VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2000 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2000, Verg 28 / 00
Normen:
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 15.11.2000, VK 2 - 34 / 00
Leitsatz (redaktionell):
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers. Sie bezweckt nicht den Schutz des Bieters selbst vor seinem eigenen, zu niedrigen Preis. Es ist der Vergabestelle nicht verwehrt, auch sog. Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern sie nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht leisten könne.
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ist allerdings dann bieterschützend, wenn die Unterangebote vom Auftraggeber nicht nur aus Selbstschutz, sondern auch mit Blick auf die Verpflichtung aus § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A, ungesunde Begleiterscheinungen im Wettbewerb zu bekämpfen, unterbunden werden muss.
Entscheidungstext:
In dem Vergabe-Nachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht XXX und die Richter am Oberlandesgericht XXX und XXX
am 19. Dezember 2000
beschlossen:
1. Der Antrag der Antragstellerin vom 1. Dezember 2000, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. November 2000 (VK 2-34/00) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin wird gebeten, dem Senat eine etwaige Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren „XXX" unverzüglich anzuzeigen.
Gründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat nach derzeitigem Erkenntnisstand keine Aussicht auf Erfolg. Das hat nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Folge, daß der auf § 118 Abs. l Satz 3 GWB gestützte Antrag zurückgewiesen werden muß, ohne daß es noch auf eine Interessenabwägung gemäß § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB ankommt.
Die sofortige Beschwerde wird damit begründet, daß die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen, der sie den Zuschlag erteilen möchte (Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.10.2000), gemäß § 25 Nr. 3 Abs. l VOB/A vom Vergabeverfahren hätte ausschließen müssen, weil die Beigeladene ihrem Angebot einen unangemessen niedrigen Preis zugrunde gelegt habe (S. 4 der Beschwerdeschrift). Der Antragsgegnerin kann jedoch bezüglich dieser Vorentscheidung vom 20.10.2000 ein Vergaberechtsfehler nicht vorgeworfen werden.
Der Senat kann die Streitfrage, ob § 25 Nr. 3 Abs. l VOB/A in seiner zweiten Alternative („unangemessen niedriger Preis") überhaupt eine bieterschützende Vorschrift im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 Satz l GWB ist (vgl. einerseits Beschluß des BayObLG vom 12.09.2000 - Verg 4/00 - Umdruck S. 22 f.; andererseits: OLG Gelle NZBau 2000, 105; OLG Thüringen BauR 2000, 396, 401 f.), hier offen lassen. Fest steht jedenfalls, daß die Vorschrift in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers dient, der bei der Zuschlagserteilung auf ein sogenanntes Unterangebot Gefahr laufen kann, daß der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mängelfrei zu Ende führt (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., A § 25 Rdnr. 45 und 48; Ingenstau/Korbion VOB, 13. Aufl., A § 25 Rdnr. 62 und 67). Keinesfalls bezweckt die Vorschrift den Schutz des Bieters selbst vor seinem eigenen, zu niedrigen Angebot (vgl. BGH NJW 1995, 737). Folglich kann es unter diesem Aspekt auch nicht zu einem Vergaberechtsfehler kommen, auf den sich ein anderer, höher kalkulierender Bieter zur Stütze seines Nachprüfungsantrags berufen könnte. Ohnehin ist es nicht der Sinn des § 25 Nr. 3 Abs. l VOB/A, den Bietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber nicht verwehrt, auch sogenannte Unterkostenpreise bei einer Auftragsvergabe zu akzeptieren, sofern er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (vgl. BGH a.a.O.). Es kann für einen - leistungsfähigen - Bieter zahlreiche, nicht zu beanstanden- de Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Einzelauftrag davon absieht,- einen sogenannten auskömmlichen Preis zu verlangen (z.B. das Motiv; einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Gemeinkosten zu erlangen, oder das Motiv eines Newcomers, ins Geschäft zu kommen). Es würde geradezu einen Verstoß gegen das - für die Auslegung des § 25 Nr. 3 Abs. l VOB/A verbindliche - europäische Richtlinienrecht bedeuten, wenn man einen öffentlichen Auftraggeber verpflichten würde, nur auskömmliche oder kostendeckende Preise der Bieter zu akzeptieren (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650, Erwägungsgründe 18 und 20 - Costanzo/Stadt Mailand) . Der öffentliche Auftraggeber ist allerdings verpflichtet, „ungesunde Begleiterscheinungen" im Wettbewerb „zu bekämpfen" (§ 2 Nr. l Satz 3 VOB/A). Diese Vorschrift hat bieterschützenden Charakter (vgl. Senatsbeschluß. NZBau 2000, 155 ff. - „Awista"). Wenn und soweit also
Unterangebote vom Auftraggeber nicht nur aus Selbstschutz, sondern auch mit Blick auf diese weitere Verpflichtung aus § 2 Nr. l Satz 3 VOB/A unterbunden werden müssen, wird man auch der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. l VOB/A bieterschützenden Charakter zumessen können (und wohl auch müssen). Dazu gehören Unterangebote, die als Angebote unter Einstands- preis in der zielgerichteten Absicht vorgenommen werden oder zumindest die Gefahr begründen, daß ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz (also nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden (vgl. Baumbach/ Hafermehl/ Wettbewerbsrecht 20. Aufl., § l UWG, Rdnr. 255 ff., 870 ff.). Es mögen dazu auch noch Unterangebote gehören, die den betreffenden Bieter selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so daß er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann. Eine Wettbewerbswidrigkeit eines solchen Unterangebots könnte darin gesehen werden, daß dieses für die anderen höher und kostendeckend anbietenden Mitbewerber die schädigende Konsequenz haben könnte, daß sie in einem Zeitpunkt, in dem sie den Auftrag gut hätten annehmen und durchführen können, den Auftrag nicht erhalten, zu einem späteren Zeitpunkt aber den Auftrag (nachdem der erste Auftragnehmer wegen seines Unterangebots gescheitert ist) wegen der weiteren Entwicklung - aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr übernehmen können.
Nach den vorstehenden Grundsätzen kann hier nicht festgestellt werden, daß die Antragstellerin durch die Vergabe- Vorentscheidung vom 20.10.2000 in ihren Rechten verletzt wird: Die Vergabekammer hat festgestellt, daß die Beigeladene zu ihrem Angebot (selbst wenn es sich um ein Unterangebot handeln sollte) steht (S. 14 des Beschlusses). Die Antragstellerin hat nur allgemeine Mutmaßungen geäußert, aber nicht andeutungsweise konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß die Beigeladene den hier zu vergebenden Vertrag nicht durchhalten und/oder nicht ordnungsgemäß erfüllen wird, wenn sich
ihr Angebotspreis nun doch als nicht kostendeckend erweisen sollte. Insofern ist es doch von Bedeutung, daß der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin (von dem sie meint, daß er auskömmlich sei) nur rund 7,8 % über demjenigen der Beigeladenen liegt. Ferner ist auch nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, daß die Beigeladene beabsichtigt oder zumindest die Gefahr heraufbeschwört, mit ihrem niedrigen Angebot bestimmte Mitbewerber (wie die Antragstellerin) vom Markt zu verdrängen. Gegen eine solche Annahme spricht sogar der Vortrag der Antragstellerin, daß die Beigeladene auf eine weitere Ausschreibung („Meuro", s. S. 19 f. der Beschwerdeschrift) ein weniger günstiges Angebot abgegeben hat, mit der Folge, daß dort die Antragstellerin als günstigste Bieterin den Zu-
schlag erhalten hat. Weitere Aspekte des (angeblichen) Unterangebots der Beigeladenen, die unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen
Verhaltensweise der Beigeladenen zu prüfen wären, stehen ersichtlich nicht zur Debatte. Nur vorsorglich sei auf folgendes hingewiesen: Daß in dem Angebotspreis der Beigeladenen als Einkaufspreis für den benötigten Strom – ohne die Durchleitungskosten - bei der ausersehenen Energielieferantin der Beigeladenen, der XXX, nur 1,01 Pf/kWh einkalkuliert sei (ein Preis, der auf dem Strommarkt nicht zu erzielen sei, so S. 30 der Beschwerdeschrift), ist eine unbewiesene Spekulation der Antragstellerin. Rechnerisch stehen im Rahmen des Angebotspreises der Beigeladenen für die Stromleistung 12,8 Pf/kWh zur Verfügung. Die Beigeladene hat der Antragsgegnerin nachgewiesen, daß sie ein bis zur Zuschlagsfrist verbindliches Angebot der XXX über die Stromleistung einschließlich aller Durchleitungsentgelte von 10,57 Pf/kWh habe. Dieser Preis erhöht sich noch um Abgaben und Steuern auf 12,00 Pf/kWh, so daß für die Beigeladene sogar noch eine „Manövriermasse" oder eine Sicherheitsmarge von 0,8 Pf/kWh verbleibt. Inwiefern dann das Angebot der Beigeladenen als nicht seriös bezeichnet werden könnte (und das ist die entscheidende Fragestellung, vgl. EuGH, a.a.O., Erwägungsgrund 20), ist nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin
(S. 18 ihres Schriftsatzes vom 12.12.2000) weist in diesem Zusammenhang überzeugend darauf hin, daß die Antragstellerin selbst für das Bauvorhaben „XXX" ein Angebot abgegeben hat, dem sogar ein niedrigerer Energiepreis als insgesamt 12,8 Pf/ kWh zugrunde liegt. Dieser Berechnung hat die Antragstellerin
in ihrer Replik vom 18.12.2000 nicht widersprochen. Darauf, daß die XXX ihr günstiges Angebot an die Beigeladene (angeblich) nicht über das Ende der Zuschlagsfrist hinaus verlängert habe, wie die Antragstellerin (pauschal) behauptet, kann die sofortige Beschwerde schon aus folgendem Grund nicht gestützt werden: Angegriffen ist mit dem Nachprüfungsantrag die Vergabe- Vorentscheidung der Antragsgegnerin vom 20.10. 2000. Zu diesem Zeitpunkt galt das Angebot der XXX noch. Ob und wie sich daran in Zukunft etwas ändern wird und wie sich das auf das Angebotsverhalten der Beigeladenen auswirken wird, steht noch nicht fest. Ferner brauchte insoweit die Antragsgegnerin noch keine weitere Entschließung im Vergabeverfahren zu treffen und hat es auch noch nicht getan. Vorsorglich sei nochmals darauf hingewiesen, daß auch für die Zeit nach Ende der ursprünglichen Zuschlagsfrist (31.10.2000) ein unseriöses Verhalten der Beigeladenen, das überhaupt einen Ausschluß aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen könnte (vgl. dazu EuGH, a.a.O.), nicht hervorgetreten ist.
Eine Kostenentscheidung ist für diesen Beschluß nicht veranlaßt. Über die Kosten wird einheitlich mit der Endentscheidung für die Beschwerdeinstanz entschieden werden.
OLG Düsseldorf, 19.12.2000, Verg 28 / 00
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
VergabeR 2/2001, S. 128
zuletzt überarbeitet
23.06.2006