VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2001 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.06.2001, Verg 3 / 01
Leitsatz (amtlich):
1. Die Anberaumung eines nach Ablauf der in § 113 Abs. 1 S. 1 GWB genannten Frist liegenden Verhandlungstermins kann nicht auch im Sinne einer Verlängerung der Entscheidungsfrist gewertet werden.

2. Nach Ablauf der Entscheidungsfrist kann die Vergabekammer nicht mehr in der Sache tätig werden. Die Kammer ist an die fiktive Ablehnung des Nachprüfungsantrags gem. § 116 Abs. 2 2. Hs. GWB gebunden.

3. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz kann nicht vom Vorliegen formeller Verfahrenseinleitungselemente (z.B. einer Ausschreibung) abhängig sein, weil im Unterlassen derartiger Formalia ein besonders schwerwiegender Vergaberechtsverstoß liegen kann. Erforderlich ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens. Danach ist der Verfahrensbeginn markiert durch (a) die Beschaffungsentschließung des öffentlichen Auftraggebers aufgrund einer spezifizierten Bedarfsermittlung und (b) die vom Zweck einer schlussendlichen Auftragserteilung bestimmte Vornahme organisatorischer und planerischer Schritte hin zur Bedarfsdeckung. Als solche Schritte kommen in Betracht: die Auswahl des Bedarfsdeckungsverfahrens (z.B. die Wahl einer Vergabeart), die Definition von Leistungsanforderungen oder Überlegungen betr. die Bestimmung des Kreises der Leistungserbringer. Noch nicht einem materiellen Vergabeverfahren zuzurechnen sind Kontaktaufnahmen mit potentiellen Vertragspartnern, welche sich ohne konkrete Beschaffungsinitiative auf Marktsondierung oder Marktbeobachtung beschränken oder der Vorbereitung eines politischen Willensbildungsprozesses dienen. Insoweit kann, weil die §§ 102 ff. GWB vorbeugenden Rechtsschutz nicht eröffnen, vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht stattfinden.

4. Primärer Vergaberechtsschutz steht jedenfalls dann offen, wenn die Verhandlungen des öffentlichen Auftraggebers mit einem Leistungserbringer so weit gediehen sind, dass lediglich der formelle Vertragsschluss aussteht und dass mit diesem Ende des Beschaffungsverfahrens die Unzulässigkeit primären Vergaberechtsschutzes verbunden wäre.

5. Ein materielles Vergabeverfahren liegt auch dann vor, wenn die öffentliche Seite als Gesellschafter einer Public-Private-Company im Rahmen eines Gesamtkonzepts sich darüber verständigt hat, dass im Rechtsverhältnis der Public-Private-Company erhebliche Änderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen eintreten sollen. Dabei kommt es nicht darauf an, welche Teile der Gesamtkonzeption unabhängig von der Beachtung von Vergabevorschriften durchführbar sind. Da das Gesamtkonzept vom öffentlichen Partner mitentwickelt ist, unterliegt das von ihm eingeleitete Vergabeverfahren der Nachprüfung als konzeptionelle Einheit, so dass dem öffentlichen Partner, sofern er nicht die Vorschriften des Vergaberechts befolgt, die Durchführung der Gesamtregelung untersagt werden muss, wenn auch nur eine Regelung des Gesamtkonzepts die Anwendung des Vergaberechts begründet. Denn es kann nicht zugelassen werden, dass mittels Hereinnahme eines vergaberechtsrelevanten Teils in ein sonst vergaberechtlich bedeutungsloses "Paket" das Vergaberecht umgangen wird.

6. Vereinbart der öffentliche Partner einer Public-Private-Company mit dem privatwirtschaftlichen Partner, dass ein zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der Public-Private-Company bestehendes Auftragsverhältnis erheblich erweitert werden soll, so bewirkt dieser Vertragsabschluss noch nicht die Unzulässigkeit einer Vergabeprüfung gem. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, weil die Gesellschafter Vereinbarung erst noch im Verhältnis des öffentlichen Auftraggebers zur Public-Private-Company umgesetzt werden muss.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J... und die Richter am Oberlandesgericht D... und K... auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2001
beschlossen:
1. Die auf § 116 Abs. 2 GWB beruhende Ablehnung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin wird aufgehoben.
2. Dem Antragsgegner wird untersagt, die Vereinbarung über die "Eckpunkte für die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31.05.2005/10", die er am 11.5.2000/16.5.2000 mit der T... AG (V...) abgeschlossen hat, in Verträgen mit der Beigeladenen umzusetzen, ohne die nachfolgende Ziffer 3. der Beschlußformel beachtet zu haben.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, für die Durchführung der unter 2. genannten Eckpunktevereinbarung zuvor Aufträge nur im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabe zu erteilen.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten der Vergabekammer und die Aufwendungen der Antragstellerin im Vergabekammerverfahren zu tragen.
5. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten seitens der Antragstellerin war schon in erster Instanz erforderlich.
6. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen werden zu je 50 % dem Antragsgegner und der Beigeladenen auferlegt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist ein mittelständisches Entsorgungsunternehmen mit Sitz in B... und S...
Der Antragsgegner ist öffentlichrechtlicher Träger der Abfallentsorgung im Kreis D.... Seit dem 30. 9. 1994 ist er zusammen mit der T... AG (damals noch in der Rechtsform einer GmbH) Mitgesellschafter der Beigeladenen, der Antragsgegner mit einem Anteil von 25,1 %, die T... AG mit einem Anteil von 74,9 % am Stammkapital von 4 Millionen DM. Gegenstand des Unternehmens der Beigeladenen (im folgenden auch mit der Abkürzung DDG bezeichnet) ist gemäß § 2 ihres Gesellschaftsvertrags "die Erfüllung von Aufgaben der Abfallentsorgung, die der Kreis D... auf die Gesellschaft übertragen hat oder übertragen wird oder die mit Zustimmung des Kreises D... von dritten Auftraggebern auf die Gesellschaft übertragen werden". Anläßlich des Eintritts des Antragsgegners in die beigeladene GmbH vereinbarten T... GmbH und er, daß er seine Stammeinlage in voller Höhe als Sacheinlage durch eine "unentgeltliche" Zurverfügungstellung des von der Beigeladenen genutzten Deponiegrundstücks in D... zu erbringen habe, und zwar für die Zeit vom 1. 1. 1994 bis zum 31. 12. 2005. Diesen Zeitraum - so ist in der Vereinbarung vom 30. 9. 1994 hinzugesetzt - "haben die Vertragsbeteiligten derzeit veranschlagt als die voraussichtliche Dauer des Deponiebetriebs einschließlich Rekultivierung". Ebenfalls am 30. 9. 1994 schlossen der Antragsgegner und die Beigeladene zum Zweck der Erfüllung der Sacheinlageverpflichtung eine "Nutzungsvereinbarung", nach der die Beigeladene die näher bezeichneten Grundstücke für den Betrieb der Deponie H... nutzt, und zwar "unentgeltlich" bis zum 31. 12. 2005. Das Wort "unentgeltlich" wurde im Vertrag erläutert: es werde für die Nutzung des Grundstücks kein Entgelt in Ansatz gebracht; die anschließende in der Vereinbarung festgehaltene Berechnung ergab, daß der kapitalisierte Wert des künftigen Nutzungsvorteils der Beigeladenen den Betrag der Stammeinlage des Antragsgegners abdeckte (und sogar noch etwas höher lag).
Am 30. 9. 1994 schlössen der Antragsgegner und die Beigeladene ferner einen "Rahmenvertrag über die Übertragung von Aufgaben der Abfallentsorgung" (im folgenden: Rahmenvertrag). Abs. 2 der Vorbemerkung des Rahmenvertrags lautet:
"Die Parteien beabsichtigen eine Neuordnung der vertraglichen Regelungen für die Übertragung von Aufgaben der Abfallentsorgung auf die DDG. Der nachfolgende Rahmenvertrag regelt die Grundlagen für die Durchführung der bereits auf die DDG übertragenen Aufgaben sowie für die Übertragung künftiger neuer Aufgäben. In ergänzenden Einzelverträgen werden - bezogen auf die jeweiligen Aufgabenbereiche - detaillierte Regelungen hinsichtlich der einzelnen Rechte und Pflichten der Parteien getroffen."
§ 1 des Rahmenvertrags hat folgenden Wortlaut:
"Gegenstand des Vertrags"
(1) "Der Kreis als entsorgungspflichtige Körperschaft bedient sich der DDG zur Erfüllung bestimmter Aufgaben der Abfallentsorgung gem. § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG als Erfüllungsgehilfe. Dies gilt für Aufgaben, die bereits vom Kreis auf die DDG bzw. deren Rechtsvorgängerin übertragen wurden, sowie für künftige Aufgaben, sofern sie durch den Kreis auf die DDG übertragen werden.
(2) Folgende Aufgaben sind an die DDG zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages übertragen und in den als Anlagen beigefügten Einzelverträgen näher konkretisiert:
a) Einrichtung, Betrieb, Rekultivierung und Nachsorge der Deponie H... (Anlage 1),
b) Rekultivierung und Nachsorge der Deponien I... und S... (Anlaga 2),
c) getrennte Erfassung und Entsorgung von Abfällen außerhalb der Deponie H..., z. B. Schadstoffen aus Haushaltungen, Kühlgeräten, Altreifen, Altpapier (Anlage 3),
d) Errichtung und Betrieb einer Mechanisch-Biologischen Restmüllbehandlungsanlage (MBRA) (Anlage 4),
e) Errichtung und Betrieb einer Kompostierungsanlage (Anlage 5).
(1) Die Bestimmungen dieses Vertrages gelten für die Erfüllung sämtlicher auf die DDG bereits übertragenen und künftig noch zu übertragenden Aufgaben der Abfallentsorgung, soweit keine besonderen Regelungen in ergänzenden Einzelverträgen getroffen sind."
§ 3 lautet im Abs. 1 Buchst. d:
"Der DDG obliegen folgende Pflichten:
Übernahme weiterer abfallwirtschaftlicher Aufgaben, sofern der Kreis dies wünscht."
§ 6 Abs. 2 des Rahmenvertrags beginnt mit den Worten:
"Soweit der Kreis abfallwirtschaftliche Maßnahmen und Leistungen an Dritte überträgt, ist die DDG auf Verlangen des Kreises verpflichtet, ... die Abrechnung der Leistungen ... vorzunehmen."
Am 11./1 6. 5. 2000 unterzeichneten der Antragsgegner und die T... AG eine "Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der D... Deponiegesellschaft mbH" (= der Beigeladenen) mit der Überschrift "Eckpunkte für die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31.05.2005/10" (im folgenden abgekürzt: EckPV). Zum Zweck der EckPV heißt es unter Ziffer 1. :
"1. Ausgangssituation:
1.1 Bedingt durch starke Mengenrückgänge beim Gewerbemüll konnten die entstandenen Kosten in der Vergangenheit nicht durch die im Rahmen der Entgeltordnung angelieferten Mengen ausgeglichen werden.
1.2 Um den sich aus der Deckungslücke ergebenden Erstattungsanspruch der DDG gegen den Kreis D... nicht geltend machen zu müssen, haben die Gesellschafter jährliche Vereinbarungen getroffen, wonach die Deckungslücke durch Fremdmüllanlieferungen der Firma T... geschlossen wurde.
1.3 Die mittlerweile zahlreichen Besprechungen auf den verschiedensten Ebenen, der Stand der Diskussionen zur TaSi und ihrer Fortschreibung, der Entwurf des AWP lassen eindeutig erkennen, daß die Fortführung des Deponiebetriebes in H... mit der Ablagerung organischen Abfalls zeitlich eng begrenzt ist. Damit wird sich das Problem der Deckungslücke für den Kreis zukünftig noch verschärfen.
1.4 Um mittelfristig Planungssicherheit für die Entwicklung der Entsorgungskosten für den Kreis D..., seiner angeschlossenen Kommunen_ und damit für den Bürger zu erhalten, wird nach Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern der DDG dieses Eckpunktepapier vereinbart.
Die Gesellschafter sind sich einig, alle Vereinbarungen dieses Eckpunktepapieres vertraglich zu regeln und unabhängig vom Vertragsabschluß ab 1.7.2000 faktisch gelten zu lassen."
In der nachfolgenden Ziffer 2 des EckPV wurden sodann Preise für die kommunalen Siedlungsabfälle und den Bio-Grünabfall "auf der Basis der bestehenden und anzupassenden Verträge ... zwischen dem Kreis D... und der DDG ... vereinbart", mit dem Zusatz (unter Ziffer 2.4), es handele sich um Festpreise bis zum 31. 5. 2005. Die nächste Ziffer 3 lautet auszugsweise:
"3. Vertragsgrundlagen
3.1 T... zahlt spätestens zum Zeitpunkt der Fälligkeit (3.4 [31.5.2005]) an den Kreis D... einen Betrag in Höhe von DM ... [Geschäftsgeheimnis]. Dieser Betrag ergibt sich mit seinen Teilbeträgen aus nachfolgenden Annahmen und Voraussetzungen.
3.2 Restverfüllung Deponie H...
3.2.1 T... verfüllt über die DDG das verfügbare Restverfüllvolumen bis auf Rekultivierungshöhen (ca. 1,8 Mio. cbm) und verpflichtet sich, bis 31.05.2005 Volumina für die jährlich anfallenden Satzungsmengen organischer und sonstiger Abfälle des Kreises vorzuhalten. T... kann bis zum 31.05.2005 organische Abfälle in H... anliefern und einbauen lassen. Grundlage für diese gesamte Vereinbarung ist zum einen, dass die Bezirksregierung der Ablagerung organischer Abfälle bis zum 31.05.2005 zustimmt, ferner daß der Rekultivierungsplan im Genehmigungsverfahren keine wesentlichen Einschnitte hinsichtlich des verfüllbaren Volumens von derzeit 1,8 Mio. cbm auferlegt bekommt.
3.2.2 T... übernimmt mit Ablauf der Vereinbarung die MBRA [= mechanischbiologische Restmüllbehandlungsanlage] ... sowie zugehörige Grundstücksflächen. Hierfür ist in dem unter 3.1 genannten Betrag ein Wert von DM ... [Geschäftsgeheimnis] eingerechnet. ...
3.3 Thermische Behandlung ab 2005
3.3.1 Ab dem 01.06.2005 bis zum 31.12.2010 übernimmt die DDG im Rahmen des laufenden Vertrages die Vorbehandlung (MBRA) und Verbrennung kommunaler Abfallmengen aus dem Kreis D... in Weisweiler. Hierfür sind in dem unter 3.1 genannten Betrag DM ... [Geschäftsgeheimnis] eingerechnet.
3.3.2 Ab dem 01.06.2005 wird ein thermischer Behandlungspreis in Höhe des mit Vereinbarungsbeginn geltenden Hausmüllpreises zuzüglich marktüblicher Transportkosten vereinbart.
3.3.3 Der DDG steht, bezogen auf den hier vereinbarten Hausmüllpreis, ein Wertsicherungsausgleich in Höhe einer nachvollziehbar vereinbarten "Inflationsrate" ab dem 01.07.2000 zu (....).
3.3.4 Es ist vereinbart, daß der hier geregelte thermische Behandlungspreis zu keiner Zeit den für Kreis und Stadt A... geltenden Behandlungspreis der AWA in Weisweiler übersteigen darf."
Ziffer 4 der EckPV listet die von der "Vereinbarung umfaßten Leistungen" auf:
- Betrieb der Deponie H...
- Betrieb der MBRA H... und Behandlung des kommunal eingesammelten Mülls aus dem Kreis
- Kompostierung und Verwertung von Grün- und Bioabfallen zu Festpreisen bis zum 31.05.2005. Für den Bio- und Grünabfall- wird ab dem 01.06.2005 mit 10-jähriger Laufzeit der dann gültige Marktpreis vereinbart^ Auf Planung und Bau einer eigenen Anlage im Kreisgebiet wird verzichtet.
- Betrieb Kleinanlieferstation
- Einsatz Schadstoffmobil
- Schadstoffentsorgung
- Verwertung von E-Schrott durch die Firma L... im Umfang der Vorkalkulation 2000
- Kühlschrankentsorgung
- Rekultivierung Deponie H... mit allen notwendigen Zwischenschritten ...
- Nachsorge Deponie H... bis 31.05.2015
- Nachsorge Deponie I... bis 31.05.2015
- Übernahme sämtl. Kosten bei Rechtsstreitigkeiten
Ziffer 6 der EckPV enthält schließlich die "Vereinbarung zum Einstieg in die Verbrennung":
"Der Kreis stimmt mit der Bezirksregierung ein Umstiegskonzept ab. In diesem Rahmen soll eine Gesamtmenge von 60.000 t im Zeitraum vom 01.07.2000 bis 31.05.2005 zur Verbrennung nach Weisweiler gebracht werden. Die DDG übernimmt vertraglich die Anlieferung in W... sowie die Finanzierung der Verbrennungskosten. Die DDG erhält die Disposition über den Bestand der für die Rekultivierung der Deponie H... angesammelten Rückstellungen. Sie übernimmt hieraus die Rekultivierung und Nachsorge für einen Zeitraum von 10 Jahren, gerechnet ab dem 01.06.2005. Der Kreis stimmt zu, daß sich die DDG der Fa. T... bedient, um die Leistungen für Rekultivierung und Nachsorge zu erbringen."
In der Presse wurde über die Kreisausschußsitzung, die der Unterzeichnung der EckPV unmittelbar voraufgegangen war, folgendermaßen berichtet:
"Weg frei für neuen Vertrag mit T...
Müllentsorgung für zehn Jahre sicher
Die Müllentsorgung im Kreis D... ist für die kommenden zehn Jahre gesichert. Mit den Stimmen von CDU und FDP verabschiedete der Kreisausschuß die Eckpunkte eines neuen Abfallwirtschaftskonzepts....
Der Deponiebetrieb in H... endet damit am 31. Mai 2005. Anschließend wird der Müll aus dem Kreisgebiet zur Verbrennungsanlage nach W... gebracht. Mit der Grundsatzentscheidung im Kreisausschuß wurde der Weg frei für einen neuen Vertrag zwischen dem Kreis und dem Entsorgungsunternehmen T..., der zehn Jahre gelten soll. Einzelheiten müssen noch abgestimmt werden, doch die Richtung ist klar: T... übernimmt die Nachbehandlung der Deponie bis zum Jahre 2015. Außerdem zahlt der Entsorger neun Millionen Mark an den Kreis.
..." (Meldung der "A... Nachrichten" in "anonline-Nachrichten" vom 10.05.2000, Anl. BF 19 = Bl. 43 f. d. A. der Vergabekammer)
In einer Korrespondenz, die den Abfallwirtschaftsplan (AWP) betraf, teilte der Antragsgegner auch dem Regierungspräsidenten in K... den Zusammenhang einer Kreisausschußsitzung mit der EckPV mit ("... Sitzung des Kreisausschusses vom 9.5.00 und der direkt danach erfolgten Unterzeichnung einer Vereinbarung des Kreises mit der Fa. T... ...", Bl. 8 d. A. der Vergabekammer). Mit Schreiben vom 21. 8. 2000 forderte der Regierungspräsident in K... zu der ihm "bekanntgewordenen" Tatsache, "daß der Kreis D... ohne öffentliche Ausschreibung einen Entsorgungsvertrag über den gesamten im Kreis entstehenden Abfall mit der Firma T... geschlossen hat", den Antragsgegner zur Stellungnahme auf (Bl. 11 d. A. der Vergabekammer). In seiner Antwort vom 23. 10. 2000 erklärte der Antragsgegner, die Annahme, er habe einen Entsorgungsvertrag mit der Firma T... geschlossen, sei unzutreffend, und erinnerte daran, daß er mit 25,1 % an der D... Deponiegesellschaft beteiligt sei. Daran anschließend fuhr er fort:
"Innerhalb dieser bestehenden Gesellschaft haben sich die Gesellschafter Kreis D... und T... AG über Eckpunkte der Abfallwirtschaft geeinigt. Diese Eckpunkte berücksichtigen die neuen Gegebenheiten in der Region und im Kreis D... resultierend aus dem Abfallwirtschaftsplan der Bezirksregierung, dem Abfallwirtschaftskonzept des Kreises D... und den heute" gegebenen gesetzlichen Vorgaben einschließlich der TA-Siedlungsabfall.
Mit dieser Einigung sollen die seit 1994 bestehenden Vereinbarungen zwischen der DDG und dem Kreis D... angepaßt werden. Mit diesen Verträgen ist die langfristige Entsorgung der im Kreis D... entstehenden Abfälle auf die DDG Überträgen worden. Die hier erzielte Einigung zwischen den Gesellschaftern einer bestehenden Gesellschaft unterliegt keiner Ausschreibungspflicht und wird auch vom GWB nicht erfaßt. Eine ... Stellungnahme zu der vergaberechtlichen Situation erübrigt sich daher." (Anl. BF 7)
Schon mit Schreiben vom 21. 2. 2000 hatte sich die Antragstellerin an den Antragsgegner mit einer "Bewerbung" gewandt, die sie damit einleitete, sie habe aus Pressemitteilungen erfahren, es werde eine Privatisierung der kommunalen Abfallwirtschaft der Stadt D... und der D... Deponiegesellschaft mbH [= der Beigeladenen] geplant. Hierzu bekundete die Antragstellerin in der "Bewerbung" ihr Interesse und stellte dem Antragsgegner ihr "Unternehmen mitsamt seinem Leistungsspektrum im Bereich der Entsorgungs- und Verwertungsdienstleistung" vor. Sie bat den Antragsgegner, sie "nach ... Prüfung bei der geplanten Privatisierung einzubeziehen". In seiner Antwort vom 28. 2. 2000 wies der Antragsgegner darauf hin, er habe in der Abfallentsorgung nur eine Teilzuständigkeit und könne daher zu Absichten der Stadt Düren nichts mitteilen. Er fügte hinzu:
"Auf Seiten des Kreises ist durch die Übertragung der Aufgaben auf die DDG bereits vor Jahren eine Privatisierung erfolgt. Vertragliche Bindungen existieren und sollen auch nicht einseitig aufgelöst werden."
Mit Schreiben vom 14. 9. 2000 wandte sich die Antragstellerin an den Regierungspräsidenten in K... mit den Worten: "Wie aus verschiedenen Pressemitteilungen zu. entnehmen ist, beauftragte der Kreis D... ein Entsorgungsunternehmen mit der Abfallentsorgung. Da uns von einer Ausschreibung nichts bekannt ist, bitten wir Sie zu prüfen, ob eine solche stattgefunden hat". Die Bezirksregierung K... leitete das Schreiben Anfang Oktober 2000 an den Antragsgegner weiter ("mit der Bitte um umgehenden Bericht zu den vorgetragenen Einwänden"). Unter dem 14. 11. 2000 erklärte die Antragstellerin gegenüber dem Regierungspräsidenten, daß ihr (vorgenanntes) Schreiben vom 14. 9. 2000 als eine förmliche Einleitung eines Vergabeprüfverfahrens bei der zuständigen Stelle zu werten und zu behandeln sei. Dieses Schreiben ging (nach Weiterleitung) am 23. 11. 2000 bei der Vergabekammer (bei der Bezirksregierung K...) ein. Nach einer Rückfrage der Vergabekammer (vom 24. 11. 2000) reichte die Antragstellerin am 29. 11. 2000 ihren "Nachprüfungsantrag gemäß § 108 GWB" vom 28. 11. 2000 ein, in dem sie unter Beifügung der oben auszugsweise wiedergegebenen Meldung der "A... Nachrichten" vom 10. 5. 2000 erklärte,
"hiermit stellen wir einen Nachprüfungsantrag gemäß § 108 GWB bezüglich der Vergabe eines öffentlichen Auftrags des Landkreises D... an die Fa. T... oder an eine ihrer Beteiligungsgesellschaften. Dieser Auftrag wurde unserer Kenntnis nach ohne Ausschreibung vergeben. Dadurch hatten wir nicht die Möglichkeit, ein entsprechendes Angebot abzugeben oder überhaupt an der Ausschreibung teilzunehmen."
Diesen Schriftsatz stellte die Vergabekammer dem Antragsgegner zu. Mit seiner Empfangsbestätigung vom 5. 12. 2000 trug der Antragsgegner vor, er habe mit der EckPV weder die DDG noch die Firma T... mit abfallwirtschaftlichen Leistungen neu beauftragt, sondern Vereinbarungen zur Umsetzung der TA-Siedlungsabfall im Rahmen der bestehenden Verträge getroffen und hierbei auch die Finanzierung geregelt. Zugleich sagte er der Vergabekammer zu, "die in Bearbeitung befindlichen Vertragsanpassungen nicht abzuschließen, solange nicht das Nachprüfungsverfahren ganz oder in Teilbereichen abgeschlossen ist".
Am 20. 12. 2000 beraumte der Vorsitzende der Vergabekammer Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. 1. 2001 an. Eine Verfügung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB (Verlängerung der Entscheidungsfrist von fünf Wochen) traf er dabei nicht. Eine solche Fristverlängerung enthielt erst seine Verfügung vom 5. 1. 2001 (mit der nach Eingang weiterer Schriftsätze der Beteiligten vom 4. und 5. 1. 2001 der Termin vom 8. 1. 2001 aufgehoben wurde). Mit weiterer Verfügung vom 8. 1. 2001 wies die Vergabekammer die Beteiligten darauf hin, sie habe erst nachträglich festgestellt, daß die Fünf-Wochen-Frist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB im Zeitpunkt der vorherigen Verfügung vom 5. 1. 2001 bereits abgelaufen gewesen sei, mit der Folge, daß der Nachprüfungsantrag gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt gelte. Daraufhin legte die Antragstellerin am 11. 1. 2001 sofortige Beschwerde beim Senat ein.
Die Antragstellerin trägt vor: Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei eine öffentliche Auftragsvergabe im Sinne des GWB. Der Antragsgegner plane die Vergabe eines oder mehrerer öffentlicher Dienstleistungsaufträge (§§ 99 f. GWB). Die EckPV gebe die vorgesehene Neuregelung des Auftragsverhältnisses zwischen dem Antragsgegner und der DDG über die Erbringung von Abfallentsorgungsleistungen und die Einbeziehung der T... AG in dieses Auftragsverhältnis wieder. Unter den Begriff der Auftragsvergabe im Sinne des GWB falle nicht nur die Neubegründung eines Auftragsverhältnisses, sondern auch die Änderung wesentlicher Bestandteile eines bestehenden Vertragsverhältnisses. Das treffe hier zu: Bereits aus dem Vergleich des Rahmenvertrags vom 30. 9. 1994 mit der EckPV sei erkennbar, daß wesentliche Preisänderungen und darüber hinaus auch Leistungsänderungen sowie neue Leistungen vereinbart werden sollten. Für alle vom Rahmenvertrag erfaßten Leistungen der DDG solle die Vergütung - mit erheblichen Abweichungen - neu geregelt werden. Da es sich hierbei nicht um die Ausübung einer schon im Ursprungsvertrag vorgesehenen Option oder um die Verlängerung einer bestehenden Vereinbarung handele, sei die geplante Neuregelung der Vergütung einer Neuvergabe der Leistungen gleichzusetzen. Die Ausweitungen der bisherigen Vertragsleistungen der DDG und die Neuregelung von Leistungen beträfen insbesondere die Restverfüllung der Deponie H..., die thermische Behandlung, vor allem die Vorbehandlung und Verbrennung kommunaler Abfallmengen in W... einschließlich der Anlieferung des Mülls in der dortigen Verbrennungsanlage, die Behandlung des kommunal eingesammelten Mülls in der MBRA, die Neuregelung der Kompostierung, die Verwertung von Elektro-Schrott unter Einsatz einer Drittfirma, die Neuregelung der Rekultivierung der Deponie H... sowie die zeitliche Erstreckung der Nachsorge für die Deponien H... und I... bis 2015. Schließlich werde mit der EckPV festgelegt, daß auch ein weiterer Vertragspartner, die T... AG, in die Leistungserbringung einbezogen werden solle. Der Antragsgegner müsse die in der EckPV aufgeführten Leistungen nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB vergeben und dürfe die dementsprechenden Aufträge nicht auf der Grundlage der EckPV freihändig an die DDG oder die T... AG erteilen; vielmehr sei das - vorrangige - offene Verfahren anzuwenden.
Sie, die Antragstellerin, sei antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Sie habe ihr Interesse an den Aufträgen, deren Vergabe der Antragsgegner beabsichtige, schon mit ihrem Schreiben vom 21. 2. 2000 hinreichend bekundet, ferner in ihrem Nachprüfungsantrag sowie in ihren Schriftsätzen vom 13. 12. 2000, 4. 1. 2001 - und in ihrer Beschwerdeschrift. Dadurch, daß der Antragsgegner seiner Ausschreibungspflicht nicht genügt habe, sei ihr auch ein Schaden entstanden. Sie habe nicht die Möglichkeit gehabt, ein wettbewerbliches Angebot abzugeben, mit dem sie eine reelle Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Unter den gegebenen Umständen sei es für den Erfolg des Nachprüfungsantrags ohne Bedeutung, ob sie die Leistungsfähigkeit, die zur Erbringung der in der EckPV vorgesehenen Leistungen erforderlich sei, im einzelnen dargelegt habe.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die gemäß § 116 Abs. 2 Halbs. 2 GWB erfolgte Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer aufzuheben,
2. dem Antragsgegner zu untersagen, Verträge über die im Rahmen der "Eckpunkte für die Abfallentsorgung, im Kreis D... bis 31.05.2005/10" vorgesehenen Leistungen mit der Beigeladenen und der T... AG abzuschließen,
3. den Antragsgegner zu verpflichten, die Leistungen im Sinne der "Eckpunkte für die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31.05.2005/10" nur im Wege eines offenen Verfahrens, hilfsweise im Wege eines nichtoffenen Verfahrens, weiter hilfsweise im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Vergabebekanntmachung entsprechend dem 4. Teil des GWB zu vergeben,
5. ... (Kosten)
6. festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er trägt vor: Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Denn ein Vergabeverfahren, in dem subjektive Bieterrechte der Antragstellerin verletzt worden sein könnten, sei noch gar nicht eingeleitet worden. Mit der EckPV verfolge er (der Antragsgegner) nicht die Absicht zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Die EckPV, eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der DDG, stelle vielmehr den derzeit bestehenden Zustand dar. Die in der EckPV enthaltenen "Eckpunkte für die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31.05.2005/10" mit der darin enthaltenen Auflistung der gegenwärtigen vertraglichen Leistungen seien als Grundlage für den politischen Willensfindungsprozeß vorgesehen gewesen. Folge man stattdessen der Ansicht der Antragstellerin, wonach die EckPV eine Absichtserklärung über die zukünftige Übertragung von Aufgaben an die DDG und die T... AG enthalte, so handele es. sich dennoch eben nur um eine Absichtserklärung und nicht "um die Einleitung eines Vergabeverfahrens. Sehe man dagegen die EckPV weder als die Wiedergabe der derzeit bestehenden Verhältnisse noch als eine Absichtserklärung für die zukünftige Vergabe öffentlicher Aufträge, sondern als einen wirksamen Vertragsschluß - nämlich die tatsächliche Übertragung von Aufgaben an die DDG und die T... AG - an, so sei der Nachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig, weil dann in der EckPV bereits eine Beauftragung liege, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könne.
Im übrigen sei die Beauftragung, die man eventuell in der EckPV erblicken könne, dann jedenfalls kein öffentlicher' Auftrag im Sinne des § 99 GWB. Denn eine über den Gesellschaftsvertrag hinausgehende, unmittelbare vertragliche Beziehung - etwa ein Auftragsverhältnis - zwischen ihm (dem Antragsgegner) und der T... AG gebe es nicht und sei auch nach der EckPV zukünftig nicht vorgesehen. Die schon bestehenden und die künftigen vertraglichen Beziehungen zwischen der DDG und der T... AG entzögen sich einem Nachprüfungsverfahren, weil es an dem Kriterium eines öffentlichen Auftraggebers fehle. Die EckPV stelle auch im Hinblick auf eine vertragliche Beziehung zwischen ihm (dem Antragsgegner) und der DDG keinen öffentlichen Auftrag dar, weil eine vertragliche Beziehung zwischen ihnen in Form des im Jahre 1994 geschlossenen Rahmenvertrags nebst den jeweiligen Einzelverträgen bereits bestehe.
Die sofortige Beschwerde sei selbst dann unbegründet, wenn man bei der Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der DDG von einem öffentlichen Auftrag ausgehe. Denn es handele sich jedenfalls nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, also um eine Neubegründung oder um eine Änderung wesentlicher Bestandteile der schon bisher zwischen ihm (dem Antragsgegner) und der DDG bestehenden Vertragsbeziehungen:
Die Restverfüllung der Deponie H... (Ziffer 3.2 der EckPV) sei keine neue oder geänderte Leistung, sondern Bestandteil des zwischen ihm und der DDG im Jahre 1994 geschlossenen Rahmenvertrags bzw. des Vertrags über Einrichtung, Betrieb, Rekultivierung und Nachsorge der Deponie H.... Der ordnungsgemäße Abschluß einer Deponie setze voraus, daß sie bis auf ein bestimmtes, jetzt mit Ziffer 3.2 der EckPV angestrebtes Niveau verfüllt werde, um die Deponie dann rekultivieren zu können. Gemäß ihrer in § 11 des Rahmenvertrags geregelten Befugnis bediene sich die DDG für die Restverfüllung der Deponie H... der T... AG als Erfüllungsgehilfin; insoweit werde die T... AG durch die EckPV gerade nicht als seine (des Antragsgegners) unmittelbare Vertragspartnerin in die Leistungserbringung einbezogen.
Auch bei der unter den Ziffern 3.3 und 6 der EckPV angeführten thermischen Behandlung, namentlich der Vorbehandlung und Verbrennung kommunaler Abfallmengen in W... einschließlich der Anlieferung des Mülls in der Verbrennungsanlage (MVA) W... handele es sich nicht um eine Ausweitung der zwischen ihm (dem Antragsgegner) und der DDG bestehenden Verträge. Gemäß § 2 Abs. 1 des Einzelvertrags über Errichtung und Betrieb einer MBRA für Haus- und Gewerbeabfälle sei die DDG berechtigt und verpflichtet, alle im Rahmen des Genehmigungsverfahrens der MBRA zugelassenen, im Einzugsgebiet des Kreises anfallenden und ihr (entsprechend der jeweils geltenden Satzung) überlassenen Abfälle zu übernehmen, in der MBRA zu behandeln und unter Beachtung des Vorrangs der Verwertung zu entsorgen. Bei ihrer Aufgabenerfüllung habe die DDG gemäß § 2 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenvertrags die einschlägigen gesetzlichen und sonstigen Vorschriften zu beachten. Durch Inkrafttreten des Abfallwirtschaftsplans (AWP) für den Regierungsbezirk K... vom 15. 5. 2000 seien u. a. auch die Rahmenbedingungen für die Abfallentsorgung in seinem (des Antragsgegners) Kreis geändert worden. Er sei nunmehr verpflichtet, sich eine Mitnutzung der MVA Weisweiler zu sichern. Hierbei stelle die Deponierung und Verbrennung von Teilmengen der im Kreis anfallenden Abfälle die derzeit vorgesehene Entsorgung dar; ab dem Jahre 2005 sei hierfür ausschließlich die Verbrennung vorgesehen. Zur Erfüllung dieser Vorgaben übernehme die DDG die Abwicklung der Verbrennungsleistung der Abfälle in der MVA Weisweiler. Damit werde erreicht, daß die nach der Vorbehandlung in der MBRA nicht weiter verwertbaren Restabfälle über die DDG einer thermischen Behandlung zugeführt würden (so der Vortrag in der Beschwerdeerwiderung vom 7. 2. 2001, S. 16 bis 18). Es sei allerdings für die Zeit ab dem 1. 6. 2005 nicht vorgesehen, daß die DDG auch den Transport der vorbehandelten Abfälle vom Kreisgebiet zur MVA Weisweiler übernehme; diese Leistung sei vielmehr in Ziffer 3.3.1. der EckPV absichtlich ausgelassen worden, weil der Transport zur MVA Weisweiler keine Aufgabe des Kreises, sondern der kreisangehörigen Gemeinden sei (so der Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung).
Auch die in Ziffer 4 der EckPV vorgesehene Behandlung des kommunal eingesammelten Mülls in der MBRA sei schon Gegenstand des Rahmenvertrags sowie des Einzelvertrags über die MBRA aus dem Jahre 1994. Die Vertragslaufzeit dieses Einzelvertrags werde durch die EckPV nicht verlängert.
Die Leistungen zur Kompostierung und Verwertung von Grün- und Bioabfällen nach Ziffer 4 der EckPV seien ebenfalls schon im Rahmenvertrag sowie im Einzelvertrag über Errichtung und Betrieb einer Kompostierungsanlage aus dem Jahre 1994 enthalten. Da auf den damals vereinbarten Bau einer eigenen Kompostierungsanlage nunmehr verzichtet werden solle, sei § 9 jenes Einzelvertrags anwendbar, wonach bis zur Inbetriebnahme der Kompostierungsanlage - ohne Befristung der Übergangszeit - die Bio- und Grünabfälle durch die DDG anzunehmen seien.
Auch der Betrieb einer Kleinanlieferstation und der Einsatz eines Schadstoffmobils gemäß Ziffer 4 der EckPV seien schon Gegenstand des Rahmenvertrags und des darauf bezogenen Einzelvertrags (Anlage 3 zum Rahmenvertrag) aus dem Jahre 1994 gewesen. Im Ergebnis das Gleiche gelte für die in Ziffer 4 der EckPV vorgesehene Rekultivierung der Deponie H... sowie für die Nachsorge der Deponien H... und I... bis 31. 5. 201.5, wie sich aus dem Rahmenvertrag und den ihm als Anlagen 1 und 2 beigefügten Einzelverträgen ergebe. Schließlich zeige der EckPV zu Ziffer 4 auch hinsichtlich der "Verwertung von E-Schrott" nur den Zustand der bestehenden vertraglichen Beziehungen auf. Denn er (der Antragsgegner) habe durch Vertrag vom 27. 3./22. 4. 1996 die Firma l... Beschäftigungsgesellschaft mbH mit der Verwertung von Elektro- und Elektronikschrott beauftragt.
Selbst wenn man bei der Beurteilung der EckPV doch einen nachprüfungsfähigen Sachverhalt im Sinne der §§ 102 ff. GWB annehmen sollte, sei der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 2 GWB dennoch unzulässig. Denn die Antragstellerin habe weder ein Interesse an einem Auftrag noch einen aus der EckPV ihr entstandenen oder drohenden Schaden dargelegt. Sie habe nicht mittels eines Angebots oder dergleichen ihr. Interesse an einem etwaigen Auftrag zum Ausdruck gebracht. Auf ihr Schreiben vom 21. 2. 2000 könne sie sich in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil es sich ausweislich des Datums nicht auf Inhalte der EckPV von Mai 2000 beziehen könne. Ferner sei weder dem Schreiben vom 21. 2. 2000 noch dem weiteren Vortrag der Antragstellerin zu entnehmen, daß sie willens und insbesondere auch in der Lage sei, einen etwaigen Auftrag über die in Rede stehenden Leistungen auszuführen. Das sei nach ihrem gegenwärtig erkennbaren, im Internet auch veröffentlichten Firmenprofil vielmehr zu verneinen. Nach ihrem Firmenprofil halte die Antragstellerin im wesentlichen ein Leistungsangebot in Form des Einsammelns und Transportierens von Abfällen vor, das nach § 5 Abs. 6 des Landesabfallgesetzes NRW gerade nicht seine (des Antragsgegners) Aufgabe, sondern die der kreisangehörigen Gemeinden sei.
Durch Beschluß vom 17. 4. 2001 hat "der Senat die DDG - auf ihren Antrag - zum Beschwerdeverfahren beigeladen. Die Beigeladene beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
und trägt hierzu vor: Sie sei vom Antragsgegner durch noch laufende Verträge mit den in Rede stehenden Aufgaben der Abfallwirtschaft beauftragt worden. Die EckPV löse keine neuen Beschaffungsvorgänge aus, sondern fülle lediglich den Rahmen der bestehenden Verträge aus. Es handele sich bezüglich aller angesprochener Leistungen nicht um neue öffentliche Aufträge, sondern um die Erfüllung laufender Verträge. In der EckPV lägen auch keine als Neuvergabe zu qualifizierenden Vertragserweiterungen oder Vertragsverlängerungen. Diesen Standpunkt begründet die Beigeladene näher zu den Themen "Rekultivierung und Restverfüllung der Deponie H...?, "Rekultivierung und Nachsorge der Deponien I... und S... sowie "Weitere Abfalldienstleistungen". Zu der (unter das letztgenannte Thema fallenden) Verwertung von Elektronikschrott trägt die Beigeladene vor, sie nehme hier gemäß § 6 des Rahmenvertrags nur ihre Funktion als Abrechnungsstelle für den Antragsgegner wahr; dieser habe mit der Übertragung der Entsorgungsaufgaben auf sie (die. Beigeladene) entsprechendes eigenes Personal abgebaut. Schließlich meint die Beigeladene ebenso wie der Antragsgegner, daß der Antragstellerin die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) fehle.
Wegen weiterer Einzelheiten, des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten nebst den von ihnen überreichten Unterlagen sowie auf den Inhalt der Akten der Vergabekammer Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
Das folgt aus § 116 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift ist die sofortige Beschwerde nicht nur gegen Entscheidungen der Vergabekammer (§ 116 Abs. 1 GWB), sondern auch dann zulässig, wenn die Vergabekammer über einen Nachprüfungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 113 Abs. 1 GWB entschieden hat; denn dann gilt nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 116 Abs. 2 Halbs. 2 GWB) der Nachprüfungsantrag als abgelehnt. Dieser Fall ist hier eingetreten: Der Nachprüfungsantrag (im Rechtssinne) ging bei der. Vergabekammer entweder schon am 23. 11. 2000 (wenn man das Schreiben der Antragstellerin vom 14. 11.. 2000 in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 14. 9. 2000 bereits als Nachprüfungsantrag gelten läßt) oder spätestens am 29. 11. 2000 (wenn man auf den Schriftsatz vom 28. 11. 2000 abstellt) ein. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz T GWB hätte die Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag innerhalb von fünf Wochen bis zum 28. 12. 2000 oder spätestens bis zum 3. 1. 2001 entscheiden müssen. Welches dieser beiden Daten zutrifft, braucht nicht geklärt zu werden. Denn auch bis zum 3. 1. 2001 ist weder eine (End-) Entscheidung der Vergabekammer getroffen noch von ihrem Vorsitzenden eine Verlängerung der Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB verfügt worden. In der Terminsbestimmung vom 20. 12. 2000 lag aus zwei Gründen nicht zugleich (konkludent) eine Fristverlängerung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB: Zum ersten war sich der Vorsitzende bei der Terminsanberaumung auf den 8. 1. 2001 gar nicht des Umstandes bewußt, daß dann am Terminstag die Entscheidungsfrist schon abgelaufen sein würde, wie die Vergabekammer in ihrer späteren Mitteilung vom 8. 1. 2001 klargestellt hat. Die Deutung, die Terminsverfügung vom 20. 12. 2000 könnte zugleich als Verlängerung der Entscheidungsfrist anzusehen sein, ist zum zweiten deshalb ausgeschlossen, weil der Verlängerungszeitraum nicht genannt ist und - vor allem - weil die Terminsverfügung auch der notwendigen Begründung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 3 GWB ermangelte. Die erste Verfügung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3. GWB traf der Vorsitzende erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist - am 5. 1. 2001 - und damit zu spät, weil in diesem Zeitpunkt das Vergabekammerverfahren schon von Gesetzes wegen durch die (sogenannte fiktive) Ablehnung des Nachprüfungsantrags gemäß § 116 Abs. 2 Halbs. 2 GWB beendet worden war.
Der Ansicht von Bechtold (GWB-Kommentar, 2. Aufl., § 113, Rdnr. 3), der Vergabekammer sei die Befugnis zuzugestehen, ihre für den Zeitpunkt des Fristablaufs fingierte Ablehnungsentscheidung danach durch eine wirkliche Entscheidung zu korrigieren, was in der Konsequenz die Befugnis der Vergabekammer zur Fortsetzung des Verfahrens trotz Fristablaufs und damit wohl auch die Wirksamkeit der Fristverlängerungsverfügung vom 5. 1. 2001 einschlösse, vermag der Senat nicht zuzustimmen. Die Vergabekammer ist selbst an ihre (End-)Entscheidungen gebunden; das setzen die gesetzlichen Regelungen der §§ 116, 117 Abs. 1, 124 Abs. 1 GWB als selbstverständlich voraus. Nur das Beschwerdegericht, das von einem beschwerten Verfahrensbeteiligten mit sofortiger Beschwerde angerufen wird, kann (End-)Entscheidungen der Vergabekammer aufheben oder abändern. Die zitierte Gegenansicht von Bechtold behandelt die vom Gesetz in § 116 Abs. 2 Halbs. 2 GWB bei Fristversäumnis angeordnete Antragsablehnung letztlich als nur bedingt wirksam und stellt sie zur Disposition der Vergabekammer. Dafür fehlt es im Gesetz an jeder Grundlage. Die Gegenansicht hat überdies die mißliche (und untragbare) Konsequenz, daß nach der Fristversäumnis zwei Nachprüfungsinstanzen für den Nachprüfungsantrag zuständig- sind: die Vergabekammer, die sich zur Fortsetzung des Verfahrens entschließen kann, und der gemäß § 116 Abs.. 2 GWB angerufene Vergabesenat. Schließlich läuft die Gegenansicht auch dem Gesetzeszweck des § 116 Abs. 2 GWB zuwider: Die Norm soll dem Beschleunigungsgebot des § 113 Abs. 1 GWB besonderen Nachdruck verleihen und stellt eine scharfe. Sanktion für die Nichteinhaltung des Gebots dar (vgl. die Begr. der BReg. im Entwurf des VgRÄG zürn heutigen: § 116 Abs. 2 GWB, der die Verzögerung des gerichtlichen Rechtsschutzes durch Untätigkeit oder Langsamkeit der Vergabekammer verhindern solle, BT-Drs. 13/9340, S. 20). Diese Sanktion würde entkräftet, wenn die Vergabekammer trotz Fristversäumnis das Verfahren fortsetzen dürfte.
Da also der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Ablauf des 28. 12.. 2000, spätestens (siehe oben) mit Ablauf des 3. 1. 2001 gemäß § 116 Abs. 2 Halbs. 2.GWB endgültig abgelehnt war, mußte die (gemäß § 116 Abs. 1 Halbs. 1 GWB beschwerdebefugte) Antragstellerin ihre sofortige Beschwerde gemäß § 117 Abs. 1 (2. Alt.) GWB bis zum 11. 1. 2001, spätestens bis zum 17. 1. 20-01 beim Senat einlegen. Da ihre sofortige Beschwerde schon am 11. 1. 2001 eingegangen ist, bedarf es auch insoweit keiner Festlegung, welche Frist nun unbedingt einzuhalten war.
III.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist entgegen den vielfältigen Einwänden des Antragsgegners und der Beigeladenen zulässig. Die Antragstellerin begehrt zu Recht die Nachprüfung eines vom Antragsgegner als öffentlichem Auftraggeber (§ 98 Nr. 1 GWB) schon begonnenen Verfahrens zur Beschaffung von Dienstleistungen (nachfolgend a)), das nicht etwa als eine bloße Anpassung eines bereits bestehenden, auf mehrjährige Dauer abgeschlossenen Vertrages in einem für die Anwendung des Vergaberechts unerheblichen Ausmaß gewertet werden kann (nachfolgend b)).
a) Durch die §§ 102 ff. GWB ist den Nachprüfungsinstanzen als eigentliche Aufgabe der Primärrechtsschutz während eines Vergabeverfahrens, also der Schutz der sich um die Erteilung eines öffentlichen Auftrags- (§§ 99, 100 GWB) bewerbenden Unternehmen vor Vergaberechtsfehlern übertragen worden. Dem entspricht es, daß die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ein konkretes Vergabeverfahren - im Rechtssinne der Nachprüfungsregeln - voraussetzt, das im Zeitpunkt der Antragstellung (oder spätestens der mündlichen Verhandlung) schon begonnen haben muß. Einen vorbeugenden Rechtsschutz sehen die §§ 102 ff. GWB nicht vor ( vgl. Senat, NZBau 2000, 306, 310; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 25. 9. 2000 - 11 Verg 2/99; Thüringer OLG, Vergaben 2001, 52, 54). Freilich kann für den Begriff eines der Nachprüfung zugänglichen (schon begonnenen) "Vergabeverfahrens" nicht unbedingt auf irgendwelche vom öffentlichen Auftraggeber bereits eingeleitete Förmlichkeiten - wie z. B. eine Ausschreibung - abgestellt werden. Denn ein (sogar besonders schwerwiegender) Vergaberechtsfehler, der mit dem Nachprüfungsantrag angefochten werden kann, besteht gerade darin, daß die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieb (vgl. BReg. in ihrer Begr. zum heutigen § 107 GWB, BT-Drs. 13/9340, S. 17). Für die Zwecke des Primärrechtsschutzes ist daher nicht ein formelles, sondern (gewissermaßen) ein materielles Verständnis des "Vergabeverfahrens" notwendig. Unter diesem Aspekt kann der Beginn eines der Nachprüfung zugänglichen konkreten Vergabeverfahrens etwa wie folgt umschrieben werden: Der öffentliche Auftraggeber hat sich zur Deckung eines akuten Bedarfs oder eines zukünftigen Bedarfs, dessen Deckung er aber schon in der Gegenwart vorbereiten und organisieren will, zur Beschaffung von Waren, Bau- oder Dienstleistungen entschlossen und beginnt mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten, zu regeln, auf welche Weise (insbesondere mit welcher Vergabeart) und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsvorhaben eingeleitet -und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und dann ausgewählt werden soll - dies alles mit dem ins Auge gefaßten Ziel, daß am Ende dieser organisatorischen Schritte ein Vertragsschluß steht. Abzugrenzen ist der so umschriebene Beginn eines konkreten Vergabeverfahrens unter anderem gegenüber Unternehmenskontakten oder sonstigen Aktivitäten des öffentlichen Auftraggebers, die sich auf eine Markterkundung oder Marktbeobachtung ohne konkrete Beschaffungsinitiative beschränken. Auf der gleichen Linie wie die vorstehende Umschreibung eines beginnenden, konkreten Vergabeverfahrens liegt das vom Thüringer OLG (a.a.O.) formulierte Erfordernis: Mindestvoraussetzung für ein Vergabeverfahren sei es, daß feststehe, daß ein öffentlicher Auftraggeber eine bestimmte Maßnahme überhaupt durchführen werde, daß er hierzu hinreichend konkret bestimmte Aufträge an Dritte vergeben wolle und sich demgemäß die Frage stelle, wer den Auftrag erhalten solle.
Aufgrund des vorstehend dargelegten Verständnisses vom einer Nachprüfung zugänglichen Vergabeverfahren kann hier (vorbehaltlich der unter b) nachfolgenden weiteren Prüfung) kein ernstlicher Zweifel daran bestehen, daß der Antragsgegner spätestens mit dem Abschluß der Eckpunktevereinbarung vom 11./l6. 5. 2000 (EckPV) - wohl eher in einem früheren Stadium der Vorbereitung dieser EckPV, was aber für die Fallentscheidung offen bleiben kann - ein konkretes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen begonnen hat:
Die EckPV stellt weder nur eine Beschreibung des derzeit bestehenden Zustands der Abfallentsorgung im Kreis D... noch eine bloße Vorbereitung für den politischen Willensfindungsprozeß noch lediglich eine Absichtserklärung über die zukünftige Übertragung von Aufgaben an die Beigeladene und/oder die T... AG dar, wie der Antragsgegner jetzt im Beschwerdeverfahren argumentiert. Vielmehr gibt die EckPV - ziemlich genau - die Abfallentsorgungsdienstleistungen wieder, die der Antragsgegner teils ab einem unmittelbar bevorstehenden Datum (1. 7. 2000), teils ab einem zwar erst in der Zukunft liegenden, aber fest bestimmten und für die Abfallentsorgung im Regierungsbezirk K... eminent wichtigen Termin (1. 6. 2005) von einem dritten Unternehmen erbracht sehen will. Es sind dies außer der Entsorgung der kommunalen Siedlungsabfälle (auf der Basis von Verträgen, die noch "angepaßt" [!] werden sollen) und der Bio-Grünabfälle sowie der in Ziffer 4 der EckPV aufgelisteten, von der "Vereinbarung umfaßten Leistungen", die sich entgegen dem Vortrag des Antragsgegners durchaus nicht in einer Auflistung der gegenwärtigen- vertraglichen Leistungen erschöpfen (siehe nachfolgend unter b)), insbesondere die mit der Restverfüllung der Deponie H... und mit der thermischen Abfallbehandlung bis 31. 5. 2005 ("Einstieg in die Verbrennung") sowie ab 1. 6. 2005 zusammenhängenden Dienstleistungen, soweit sie Gegenstand der EckPV sind. Daß der Antragsgegner im Zeitpunkt des Abschlusses der EckPV sich nicht erst auf einen politischen Willensfindungsprozeß vorbereitete, sondern fest entschlossen war, sich die vorgenannten Entsorgungsdienstleistungen von einem dritten Unternehmen erbringen zu lassen und hierüber Aufträge (soweit hoch erforderlich, siehe unten b)) zu erteilen, ergibt sich unmißverständlich aus Ziffer 1.4 der EckPV. Dort ist ausdrücklich festgehalten worden, der Antragsgegner und T... AG seien sich einig, "alle Vereinbarungen dieses Eckpunktepapieres vertraglich zu regeln und~ unabhängig vom Vertragsabschluß ab 1. 7. 2000 faktisch gelten zu lassen". Klarer kann man den festen Entschluß, das schon weitgehend vorbereitete Beschaffungsvorhaben in naher Zukunft auch tatsächlich auszuführen und abzuschließen, nicht zum Ausdruck bringen. Der Antragsgegner hat sich in der EckPV - vertraglich gegenüber der T... AG - sogar schon auf ein bestimmtes Unternehmen (die DDG), das die in der EckPV aufgeführten Abfallentsorgungsdienstleistungen erbringen und damit (soweit noch erforderlich, siehe unten b)) beauftragt werden solle, festgelegt.
Dies alles zeigt, daß das konkrete Vergabeverfahren betreffend "die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31. 05. 2005/10" spätestens mit dem Abschluß der EckPV nicht nur begonnen hatte, sondern wahrscheinlich sogar in absehbarer Zeit beendet worden wäre, wenn nicht die Bezirksregierung K... (Schreiben vom 31. 10. 2000, Bl. 27 d. A. der Vergabekammer) und vor allem der am 5. 12. 2000 zugestellte Nachprüfungsantrag Einhalt geboten hätten. Es fehlten nur noch (in der Ausdrucksweise des Antragsgegners, vgl. sein Schreiben an die Bezirksregierung K... vom 23. 10. 2000 sowie seinen Schriftsatz vom 5. .12. 2000 an die Vergabekammer) die "Anpassungen" der mit der DDG geschlossenen Verträge, "die in Bearbeitung befindlich" seien. Wären diese "Vertragsanpassungen" zwischen dem Antragsgegner und der DDG vor Einreichung des Nachprüfungsantrags rechtsverbindlich abgeschlossen worden, so wäre das Vergabeverfahren unzweifelhaft vor. Beginn des Nachprüfungsverfahrens beendet gewesen, mit der Folge der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags (vgl. BGH, NZBau 2001, 151 = VergabeR 2001, 71). Diese Erwägung rechtfertigt es zusätzlich, (spätestens) die EckPV, obwohl sie (nur) eine interne Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der DDG darstellt, als Beginn des die Abfallentsorgung im Kreis D... bis 31. 5. 2005/10 betreffenden Vergabeverfahrens zu werten. Denn mit den nachfolgenden "Vertragsanpassungen" zwischen dem Antragsgegner und der DDG sollte die EckPV lediglich noch umgesetzt werden (wie der Antragsgegner im zitierten Schreiben vom 23. 10. 2000 an die Bezirksregierung K... selbst zum Ausdruck bringt).
b) Auch den vom Antragsgegner und von der Beigeladenen vorgetragenen Einwänden, die aufgrund der EckPV erforderlichen sogenannten Vertragsanpassungen unterfielen deshalb nicht dem Vergaberechtsregime, weil sie keine Neubegründung von Dienstleistungsaufträgen und auch keine Änderung wesentlicher Bestandteile, der schon bisher zwischen ihnen bestehenden Vertragsbeziehungen darstellten, sondern nur den Rahmen der bestehenden Verträge ausfüllten und mit allen angesprochenen Leistungen lediglich der Erfüllung laufender Verträge dienten, kann nicht beigepflichtet werden. Die Einwände beruhen auf einer rechtlich unzutreffenden Anschauung der gemäß der EckPV zu erwartenden Änderungen der Vertragsbeziehungen und/oder auf einer Bagatellisierung dieser Änderungen.
Der Antragstellerin kann allerdings nicht darin zugestimmt werden, daß aufgrund der EckPV ein weiterer unmittelbarer Vertragspartner - die T... AG - in den die Abfallentsorgung betreffenden Dienstleistungsbereich einbezogen werden soll (was - wenn es zuträfe - sicherlich die Neuvergabe eines Auftrags bedeuten würde). Die EckPV ist von der T... AG ausdrücklich als Gesellschafterin der DDG abgeschlossen worden. Nach der eindeutigen Erklärung des Antragsgegners, die nach 'der bisherigen Entwicklung der Geschäftsbeziehungen zwischen ihm und der T... AG auch einleuchtet, sollen die Rechtsbeziehungen zwischen ihnen beiden auf die (Mit-) Gesellschafterebene (bezogen auf die DDG) beschränkt bleiben, jedenfalls aber nicht auf den Dienstleistungsbereich erstreckt werden (unter Ziffer 3.1 und 3.2.2 der EckPV scheint - über die Gesellschafterebene hinaus - die Begründung kaufvertraglicher Beziehungen vereinbart worden zu sein, die für sich genommen aber nicht dem Vergaberecht unterfällt). Das Gegenteil ergibt sich nicht etwa aus der Ziffer 3.2.1 der EckPV. Dort ist zwar scheinbar eine Dienstleistungsverpflichtung der T... AG formuliert. ("T... verfüllt ... das verfügbare Restverfüllvolumen" der Deponie H... ...). Dies soll aber nach ausdrücklicher Vereinbarung "über die DDG" geschehen. Das bedeutet, daß vertragsrechtlich zwischen die T... AG als Leistende und den Antragsgegner als Empfänger die DDG zwischengeschaltet wird, so daß auch insoweit die DDG unmittelbare Vertragspartnerin des Antragsgegners wird und sich der T... AG als Erfüllungsgehilfin bedient.
Die EckPV sieht jedoch für die bisherigen Vertragsbeziehungen des Antragsgegners und der DDG so erhebliche Änderungen, Leistungserweiterungen und Vertragszeitverlängerungen vor, daß diese den (zwingenden) Vorschriften des "Vergaberechts unterfallen. Vor einer Einzelanalyse der bedeutsamsten Punkte der EckPV sind folgende Vorbemerkungen geboten: Die wichtigste Erkenntnisquelle für die Beurteilung des abfallwirtschaftlichen Beschaffungsvorhabens des Antragsgegners ist die EckPV selbst nebst den die EckPV betreffenden Erklärungen des Antragsgegners. Es kann in diesem Nachprüfungsverfahren nicht darum gehen, festzulegen, welche Teilregelungen der EckPV vergaberechtlich (zumindest im Sinne der §§ 97 ff., 100 Abs. 1 GWB) unerheblich sind und vom Antragsgegner ohne Beachtung von Vergabevorschriften durchgeführt werden könnten. Da der Antragsgegner die EckPV (zusammen mit der T... AG) als Gesamtkonzept entwickelt hat, unterliegt das von ihm eingeleitete Vergabeverfahren (siehe oben a)) der Nachprüfung als (konzeptionelle) Einheit. Wenn auch nur eine Regelung des Gesamtkonzepts für die Anwendung des Vergaberechts relevant ist, muß dem Antragsgegner die Durchführung der Gesamtregelung, wie er sie als Einheit konzipiert hat, untersagt werden, sofern er nicht die Vorschriften des Vergaberechts befolgt. Denn es kann nicht zugelassen werden, daß ein öffentlicher Auftraggeber in einem einheitlichen "Vertragspaket" vergaberechtlich relevante Aufträge (und sei es auch nur einen solchen Auftrag) mit vergaberechtlich bedeutungslosen Geschäften kombiniert und den Gesamtvertrag "am Vergaberecht vorbei" - d. h. ohne dessen Beachtung - abschließt; andernfalls würde der Umgehung des Vergaberechts Vorschub geleistet werden. Es muß und kann nur dem Antragsgegner überlassen werden, ob er nunmehr mit der DDG einzelne Teilregelungen der EckPV, von denen er (nach erneuter eigenverantwortlicher Überprüfung) annimmt, daß sie außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts liegen, isoliert - also ohne die weiteren, nach den jetzigen Erkenntnismöglichkeiten klar dem Vergaberechtsregime unterfallenden Regelungen-, - durchführen wird. Das für bestimmte Teilregelungen vorausgreifend auf seine rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, ist nicht Aufgabe dieses Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens.
Ein öffentlicher Auftraggeber und ein Auftragnehmer, die durch ein über längere Zeit hinweg zu erfüllendes Auftrags-, Verhältnis (im Sinne des § 99 GWB) schon miteinander verbunden sind, können die vom Auftraggeber vorzunehmende Beschaffung weiterer (im bestehenden Vertrag so noch nicht vorgesehener) Leistungen dem Vergaberecht nicht allein mit der Methode entziehen, daß sie bei der Vereinbarung der weiteren Leistungen an den bereits bestehenden Vertrag anknüpfen, diesen Vertrag also an den gewandelten Bedarf "anpassen" oder ihn - offen ausgedrückt - abändern. Wäre das möglich, so hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, ein einmal mit einer längerdauernden Leistung betrautes, ihm genehmes Unternehmen im Rahmen von dessen Leistungsfähigkeit immer wieder - am Wettbewerb vorbei - mit weiteren Leistungen zu beauftragen. Ein solches Ergebnis widerspräche, was nicht weiter begründet zu werden braucht, offensichtlich dem Zweck des Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB), wonach öffentliche Auftraggeber sich die von anderen Unternehmen zu erwerbenden Waren, Bau- und Dienstleistungen nur im Wettbewerb und mittels transparenter, das Gleichbehandlungsgebot wahrender Vergabeverfahren beschaffen sollen. Bei sogenannten Anpassungen oder Abänderungen schon bestehender Vertragsbeziehungen (im Sinne des § 99 GWB) ist daher zu beurteilen, ob die die "Anpassung" oder Abänderung ausmachenden vertraglichen Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommen. Bei einem solchen Beurteilungsergebnis fällt die Vertragsänderung (oder die sog. Vertragsanpassung) in den Anwendungsbereich des Vergaberechts. Der Senat hat bisher erst einmal einen Fall dieser Kategorie zu entscheiden brauchen: Mit Beschluß vom 14. 2. 2001 (Verg 13/00) hat er in einem ebenfalls die Abfallwirtschaft betreffenden Streitfall entschieden, daß die von einem öffentlichen Auftraggeber mit seinem Vertragspartner vereinbarte mehrjährige Verlängerung eines Dienstleistungsvertrags, mit der eine nach dem Ursprungsvertrag mögliche ordentliche Kündigung des Vertrags abgewendet wird und das Vertragsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin fortgesetzt werden soll, den Vergaberechtsvorschriften der §§ 97 ff. GWB unterliegt. Das gilt, wie der Senat dort weiter ausgeführt hat, jedenfalls dann, wenn der Verlängerungsvertrag außer der Laufzeit auch den Vertragsinhalt nicht unerheblich abändert, selbst wenn diese Abänderungen nur aus einer Reduzierung des Auftragsvolumens und des Entgelts bestehen. Der Senat hält nach Überprüfung, an dieser Entscheidung fest. Dann aber kann es mit Blick auf die in der EckPV auch vorgesehenen Leistungserweiterungen schon gar nicht zweifelhaft sein, daß auf die beabsichtigte Umsetzung der EckPV. die §§ 97 ff. GWB anzuwenden sind.
Dem steht nicht entgegen, daß der Antragsgegner und die DDG am 30. 9. 1994 außer einzelnen Dienstleistungsverträgen auch einen "Rahmenvertrag, über die Übertragung von Aufgaben der Abfallentsorgung" geschlossen und mit diesem Rahmenvertrag auch schon "die Grundlagen ... für die Übertragung künftiger neuer Aufgaben" geregelt haben (s. Vorbemerkung Abs. 2). Denn der Antragsgegner hat in dem Rahmenvertrag nicht die Verpflichtung übernommen, bei der Entstehung künftiger neuer Aufgaben der Abfallentsorgung dementsprechende Aufträge an die DDG zu vergeben. Das ergibt sich klar aus § 1 Abs. 1 Satz 2 ("... künftige Aufgaben, sofern sie durch den Kreis auf die DDG übertragen werden"), aus § 3 Abs. 1 Buchst. d und aus § 6 Abs. 2 ("Soweit der Kreis bestimmte abfallwirtschaftliche Maßnahmen und Leistungen an Dritte überträgt, ist die DDG ...") des Rahmenvertrags. Wenn aber der Antragsgegner nach dem Rahmenvertrag bei neuen Aufgaben der Abfallentsorgung die Wahl hat, ob er ihre Erfüllung auf die DDG oder auf Dritte überträgt, muß er hierbei die Vergaberechtsregeln einhalten. Damit ist hinsichtlich der in der EckPV vorgesehenen Leistungserweiterungen zugleich das Argument der Beigeladenen entkräftet, die EckPV fülle lediglich den Rahmen der bestehenden Verträge aus, es handele sich nicht um neue öffentliche Aufträge, sondern um die Erfüllung laufender Verträge.
Von den in der EckPV vorgesehenen Einzelregelungen fallen im Vergleich zum Rahmenvertrag und zu den in dessen § 1 Abs. 2 genannten Einzelverträgen des Antragsgegners und der Beigeladenen zumindest folgende Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB:
aa) Gemäß Ziffer 3.2.1 der EckPV soll sich die Beigeladene gegenüber dem Antragsgegner verpflichten, mit Hilfe der T... AG als ihrer Erfüllungsgehilfin auf der Deponie H... so viel Fremdmüll anzuliefern und einzubauen, daß einschließlich der dort ebenfalls abzulagernden Abfälle des Kreises bis zum 31. 5. 2005 die notwendige Rekultivierungshöhe erreicht ist. Es trifft - entgegen dem Vortrag des Antragsgegners - nicht zu, daß dieser Auftrag schon Bestandteil des Rahmenvertrags und des damaligen ersten Einzelvertrags ist. Nach diesem Einzelvertrag war die Beigeladene lediglich verpflichtet, den aus dem Kreisgebiet angelieferten Abfall auf der Deponie H... anzunehmen und einzubauen (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Buchst. b). Zu Fremdmüllanlieferungen war die Beigeladene bisher berechtigt, aber nicht verpflichtet. Sie hatte auch keine Gewähr oder Erfolgsgarantie dafür übernommen, daß die notwendige Rekultivierungshöhe bis (31. 5.) 2005 erreicht sein werde. In § 3 Abs. 4 Buchst. a jenes Einzelvertrags über die Einrichtung (usw.) der Deponie H... war zeitlich völlig unbestimmt vereinbart, die DDG habe mit der Rekultivierung zu beginnen, sobald dies nach dem Stand der Verfüllung sinnvoll und möglich sei. Demzufolge ist die in Ziffer 3.2.1 der EckPV vorgesehene Verpflichtung, also die Übernahme der Gewähr dafür, daß die Rekultivierungshöhe bis zum 31. 5. 2005 erreicht wird, und die damit eng zusammenhängende, aus dem starken Mengenrückgang beim Gewerbemüll (vgl. Ziffer 1.1 der EckPV) resultierende Verpflichtung zur Anlieferung des benötigten Fremdmülls eine erhebliche Leistungserweiterung gegenüber den am 30. 9. 1994 geschlossenen Verträgen. Die hierüber nach der EckPV abzuschließende Vereinbarung wäre auch ein entgeltlicher Vertrag, obwohl die T... AG in Ziffer 3.1 der EckPV dem Antragsgegner die Zahlung eines Betrages in Millionenhöhe versprochen hat. Zum einen ist diese Zahlung gerade nicht in Beziehung gesetzt worden zu den hier interessierenden, in Ziffer -3.2.1- aufgeführten Leistungen. Zum anderen hat die Antragstellerin errechnet, daß die von T.../DDG zu leistende Zahlung, wenn man sie der Ablagerung von Fremdmüll auf der Deponie H... zuordnete, deutlich unter dem Marktwert dieses geldwerten Nutzens läge, so daß der der T.../DDG verbleibende Preisvorteil von 90. bis 240 DM/t als Entgelt des Antragsgegners angesehen werden muß. Dieser Berechnung der Antragstellerin (Beschwerdeschrift, S. 12 f.)haben der Antragsgegner und die Beigeladene nicht widersprochen.
bb) Zu dem in der EckPV behandelten Thema der "thermischen Behandlung" soll das Leistungsspektrum der bisherigen Verträge eine erhebliche Erweiterung und/oder Abänderung erfahren. In der Zeit bis zum 31. 5. 2005 soll die Beigeladene eine Gesamtabfallmenge von 60.000 t zur MVA W... transportieren und in einer in Ziffer 6 der EckPV skizzierten Weise Finanzierungsdienstleistungen hinsichtlich der Verbrennungskosten übernehmen ("Umstiegskonzept" für den "Einstieg in die Verbrennung"). Für die Zeit ab dem 1. 6. 2005 bis zum 31. 12. 2010 soll die Beigeladene "die Vorbehandlung (MBRA) und Verbrennung kommunaler. Abfallmengen aus dem Kreis D... in W...? übernehmen (Ziffer 3.3.1 der EckPV). Was mit dem Dienstleistungsanteil "Vorbehandlung (MBRA)" gemeint ist, ist aufgrund des bisherigen Einzelvertrags über Errichtung und Betrieb einer MBRA für Haus- und Gewerbeabfälle (Anlage 4 zum Rahmenvertrag vom 30. 9. 1994) im Prinzip klar. Bezüglich dieser Dienstleistung sieht die EckPV in den Ziffern 3.3.1 und 6 (wobei nicht anzunehmen ist, daß während der Phase des "Einstiegs in die Verbrennung" von der - in Ziffer 6 nicht ausdrücklich genannten - Vorbehandlung der zu verbrennenden Abfälle abgesehen werden soll) allerdings eine ganz erhebliche Laufzeitverlängerung des Vertrags über den Betrieb der MBRA von mindestens 7 % Jahren vor. In dem Vertrag war nämlich fest vereinbart, daß der Vertrag acht Jahre nach Inbetriebnahme der MBRA endet (Teil A § 3 Abs. 2); die Inbetriebnahme selbst war für (spätestens) den 31. 3. 1995 vereinbart worden (Teil C § 1 Abs. 1 Satz 1). Der Antragsgegner und die Beigeladene haben bei ihrem Vorbringen zu diesem Punkt nicht etwa einen späteren Zeitpunkt der Inbetriebnahme der MBRA behauptet. Folglich endet der derzeitige Vertrag über den Betrieb der MBRA spätestens am 31. 3. 2003. Der Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, aus Teil A § 3 Abs. 2 Halbs. 2 des MBRA-Vertrags vom 30. 9. 1994 ergebe sich, daß die Vertragsparteien eine viel längere Laufzeit dieses Vertrags vereinbart hätten, steht in einem so offensichtlichen Widerspruch zum klaren Wortlaut dieser Vertragsbestimmung, daß der Vortrag nur als unzutreffend bezeichnet werden kann. In der vom Antragsgegner genannten Vertragsbestimmung
"Der Vertrag endet acht Jahre nach Inbetriebnahme der MBRA, spätestens jedoch nach Ablauf der Genehmigung für den bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage bzw. nach Ablauf der Genehmigung für den geänderten Deponiebetrieb der Deponie HW bezogen auf die Inbetriebnahme bzw. den dauerhaften Betrieb der MBRA."
haben die Vertragsparteien unter der Bedingung des Eintritts bestimmter Ereignisse ("Ablauf der Genehmigung . .") ein früheres Vertragsende als erst nach Ablauf von acht Jahren seit Inbetriebnahme der MBRA vereinbart, wie aus den Worten "spätestens jedoch", die den Acht-Jahreszeitraum einschränken und nicht erweitern, klar hervorgeht. Wäre der jetzige Prozeßvortrag des Antragsgegners richtig, so wäre die den § 3 Abs. 2 (des Teils A) einleitende Laufzeitvereinbarung von (festen) acht Jahren völlig überflüssig gewesen. Dies alles zwingt zu der Feststellung, daß der Prozeßvortrag des Antragsgegners nicht zutreffen kann. Bemerkenswerterweise hat sich die Beigeladene diesem Vortrag auch nicht angeschlossen.
Ziffer 3.3.1 der EckPV sieht zur "thermischen Behandlung ab 2005" als weiteren Dienstleistungsanteil der Beigeladenen vor, sie übernehme die "Verbrennung kommunaler Abfallmengen aus dem Kreis D... in W...". Welche von ihr zu erbringenden Leistungen damit genau gemeint sind, ist im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend klar geworden, kann aber für die Entscheidung auch offen bleiben. Sicherlich soll die Beigeladene nicht die Verbrennung selbst durchführen; denn einerseits ist sie nicht Betreiberin der MVA W..., und andererseits hat die Bezirksregierung K... den Antragsgegner durch den insoweit gemäß § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 15. 5. 2000 verbindlich gewordenen Abfallwirtschaftsplan (AWP) verpflichtet, sich eine Mitnutzung der MVA Weisweiler zu sichern. Irgendwelche (zumindest organisatorische) Dienstleistungen in dem Zwischenstadium zwischen der Vorbehandlung (MBRA) und der Verbrennung der Abfälle sollen aber nach der EckPV von der Beigeladenen erbracht werden, sonst- wäre der (nur ungenau bezeichnete) Dienstleistungsteil "und Verbrennung kommunaler Abfallmengen ... in W... nicht in die Ziffer 3.3.1 aufgenommen worden. Der Antragsgegner drückt das so aus, die Beigeladene übernehme "die Abwicklung der Verbrennungsleistung der Abfälle in der MVA W...? und "führe" die nach der Vorbehandlung nicht weiter verwertbaren Restabfälle einer thermischen Behandlung "zu" (Seite 18 der Beschwerdeerwiderung vom 1.2. 2001). Ob es wirklich zutrifft, daß der Transport der zu verbrennenden Abfallmengen zur MVA W... ab dem 1. 6. 2005 (anders als während der vorhergehenden Einstiegsphase) von der Beigeladenen nicht geleistet werden soll, obwohl doch in den in der EckPV (Ziffern 3.3.2 und 3.3.4) geregelten "thermischen Behandlungspreis" ausdrücklich die "marktüblichen Transportkosten" einbezogen worden sind, kann aus den vorstehend ausgeführten Gründen für die Beschwerdeentscheidung offen bleiben.
Der Antragsgegner (und ähnlich die Beigeladene) argumentiert, die in den Ziffern 3.3.1 und 6 der EckPV vorgesehenen Dienstleistungen der Beigeladenen stellten deshalb keine vergaberechtsrelevanten Ausweitungen der bestehenden Verträge dar, weil er (der Antragsgegner) gemäß den gesetzlichen und den ordnungsbehördlichen verbindlichen Vorgaben, zum Umstieg in die Verbrennung des sonst nicht verwertbaren Abfalls verpflichtet sei und die Beachtung dieser Verpflichtung sowie der Vorschriften zur Aufgabenerfüllung der Beigeladenen gemäß Teil C § 2 Abs. 1 des Einzelvertrags über den Betrieb der MBRA und gemäß § 2 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenvertrags gehöre. Diese auch auf den MBRA-Vertrag gestützte Argumentation ist für die Zeit ab 1. 4. 2003 schon deshalb nicht stimmig, weil dieser Vertrag spätestens am 31. 3. 2003 endet (siehe oben). Vor allem aber kann dieser Argumentation deshalb nicht zugestimmt werden, weil sie einem Zirkelschluß gleichkommt: Denn danach soll die Hinzunahme neuartiger Leistungen in einen Dienstleistungsvertrag deshalb keine Ausweitung des Vertrages - und damit doch auch der Vertragspflichten - sein, weil der öffentliche Auftraggeber (kraft gesetzlicher oder sonstiger Rechtsvorschriften) verpflichtet ist, sich die neuartigen Leistungen (wenn er diese neuen Aufgaben nicht selbst erfüllen kann oder will) erbringen zu lassen. Richtig ist stattdessen: § 2 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenvertrags, auf den sich der Antragsgegner auch beruft, gilt nach seinem klaren Wortlaut hur für die aufgrund des Rahmenvertrags und der ergänzenden Einzelverträge vom 30. 9. 1994 schon übertragenen Aufgaben. Die thermische Behandlung von Restabfallmengen gehörte noch nicht zu diesen Aufgaben. Wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Erfüllung neu hinzugekommener Aufgaben - und sei es nur in der Art und Weise der Bewältigung eines alten Problems (hier: Verbrennung statt bisheriger Deponierung nicht verwertbarer Restabfälle) - neuartige Dienstleistungen beschaffen muß, muß er unter der Voraussetzung des § 100 Abs. 1 GWB die §§ 97 ff. GWB beachten.
cc) Hinsichtlich der Kompostierung und Verwertung von Grün- und Bioabfällen ist in Ziffer 4 der EckPV eine erhebliche Abänderung der bisherigen Vertragslage vorgesehen: Nach dem Einzelvertrag "über Errichtung und Betrieb einer Kompostierungsanlage" vom 30. 9. 1994 sollte die Beigeladene die Grün- und Bioabfälle in der zu errichtenden Anlage annehmen und dort weiter verarbeiten. Nunmehr soll auf den Bau einer eigenen Kompostierungsanlage im Kreisgebiet verzichtet werden. Vielmehr soll die Beigeladene als von der EckPV "umfaßte Leistung" die Kompostierung und Verwertung der Grün- und Bioabfälle so (d. h. ohne vorgeschriebene Verarbeitung in einer zu errichtenden Anlage) übernehmen, was - wie sich von selbst versteht - eine erhebliche Änderung der Preisgestaltung mit sich bringen würde (Ziffer 4 der EckPV spricht von "Festpreisen bis zum 31. 5. 2005" und für die Zeit "ab dem 1. 6. 2005 mit 10-jähriger Laufzeit" vom "dann gültigen Marktpreis"). Daß der vertragsändernde Gehalt dieser in der EckPV vorgesehenen Regelung nicht mit der "Übergangsregelung" des § 9 jenes Einzelvertrags verneint werden kann, wie es aber der Antragsgegner versucht, bedarf keiner ausführlichen Erörterung: Die Übergangsregelung sollte nur bis zur Inbetriebnahme der vereinbarten Kompostieranlage gelten und wird daher kraft- und gegenstandslos, wenn die Vertragsparteien auf den Bau dieser Anlage verzichten.
dd) Schließlich muß nach dem Wortlaut der Ziffer 4 der EckPV angenommen werden, daß auch hinsichtlich der Verwertung von E-Schrott eine Leistungserweiterung vorgesehen ist. Denn unter den von der "Vereinbarung umfaßt(en) Leistungen" wird wörtlich aufgeführt: "Verwertung von E-Schrott durch die Firma L... im Umfang der Vorkalkulation 2000". Da nach dem Vortrag des Antragsgegners und der Beigeladenen alle in der EckPV vorgesehenen Leistungen in der unmittelbaren Vertragsbeziehung von der Beigeladenen zum Antragsgegner (und nicht von einem dritten Unternehmen) erbracht werden sollen, kann die hier zitierte Regelung nur so verstanden werden, daß die Beigeladene die Verwertung von E-Schrott nunmehr als Vertragspartnerin des Antragsgegners übernimmt und die Firma L... als Erfüllungsgehilfin einbezieht. Der bisherige "Vertrag über die Verwertung von Elektro- und Elektronikschrott", der übrigens zum 31. 12. 2001 kündbar ist, ist vom Antragsgegner nicht mit der Beigeladenen, sondern am 27. 3./22. 4. 1996 mit der l... Beschäftigungsgesellschaft mbH (also einem rechtlich selbständigen Unternehmen) abgeschlossen worden. Daß mit der Aufnahme der "Verwertung von E-Schrott" in die Auflistung der von der EckPV umfaßten Leistungen der Beigeladenen (Ziffer 4) - wie der Antragsgegner und die Beigeladene im Beschwerdeverfahren behaupten - nur ein Merkpunkt dafür beabsichtigt gewesen sei, daß die Beigeladene insoweit gemäß § 6 des Rahmenvertrags als Abrechnungsstelle fungiere, geht aus dem Wortlaut der EckPV (die die wichtigste Erkenntnisquelle für den Senat ist, s. o.) schlechterdings nicht hervor.
ee) Ob auch in den weiteren Regelungen der EckPV über die Preise (Ziffer 2), die Rekultivierung der Deponie H... und die Nachsorge für die Deponien H... und I... vergaberechtsrelevante Abänderungen der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen bestehenden Verträge vorgesehen sind, läßt der Senat aus den oben unter III. 1. b) - vor aa) - genannten Gründen offen.
c) Mit dem Abschluß der EckPV, in der für die Anwendung des Vergaberechts erhebliche Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen bestehenden Dienstleistungsverträge vorgesehen sind (s. vorstehend b)), sind die dementsprechenden Aufträge an den Dienstleister (= die Beigeladene) noch nicht im Sinne des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB erteilt worden, ist also das vom Antragsgegner eingeleitete Vergabeverfahren (s. vorstehend a)) - anders als dieser hilfsweise geltend macht - noch nicht beendet worden. Denn die EckPV ist nur ein Vertrag zwischen den Gesellschaftern der Beigeladenen und ersetzt nicht den eigentlichen Auftrag (d. h. die Vertragserweiterung usw.), der vom Antragsgegner an die Beigeladene als ein rechtlich selbständiges Unternehmen noch wirksam hätte erteilt werden müssen, um im Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 114 Abs. 2 Satz 1, 123 Satz 4 GWB unangreifbar zu werden. Daß die Vertragsabänderungen und -erweiterungen (die vom Antragsgegner so genannten "Vertragsanpassungen") von ihm mit der Beigeladenen noch nicht verbindlich vereinbart worden sind, trägt der Antragsgegner selbst vor.
Damit erledigt sich zugleich die Argumentation des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 1. 6. 2001, der beschließende Senat müsse, weil er den Nachprüfungsantrag als zulässig ansehe und damit von einer (mit dem Schriftsatz eingereichten) Entscheidung des OLG Celle - Az.: 13 Verg 5/00 - abweiche, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorlegen. Die vorliegende Beschwerdeentscheidung weicht ersichtlich von jener Entscheidung des OLG Celle nicht ab.
d) Daß der Auftragswert allein schon der unter III. 1. b) dargestellten Vertragsabänderungen, -erweiterungen und Laufzeitverlängerungen den gemäß § 100 Abs. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge von 200.000 Euro überschreitet, ist in Anbetracht des Abfallvolumens des Kreisgebiets D... und der Länge der nach der EckPV vorgesehenen Vertragsdauer so offensichtlich, daß genauere Berechnungen an dieser Stelle unnötig sind. Dieser Punkt ist (über die Qualifizierung der EckPV hinaus) zwischen den Beteiligten auch nicht im Streit.
e) Gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 GWB) bestehen - entgegen der Ansicht des Antragsgegners und der Beigeladenen - keine Bedenken. Die Antragstellerin hat an einem Auftrag oder an Aufträgen zur Abfallentsorgung im Kreisgebiet D... als Fachunternehmen der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft unmißverständlich ihr Interesse, bekundet. Das ist aktenkundig und braucht hier nicht im einzelnen wiedergegeben zu werden- Allein die Tatsache, daß sie (nachdrücklich) dieses Nachprüfungsverfahren betreibt und zugleich ihre Dienste anbietet, erfüllt unter den gegebenen Umständen insoweit die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dabei ist zu betonen, daß hier ohnehin keine hohen formalen Anforderungen an das Interessemoment des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB gestellt werden können, weil der Antragsgegner seinerseits jegliche Förmlichkeiten eines Vergabeverfahrens - wie Ausschreibung oder Aufforderung zur Angebotsabgabe - unterlassen hat.
Der Vorschrift des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB, darzulegen, daß ihr durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, hat die Antragstellerin unter den gegebenen Umständen schon dadurch, genügt, daß sie zu Recht darauf hingewiesen hat, durch die Mißachtung jeglicher Vergabevorschriften sei ihr bisher die Möglichkeit, genommen worden, im Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch) auszuschreibenden Leistungen abzugeben (vgl. Senat, NZBau 2000, 45, 48 re. Sp.). Bis ins einzelne gehende Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit für alle überhaupt in Betracht kommenden Abfallentsorgungsleistungen brauchte die Antragstellerin im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht vorzubringen, weil sich jetzt zunächst der Antragsgegner entschließen muß, welche Dienstleistungen zur Abfallentsorgung er in die Ausschreibung aufnehmen wird, ob er Fach- und Teillose bildet und ob er den Einsatz von Subunternehmern gestattet. Bei der derzeitigen Ungewißheit, wie der Antragsgegner das einzuleitende förmliche Vergabeverfahren im einzelnen gestalten wird, kann von der Antragstellerin unter den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls nicht eine schlüssige Darlegung verlangt werden, daß sie bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens den Gesamtauftrag oder einen Teilauftrag auch erhalten hätte (vgl. Senat, a.a.O.) oder hierauf eine hohe Chance gehabt hätte. Die Gegenargumentationen des Antragsgegners und der Beigeladenen kranken daran, daß sie, obwohl der Antragsgegner die Vorschriften des Vergaberechts (anlässlich des aus der EckPV ersichtlichen Beschaffungsvorhabens) bisher völlig mißachtet hat, von der Antragstellerin ein Höchstmaß an Darlegung zu ihren Auftragschancen fordern.
f) Der Antragsgegner und die Beigeladene beanstanden zu Recht nicht, der Nachprüfungsantrag sei deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) nicht genügt habe. Daher kann der Senat von weiteren Ausführungen hierzu absehen, insbesondere dazu, ob eine Rügeobliegenheit von Gesetzes wegen überhaupt entsteht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren im formellen Sinne (das in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gemeint sein dürfte) gar nicht eröffnet und es auch sonst an jeglicher Beachtung der Vergaberechtsregeln fehlen läßt, und - falls man diese Frage doch bejahen sollte - weiter dazu, wann die Antragstellerin hier die hinreichend verläßliche Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Senatsbeschluß vom 22. 8. 2000 - Verg 9/00) vom Vergaberechtsverstoß des Antragsgegners, der dies darzulegen hätte, erlangt hat, mit der sich anschließenden Frage, ob sie dann nicht doch im Rechtssinne unverzüglich gerügt hat.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Das ergibt sich schon aus den bisherigen Ausführungen: Da die in der EckPV vorgesehenen Abänderungen, Leistungserweiterungen und Laufzeitverlängerungen der bisher mit der Beigeladenen bestehenden Verträge unter den Anwendungsbereich der §§ 91 ff. GWB fallen, darf der Antragsgegner diese Vereinbarungen nicht freihändig mit der Beigeladenen treffen, sondern muß die Vergaberechtsregeln einhalten, mit dem Vorrang des offenen Verfahrens (§ 101 GWB). Weitere Ausführungen hierzu sind im jetzigen Stadium des (hier materiell zu verstehenden) Vergabeverfahrens des Antragsgegners nicht veranlaßt.
IV.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB, diejenige für die zweite Instanz auf einer analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie der §§ 154 Abs. 3. 159 VwGO (vgl. hierzu Senat, NZBau 2000, 440, 444).
Der Beschwerdewert wird mit besonderem Beschluß festgesetzt werden.
J..., D..., K...
OLG Düsseldorf, 20.06.2001, Verg 3 / 01
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
VergabeR 4/2001, S. 329
zuletzt überarbeitet
22.06.2006