbeziehungen mit mehreren Versicherern (vgl. Dreher VersR 1999, 1513, 1514; Klar in: Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen nach dem neuen Vergaberecht, i. J. 2000 hrsg. vom Forum Vergabe e.V., S. 31, 49; Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1062). Daraus folgt, daß A unter der Bedingung an- der Vergabe mittelbar beteiligt ist, daß einer derjenigen Versicherer den Zuschlag erhält, mit denen A z. B. während der Vergabeverhandlungen eine Courtagevereinbarung geschlossen hat oder mit denen sie ohnehin schon Rahmenverträge oder ständige Geschäftsbeziehungen unterhält. An einer dementsprechenden Vergabeentscheidung ist Aon daher unter dem Blickwinkel der eigenen unternehmerischen Belange interessiert; jedenfalls ist die Courtageerwartung objektiv geeignet, das Interesse an einem bestimmten Ergebnis des Vergabeverfahrens - bewußt oder unbewußt - zu wecken. Dat gilt auch dann, wenn die erstmals im Schriftsatz vom 30. 3. 2000 (S. 5) - ohne jede Zeitangabe - aufgestellte Behauptung des Antragsgegners zutreffen sollte, daß er sich gegenüber A bereit erklärt habe, die Courtage für den Fall selbst zu entrichten, daß hierüber keine Vereinbarung zwischen dem Antragsteller, und der A zustande komme. Denn ein effizienter Versicherungsmakler wie A wird geneigt sein, ein solches subsidiäres Provisionsversprechen seines Auftraggebers und ständigen Vertragspartners möglichst nicht in Anspruch zu nehmen. In diesem Zusammenhang ist als weiteres Defizit der Ausschreibung und der den Bewerbern zur Angebotsabgabe übersandten "Ausschreibungsunterlagen" festzustellen, daß die Höhe der von A erwarteten Courtage nicht fixiert und mitgeteilt worden ist. Eine solche Angabe, hätte wenigstens zur Transparenz zu diesem Punkt bbeigetragen und hätte es eine Versicherer, der - wie der Antragsteller - es ablehnt, mit Versicherungsmaklern Courtagevereinbarungen zu schließen, ermöglicht, sich in der Prämienkalkulation auf diesen Punkt einzustellen (bei der Wertung der Angebote des Antragstellers hat A dem angebotenen Prämiensatz noch eine fiktive Courtage hinzugerechnet, um - wie- der Antragsgegner vor dem Senat erläuterte - eine Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten herzustellen). Das unterlassen der Festlegung der- Courtage in den Ausschreibungsunterlagen hat zur weiteren Folge, daß es A damit ermöglicht wurde, in die Verhandlungen mit den einzelnen Bietern die Höhe der Courtage als Verhandlungspunkt mit einzubeziehen, wie die Vergabekammer zutreffend erwogen hat. Ob A von dieser faktischen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist nach dem Vortrag des Antragsgegners unklar geblieben. Jedenfalls haftete den von A mit Duldung des Antragsgegners erstellten Ausschreibungsunterlagen objektiv die Gefahr zu solchem Vorgehen bei den vorgesehenen Vergabeverhandlungen an.
Ein weiterer Aspekt, aus dem eine mittelbare Beteiligung der A an der Vergabe resultiert, ist die mit dem Antragsgegner (in den Ziffern 1., 3.. und 4. des Vertrags vom 28. 7./2. 8. 1999 näher) vereinbarte anschließende Betreuung und Verwaltung der durch die Vergabe zustande kommenden Versicherungsverträge (ebenso OLG Rostock, a.a.O.). Wiederum unter dem Blickwinkel der eigenen Unternehmensbelange muß A daran interessiert sein, daß der Zuschlag einem Versicherer erteilt wird, der komplikationslos bereit ist, mit ihr A bei der Vertragsdurchführung zusammenzuarbeiten; jedenfalls ist auch hier eine solche Zukunftserwartung objektiv geeignet, das Interesse an einem bestimmten Ergebnis des Vergabeverfahrens - bewußt oder unbewußt - zu wecken. Dieser Aspekt hat im übrigen seinen Niederschlag gefunden in den Ziffern 12 und 14 der Bekanntmachung der Ausschreibung: Gemäß Ziffer 12 gehörten zu den Mindestbedingungen Angaben des Anbieters, die seine Erfahrungen im Umgang mit Maklergeschäft belegen; und gemäß Ziffer 14 war die Erfüllung auch dieser Mindestbedingung ein Teil der "Zuschlagskriterien". Ob die Feststellung der Vergabekammer zutrifft, daß später die Wertung der Angebote von diesem Kriterium nicht abhängig gemacht wurde, ist zweifelhaft (in der Präsentationsmappe findet sich eine Übersicht zur "Generellen Bewertung der Bewerber", in der die Rubrik "Zusammenarbeit mit Makler" enthalten und bei allen Bewerbern mit ."Ja" ausgefüllt ist), kann aber dahinstehen. Die Ziffern 12 und 14 der Bekanntmachung verdeutlichen jedenfalls ? den Stellenwert dieses Aspekts für XXX.
Daß die beiden vorgenannten Aspekte (Courtage; Betreuung des Versicherungsvertrags nach der Vergabe in Zusammenarbeit mit dem Versicherer) objektiv eine mittelbare Beteiligung des Versicherungsmaklers (A) an der Vergabe ergeben, so daß § 6 Nr. 3 VOL/A - wäre A als "Sachverständiger" anzusehen - direkt anzuwenden wäre, kann ernstlich nicht bezweifelt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß jeder, der mit der Durchführung einer Ausschreibung beauftragt sei, in Form der Vergütung (gemeint: zu zahlen vom Auftraggeber) an dem Ergebnis der Ausschreibung ein Interesse habe (so Dreher VersR 1999, 1513, 1514) . Das ist nicht die in § 6 Nr.. 3 VOL/A gemeinte (mittelbare) "Beteiligung" an der Vergabe, nämlich an einer bestimmten Art des Ergebnisses der Vergabe (hier: Zuschlag, der eine Courtagezahlung des ausgewählten Versicherers und dessen bereitwillige Zusammenarbeit zur Folge hat), sondern nur die Tätigkeitsvergütung für das Vergabeverfahren bei Personenidentität des Auftraggebers und des Zahlungspflichtigen. Eine solche Tätigkeitsvergütung, die auch ein vom Auftraggeber hinzugezogener Sachverständiger verdient und erhält, ist in § 6 Nr. 3 VOL/A selbstverständlich nicht gemeint. Fraglich kann nur sein, ob zu der faktischen (mittelbaren) Beteiligung an einem bestimmten (potentiellen) Vergabeergebnis das der Versicherungsmakler im übrigen tatsächlich beeinflussen kann, für die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes noch eine konkrete und kausale Benachteiligung des die Nachprüfung betreibenden Antragstellers festgestellt werden muß (so Boesen VersR 2000, 1063, 1067 f.; so wohl auch Dreher VersR 2000, 666, 671, 674 li. Sp. u. 675 li. Sp.; anders wohl noch in VersR 1999, 1513 unter I. 1.; Teichler, VersR 2000, 295, 297, hält die Einschaltung eines Versicherungsmaklers nie für diskriminierend; a. A. Müller-Stüler VersR 1999, 1060, 1062). Ein solches Verlangen greift jedoch aus folgenden Gründen zu kurz: Interessenkollisionen der vorliegenden Art sind für' die Wahrung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gefährlich und daher besser zu vermeiden. Ob sie sich real in diskriminierender Weise zum Nachteil eines Bieters (der z. B. zu einer Courtagevereinbarung nicht bereit ist) auswirken, kann oft erst - wenn überhaupt - am Ende des Vergabeverfahrens bei der Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung festgestellt werden, wie gerade der. vorliegende Fall zeigt. Jenes .Verlangen nach Kausalitätsfeststellung würde bedeuten, daß der Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag bis zu diesem späten Zeitpunkt warten müßte, obwohl die für den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz schädliche Interessenkollision seit langem bekannt war. Das widerspricht dem im Vergaberecht geltenden Beschleunigungsgrundsatz und kann auch kaum mit dem Normzweck des § 107 Abs. 3 Satz l GWB in Einklang gebracht werden. Danach wird es einem Bewerber, der einen Vergabefehler erkennt, mit der Rechtsfolge des Ausschlusses des Nachprüfungsrechts verwehrt, auf den Fehler - anstatt ihn unverzüglich zu rügen - zu .spekulieren, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, und die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erst dann einzufordern, wenn seine Spekulation nicht aufgeht (Begr. der BReg. Zum Entwurf des VergaberechtsÄndG, BT-Drucks. 13/9340, S. 17). Hinzu kommt folgendes: Bei Interessenkollisionen der vorliegenden Art, die sich bei der Auswahl von Bewerbern oder bei der Wertung abgegebener Angebote in einer Verletzung des Wettbewerbs- und/oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes auswirken können (aber nicht müssen), wird es wegen der Wertungs- und Beurteilungsspielräume auf Auftraggeberseite einem Bewerber in der Regel kaum gelingen, eine tatsächlich geschehene Diskriminierung nachzuweisen. Da aber die Gefahr, daß Bieter durch die Übertragung zahlreicher und für das Vergabeverfahren wesentlicher Befugnisse auf Dritte trotz deren eigenem wirtschaftlichen Interesse an bestimmten Vergabeergebnissen benachteiligt werden, aus der Sphäre des Auftraggebers stammt, die Entstehung der Gefahr also ihm zuzurechnen ist, ist eine Beweislastumkehr gerechtfertigt (im Ergebnis ebenso: OLG Rostock NZBau 2000, 479, 481 = VersR 1999, 1511, 1512 f.; BayObLG NZBau 2000, 259, 261 = EWiR § 97 GWB 1/2000, 531 f.).
Daraus folgt: Die fast vollständige Übertragung der Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens auf die A, die unter den Aspekten der Courtage und der sich an den Zuschlag anschließenden Betreuung des Versicherungsvertrags in Zusammenarbeit mit dem Versicherer in einem dem § 6 Nr. 3 VOL/A entsprechenden Sinne mittelbar an der Vergabe beteiligt ist, verstößt gegen § 2 Nr. 3 VOL/A in Verbindung mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz und Diskriminierungsverbot unter Heranziehung des in § 6 Nr. 3 VOL/A enthaltenen Rechtsgedankens. Die Anwendung dies Rechtsgedankens ist gerechtfertigt, weil bei gleiche Interessenkollision, wie sie in § 6 Nr. 3 VOL/A umschrieben ist, die Einflußmöglichkeiten eines Versicherungsmaklers in der Position wie A auf das Vergabeverfahren ungleich größer sind als diejenigen eines Sachverständigen. Dieser Rechtsanwendung kann nicht, wie der Antragsgegner meint, die auch vom BGH (NJW 1985, 2595 = VersR 1985, 930) anerkannte These von der treuhänderähnlichen Sachwalterstellung des Versicherungsmaklers entgegengehalten werden. Denn diese These gilt nur für das Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und der Versicherungsnehmer (= Auftraggeber), nicht aber für das Mehrpersonenverhältnis des Vergabeverfahrens, in dem es auch zum Schutz der im Wettbewerb stehenden Bieter darum geht, daß der Auftraggeber auf den Versicherungsmakler nicht zuviel Verantwortung delegiert. Es besteht auch kein Grund, im vorliegenden Zusammenhang dem EuGH die vom Antragsgegner formulierte Frage zu (1) zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vorzulegen. Der freie Dienstleistungsverkehr wird gemäß den Art. 49 ff. EG nicht schrankenlos gewährleistet. Er. hat selbstverständlich die speziellen EG-rechtlichen Nonnen zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten. Da im Streitfall der Wettbewerbsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot von entscheidender Bedeutung sind und beide Prinzipien auch zu den wichtigsten EG-Vergaberegeln gehören, hat der Senat keine Zweifel, daß seine Entscheidung des Streitfalls mit den Art. 49 ff. EG vereinbar ist. Dem Auftraggeber steht es frei, zu beweisen, daß der Antragsteller durch die Einschaltung des Versicherungsmaklers A nicht benachteiligt worden ist. Diesen Beweis hat der Antragsgegner indessen nicht geführt. Es kann - nicht zuletzt wegen des von A angewendeten Verhandlungsverfahrens - auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Antragsteller in der Sparte Sachversicherung durch das von A gestaltete Vergabeverfahren tatsächlich benachteiligt worden ist. Das wird nicht etwa schon dadurch widerlegt, daß der Antragsteller in den übrigen drei Versicherungssparten den Zuschlag erhalten hat. Bezüglich der Prämien sind dies die weniger attraktiven Versicherungsverträge; die vom Antragsteller angebotenen Prämiensätze summieren sich (ohne das fiktiv hinzugerechnete Makler-"Honorar") auf 73.979,50 DM jährlich. Demgegenüber macht die vom Antragsteller verlangte Jahresprämie für die Sachversicherung allein 184.006,60 DM aus (selbst die vom preisniedrigsten Bieter geforderte Jahresprämie von 99.712,80 DM fällt noch höher aus).
Auch der unter II. 2. b) behandelte Vergaberechtsverstoß, der dem Vergabeverfahren von der Ausschreibung an anhaftet, muß zur Aufhebung der Ausschreibung führen. Auf die Ausführungen unter II. 2 a), am Ende, wird Bezug genommen.
3. Feststellungsantrag
Der Feststellungsantrag, für die drei Versicherungssparten, in denen der Antragsteller inzwischen den Zuschlag erhalten hat, festzustellen, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, ist (seit dem wirksamen Zuschlag) unzulässig. Darauf hat der Senat den Antragsteller in der letzten mündlichen Verhandlung hingewiesen. In der ersten mündlichen Verhandlung, als der Zuschlag noch nicht erteilt war, resultierte die Anregung des Senats an den Antragsteller, den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der drei Versicherungssparten für erledigt zu erklären und insoweit die in §§ 123 Satz 3, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB vorgesehene Feststellung zu beantragen, aus folgenden Erwägungen: Da der Antragsgegner beabsichtigte, diese Versicherungsaufträge dem Antragsteller zu vergeben, und dies am 19. 4. 2000 nochmals ausdrücklich bekräftigte, hätte eine Bestätigung des Beschlusses der Vergabekammer (Aufhebung des Vergabeverfahrens) nicht nur dem Antragsgegner, sondern auch dem Antragsteller nur geschadet. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bot sich als prozessuales Mittel an, den Nachprüfungsantrag für erledigt zu erklären, damit der Weg zum Vertragsschluß frei wurde. Solange aber .der Vertrag noch nicht geschlossen war, sondern nur eine (nicht ' einklagbare) Absichtserklärung des Antragsgegners bestand, konnte ein Feststellungsinteresse für die oben genannte Feststellung nicht abgelehnt werden. Das hat sich jedoch seit der Zuschlagserteilung geändert. Die Ansicht, das ?Feststellungsinteresse sei allein schon aus § 97 Abs. 7 GWB abzuleiten, trifft für. den Zeitraum, ab dem die vorherige Rechtsverletzung durch Auftragsvergabe an den (vormals) Verletzten endgültig beseitigt worden ist, nicht zu. Da der Antragsteller die Aufträge in den drei Versicherungssparten erhalten hat, stehen ihm - wie er selbst einräumt - keine Schadenersatzansprüche zu, so daß der Feststellungsantrag auch nicht der Vorbereitung solcher Ansprüche dienen kann. Schließlich rechtfertigt auch der Aspekt der "Wiederholungsgefahr es nicht, das Feststellungsinteresse zu bejahen. Es ist völlig ungewiß, ob, wann und vor allem zu welchen Konditionen der Antragsgegner (weitere) Versicherungsdienstleistungen ausschreiben wird. Daher ist nicht ersichtlich, daß für den Antragsteller eine vom Senat Antrags gemäß getroffene Feststellung in absehbarer Zeit irgendeinen sinnvollen Nutzen bringen könnte.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug beruht auf § 128 Abs. 3 Satz l GWB. Das gilt auch für den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der drei Versicherungssparten, für die der Antragsgegner schon am 14. 12. 1999 erklärt hat, er wolle dem Antragsteller den Zuschlag erteilen. Der Antragsteller hätte zwar damals schon den Nachprüfungsantrag selbst für erledigt erklären können, hätte aber - wie sich aus den Ausführungen unter II. 3. in Verbindung mit denjenigen unter II. 2. ergibt - mit Erfolg die in § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB vorgesehene Feststellung beantragen können. Das Feststellungsinteresse für diesen Antrag ist erst im zweiten Rechtszug (nach dem 19. 4. 2000) entfallen. Die Kostenentscheidung für den zweiten Rechtszug folgt aus der analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 und 4 GWB (vgl. Senatsbeschluß NZBau 2000, 45, 49).
OLG Düsseldorf, 18.10.2000, Verg 3 / 00
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstellen
VergabeR 1/2001, 45
NZBau 3/2001, 155
zuletzt überarbeitet
23.06.2006