VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2002 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2002, Verg 4 / 01
Normen:
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
Leitsatz (redaktionell):
Leistungsverzeichnisse sind einer Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen zugänglich. Den Maßstab hierfür bildet ein unbefangener und verständiger Leser, der mit der geforderten Leistung in technischer Hinsicht vertraut ist.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 20.3.2002 durch die Richter am Oberlandesgericht D..., K... und W...
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die kraft Gesetzes gemäß § 116 Abs. 2 GWB eingetretene Ablehnung ihres Nachprüfungsantrags wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Antragsgegner in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen werden der Antragstellerin auferlegt.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren notwendig.
Aufwendungen der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 35.000 Euro.
Gründe:
I. Der Antragsgegner, vertreten durch die Z... P... D... N... Vergabestelle, führte eine Ausschreibung zur Lieferung von 19 rechnergestützten Video-Ziel-Darstellungsanlagen im Wert von etwa 1,7 Millionen DM (869.196,19 Euro) für die Landespolizei durch. Mit der Antragstellerin und der Beigeladenen fanden sich zwei Bieter, deren Angebote für einen Zuschlag in die engere Wahl kamen. Das Angebot der Antragstellerin stellte das preisgünstigste dar. Dennoch teilte die Vergabestelle der Antragstellerin ihre Absicht mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer den Antragsgegner angewiesen, das Vergabeverfahren aufzuheben. Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt, auf die der Senat durch Beschluss vom 22.1.2001 (Verg 24/00) die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die dem Antragsgegner in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt hat. Die Vergabekammer hatte, und zwar wegen mangelhafter Unterschriftsleistung unter ihren Beschluss, im Rechtssinn innerhalb der Fünf-Wochen-Frist des §113 Abs. 1 S. 1 GWB keine wirksame Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin getroffen, so dass dieser Antrag gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt galt.
Gegen die gesetzlich angeordnete Ablehnung ihres Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Auf ihren Antrag hat der Senat ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewährt. Den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat der Senat durch Beschluss vom 13.9.2001 jedoch abgelehnt und dazu ausgeführt, dass das zulässige Rechtsmittel nach dem damaligen Sach- und Streitstand unbegründet sei.
Nachdem die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde zunächst beantragt, hat, den Antragsgegner anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben, beantragt sie - da der Antragsgegner den Zuschlag zwischenzeitlich erteilte - nunmehr
festzustellen, dass sie durch den Antragsgegner in ihren Rechten verletzt ist.
Der Antragsgegner beantragt
Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat auch in Gestalt des nach den §§ 123 S. 2, 114 Abs. 23 GWB zulässigen Feststellungsantrages keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist auch, nachdem die Antragstellerin ihren Sachvortrag im zweiten Rechtszug weiter ergänzt hat, unbegründet.
a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist allerdings zulässig. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) und der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB) sind durch die Antragstellerin im vorliegenden Fall erfüllt. Darüber besteht, nachdem der Senat diese Voraussetzungen im Beschluss vom 13.9.2001 bereits bejaht hat, auch kein Streit mehr. Es wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem genannten Beschluss verwiesen (Beschlussabdruck S. 2, 3).
b) Der Nachprüfungsantrag ist in der zuletzt gestellten Form des Feststellungsantrages nach den §§ 123 S. 2, 114 Abs. 2 GWB unbegründet, da der Vergabestelle ein Vergaberechtsverstoß nicht zur Last fällt. Der Vortrag der Antragstellerin sowie die aus der Aktenlage ersichtlichen Umstände rechtfertigen es nicht, ihrem Angebot eine bessere Bewertung als dem Angebot der Beigeladenen zuzuerkennen.
1. Der Antragsgegner hat die für einen Zuschlag zur Wahl stehenden Angebote einer Bewertung nach der Formel "UfAB ll" (Unterlagen für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen, Version II) unterzogen. Gegen diese Bewertungsmethode wendet die Antragstellerin sich nicht. Sie hat sich diese Methode mittels eigener Berechnung in ihrem Schriftsatz vom 12.10.2001 (S. 9 u.) sogar zu eigen gemacht. Von sich aus hat der Senat im Streitfall ebenfalls keine Veranlassung, die angewandte Bewertungsmethode in Zweifel zu ziehen, zumal ihm bekannt ist, dass der Antragsgegner (Vergabestelle) seiner Angebotsbewertung in Vergabeverfahren, die IT-Leistungen zum Gegenstand haben, diese Methode regelmäßig zugrunde legt.
2. Ausgehend von der genannten Bewertungsmethode hat der Senat in seinem Beschluss vom 13.9.2001 das Angebot der Antragstellerin bei vier Wertungsmerkmalen mit dem Angebot der Beigeladenen gleich gestellt (Beschlussabdruck S. 6, 7). Dies ist ohne weitere Ausführungen zur Rechtslage allein zu Gunsten der Antragstellerin geschehen. Hierbei soll es verbleiben. Diese Unterstellung bewirkt, dass das Angebot der Antragstellerin mit 60 Einzelpunkten besser zu bewerten ist als im fachtechnischen Vergabevermerk des Antragsgegners vom 21.8.2000. Nach Einstellung der Gesamt-Einzelpunktzahl (nunmehr 770) in die Formel nach UfAB II gemäß Vermerk des Antragsgegners über die Berechnung der Wirtschaftlichkeit vom 30.8.2000 gelangt die Antragstellerin so zu einer Wertungspunktzahl von 4.030. Das Angebot der Beigeladenen verzeichnet hingegen eine solche von 4.069,8. Dieses Ergebnis verbessert sich auch nach erneuter Würdigung des - bisherigen und des erweiterten - Beschwerdevorbringens für die Antragstellerin nicht, d.h. der Wertungsabstand von 60 Einzelpunkten zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen bleibt auch nach erneuter Überprüfung erhalten. Im Einzelnen liegt die verbliebene Wertungsdifferenz in folgenden Wertungsmerkmalen begründet:
aa) Qualität der Kommunikationsanlage (Leistungsverzeichnis/Ordnungsziffern 10):
Das Angebot der Antragstellerin hat bei den Bewertungen "Verstärker- und Lautsprecherleistung" sowie hinsichtlich des angebotenen Mikrofons eine um insgesamt 20 Einzelpunkte schlechtere Bewertung erhalten als das Angebot der Beigeladenen. Dies ist nicht zu beanstanden.
(1.) Zu den Verstärker- und Lautsprecherleistungen lassen die vorliegenden Angebote ersehen, dass die Sinusleistung (gemessen in Watt) des von der Beigeladenen angebotenen Verstärkers mehr als doppelt so hoch ist wie die entsprechende Leistung des von der Antragstellerin angebotenen Geräts. Auch die Leistung der Lautsprecher (in Watt) übertrifft nach dem Angebot der Beigeladenen um mehr als Doppelte das Angebot der Antragstellerin. Die technischen Werte sind anhand der von den Beteiligten angegebenen Referenzanlagen überprüft worden. Hierzu hat der Antragsgegner im technischen Vermerk vom 21.8.2000 festgestellt:
"... wirkt sich die Installation leistungsstarker Verstärker und Lautsprecher erheblich auf den Raumklang (Live-Gefühl des/der Trainierenden) aus. Die Beschallungsanlage der Fa. S... (Zusatz: Beigeladene) bietet aufgrund ihrer ausgezeichneten Leistung einen sehr realen Raumklang und hält Reserven für größere Anlagen bereit. Die Fa. B... bietet hier nur Standard."
Wertungswidersprüche sind darin nicht zu erkennen, zumal das festgestellte Ergebnis der Erfahrung entspricht.
(2.) Außerdem hat die Antragstellerin zur Schallaufnahme lediglich ein Mikrofon angeboten, die Beigeladene hingegen vier. Darin ist keine unzulässige Mehrleistung und keine Zugabe der Beigeladenen zu sehen, die der Antragsgegner nicht hätte bewerten dürfen. Das Leistungsverzeichnis des Antragsgegners lautete in diesem Punkt wie folgt:
"Stereomikrofon zur Aufnahme von Stimmen der Akteure".
Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass die daneben stehende und erläuternde Bemerkung im Leistungsverzeichnis: "mit ausreichender Leistung zur Beschallung aller Schützenstände" sich nicht bezog auf die Ausstattung mit Mikrofonen (wie der Senat noch in seinem Beschluss vom 13.9.2001 angenommen hat). Das ist letztlich indes nicht entscheidend dafür, dass das Angebot der Beigeladenen in diesem Punkt zu Recht besser bewertet worden ist als das Angebot der Antragstellerin.
Leistungsverzeichnisse sind einer Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen zugänglich. Den Maßstab hierfür bildet ein unbefangener und verständiger Leser des Leistungsverzeichnisses, der mit der geforderten Leistung in technischer Hinsicht vertraut ist. Die Auslegung anhand dieses Maßstabs ergibt im Streitfall, dass die Kommunikationsanlage im Sinne einer Mindestbedingung ein Mikrofon aufweisen musste , jedoch auch mehrere Mikrofone angeboten werden konnten, und dass dies dem - auch an seiner eigenen technischen Erfahrung orientierten - Ermessen der Bieter anheim gestellt war. Dies sollte selbstverständlich sein.
Der Umstand, dass die Antragstellerin eine Schallaufnahme lediglich durch ein Mikrofon vorgesehen hat, war im vorliegenden Fall aber auch nicht allein maßgebend dafür, dass die Vergabestelle dem Angebot der Beigeladenen eine höhere Bewertung zuerkannt hat. Die Vergabestelle hat die Angebote der beteiligten Bieter vielmehr einer örtlichen Überprüfung anhand der von ihnen benannten Referenzanlagen unterzogen. Es ist darin diejenige Referenzanlage einbezogen worden, die die Antragstellerin mit ihrem Angebot benannt hatte. Die Inaugenscheinnahme hatte zum Ergebnis, dass eine Schallaufnahme und -Übertragung durch das von der Beigeladenen angebotene Konzept besser gewährleistet war als durch die von der Antragstellerin angebotene Anlage. In dem die technischen Leistungsmerkmale betreffenden Vergabevermerk vom 21.8.2000 hat der Antragsgegner hierzu festgestellt:
"Für den Anwender wirken sich diese Qualitätsunterschiede besonders im interaktiven Schießbetrieb aus. ... Dies (Ergänzung: die Anbringung nur eines Mikrofons) bedingt eine ausreichende Qualität der Schützenkommunikation lediglich bis zu einer Entfernung von 10m zur Bildwand. Die für das 'Live-Geführ erforderliche Übertragungsqualität lässt sich in der Praxis effektiv nur durch die Verwendung mehrerer Mikrofone realisieren. Die Anlage der Fa. S... ist hier durch Einbau von - 4- Mikrofonen ... bis 25 m Entfernung zur Bildwand nutzbar."
Damit hat die Vergabestelle nachvollziehbar begründet, warum die von der Beigeladenen angebotene und mit vier Mikrofonen ausgestattete Anlage vorzugswürdig war. Die gegebene Begründung entspricht allgemeinem Erfahrungswissen. In diesem Sinn ist auch die Bemerkung im Senatsbeschluss vom 13.9.2001 zu verstehen, dass eine Tonaufnahme durch vier Mikrofone erfahrungsgemäß genauer und zuverlässiger erfolge als eine solche durch e i n Mikrofon (Beschlussabdruck S. 9).
Die hiergegen gerichteten ergänzenden Einwendungen der Antragstellerin rechtfertigen keine abweichende Beurteilung: So trägt die Antragstellerin vor, das von ihr angebotene Mikrofon nehme auf eine Entfernung von 25 Metern hervorragend auf; ein gutes Richtmikrofon ermögliche absolut zutreffende Widergaben auf Entfernungen von bis zu 300 Metern. Diese lediglich theoretischen und überdies wertungsbesetzten Ausführungen berücksichtigen indessen nicht, dass die Vergabestelle ihre Bewertung aufgrund des Ergebnisses einer Inaugenscheinnahme der von der Antragstellerin und der Beigeladenen benannten Referenzanlagen getroffen hat. Gerade dann, wenn die Antragstellerin ein Richtmikrofon angeboten haben sollte, wäre es auch verständlich, dass vier auf den Aufenthaltsraum der Übungspersonen verteilte Mikrofone eine zuverlässigere Schallaufnahme gewährleisten, und zwar unabhängig davon, ob die Tonaufzeichnung mittels Mikrofon einer Kommunikation der Übungspersonen untereinander oder einer Überwachung des Übungsbetriebs durch Aufsichtspersonen dient.
Die Antragstellerin bezweifelt des Weiteren mit Ausführungen, die die Anordnung des Mikrofons bei den von ihr gelieferten Raumschießanlagen betreffen, dass die angegebene Referenzanlage tatsächlich überprüft worden sei. Auch diese Ausführungen bleiben jedoch im Theoretischen haften, und sie stellen deswegen auch weder die Tatsache einer Inaugenscheinnahme der Referenzanlagen durch die Vergabestelle als solche noch das Ergebnis in Frage. Denn die Antragstellerin behauptet nicht, das Mikrofon, mit dem ihre Referenzanlage bestückt war, sei vorschriftswidrig (gleichermaßen konzeptionswidrig) angeordnet gewesen oder es sei die Anbringung nachträglich verändert worden.
Die Angabe der Vergabestelle im Vergabevermerk vom 21.8.2000, wonach sich die technischen Unterschiede besonders "im interaktiven Schießbetrieb" auswirken, verdient entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebenso wenig als eine "Worthülse" ohne selbständige Aussagekraft bezeichnet zu werden. Mit dem Begriff "interaktiver Schießbetrieb" hat die Vergabestelle ersichtlich den Fall gemeint, dass mehrere Personen am Übungsbetrieb gleichzeitig teilnehmen. Gerade in diesem Fall zahlt es sich vorteilhaft aus, wenn eine Tonaufnahme über den gesamten Übungsraum verteilt gleichermaßen zuverlässig ist. Dass hierbei auch die Aufnahmefähigkeit der Mikrofone bei bis zu 25 Metern Entfernung von der Bildwand bewertet worden ist, stellt keinen der Vergabestelle anzulastenden Wertungsmangel dar, selbst wenn die Antragstellern behauptet, die meisten Trainingseinheiten sähen Schussabgaben auf Entfernungen von lediglich drei bis sechs Metern vor, wohingegen ein Schusswaffeneinsatz auf eine Entfernung von 25 Metern im Trainingsbetrieb selten sei. Hierauf ist zu entgegnen, dass gemäß der gestellten Aufgabe die Aufzeichnungsqualität hinsichtlich aller praktisch denkbaren Trainingseinsätze in die Wertungsüberlegungen einzubeziehen war.
bb) Leistungsfähigkeit/Technik (Leistungsverzeichnis Ordnungsziffer 4):
(1.) Die ergänzenden Ausführungen der Antragstellerin stellen nicht in Zweifel, dass die Beigeladene bei Taktfrequenz und Aufnahmefähigkeit des Festplattenspeichers das bessere Angebot abgegeben hat. Im Übrigen verweist der Senat insoweit auf die weiter maßgebenden Gründe des am 13.9.2001 ergangenen Beschlusses (Beschlussabdruck S. 10).
(2.) Hinsichtlich der durch das Leistungsverzeichnis ausdrücklich geforderten DVD-Funktion des Rechners macht die Antragstellerin geltend, der von ihr angebotene Rechner "b.../D..." weise tatsächlich eine entsprechende Funktion auf, was aus der näheren Bezeichnung "Dimension XPS B" im Angebot zu schließen sei. Dies ist streitig, bedarf jedoch keiner Aufklärung. Denn in der im Angebot der Antragstellerin unter der Rubrik "Rechner" enthaltenen Aufzählung der technischen Merkmale des Rechners befindet sich - was die Antragstellerin einräumt - keine Angabe des Inhalts, dass die ausgeschriebene DVD-Funktion gewährleistet werde. Solches ging - was die Antragstellerin auch nicht behauptet - ebenso wenig aus Produktbeschreibungen hervor.
Bei dieser Sachlage - nämlich in Ermangelung irgend welcher Hinweise der Antragstellerin auf eine derartige Funktion - hatte die Vergabestelle keine Veranlassung, das Angebot der Antragstellerin dahin zu werten, der angebotene Rechner beinhalte die geforderte DVD-Funktion. Es konnten entsprechende Wertungsabstriche demnach vorgenommen werden. Anders wäre der Fall nur zu beurteilen, wenn für einen mit den technischen Gegebenheiten der auf dem Markt der Informationstechnik erhältlichen Waren und gewerblichen Leistungen vertrauten Auftraggeber in der Lage der Vergabestelle selbstverständlich oder jedenfalls erkennbar gewesen wäre, dass das Angebot eines Rechners "b.../D..." Dimension XPS B" der Antragstellerin eine DVD-Funktion besaß. Dies ist der Entscheidung indes nicht zugrunde zu legen, da die Antragstellerin Solches weder vorträgt noch die Umstände darauf hindeuten, ein derartiger Kenntnisstand sei bei Auftraggebern der genannten Art generell vorauszusetzen. Der Zusatz des Firmenkürzels "b..." der Antragstellerin spricht vielmehr dafür, dass es sich bei dem angebotenen Rechner zumindest in Teilen um eine Eigenanfertigung der Antragstellerin handelte. Dann war eine entsprechende Kenntnis der Vergabestelle um so weniger anzunehmen. Gleiches gilt im übrigen für das "Jaz-Laufwerk", auf das bei den technischen Merkmalen des angebotenen Rechners verwiesen worden war. Insoweit ist zusätzlich auf die darin liegende eigenmächtige Abänderung der Verdingungsunterlagen durch die Antragstellerin sowie darauf zu verweisen, dass sie in diesem Punkt in Wahrheit ein - nicht gekennzeichnetes - Nebenangebot abgegeben hatte (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 2 VOL/A). Dies ist bereits in der am 13.9.2001 ergangen Eilentscheidung des Senats ausgeführt worden (Beschlussabdruck S. 11), ohne dass die Antragstellerin auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt in ihrem weiteren Vortrag eingegangen ist.
Der Vergabestelle ist nicht anzusinnen, sie habe nach Öffnung und vor der Wertung der Angebote durch Rückfrage bei der Antragstellerin aufzuklären gehabt, ob der von ihr angebotene Rechner die geforderte DVD-Funktion aufweise. Derartige Rückfragen stellen im Rechtsinn Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern dar. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind Verhandlungen mit den Bietern nur statthaft, um Zweifel (und allenfalls noch aus dem Angebot selbst ersichtliche Unklarheiten) über die Angebote und die Bieter zu beheben. Ein solcher Fall ist im Streitfall nicht gegeben, da das Angebot der Antragstellerin keinen Ansatz für die Annahme bot, der Rechner beinhalte die erforderliche DVD-Funktion.
(3.) Das Leistungsverzeichnis forderte im Hinblick auf eine "Auswerteeinheit mit Trefferkontrollsystem" außerdem eine "Detektionsleistung mindestens 50 Schuss pro Sekunde" (Leistungsverzeichnis Ordnungsziffern 12.2). Das Angebot der Beigeladenen sicherte eine solche Detektionsleistung zu. Den Angaben der Antragstellerin ließ sich eine derartige Zusicherung hingegen nicht entnehmen. Deswegen ist in diesem Punkt gegen eine bessere Bewertung des Angebots der Beigeladenen nichts einzuwenden. Mit den diesbezüglichen Ausführungen im Senatsbeschluss vom 13.9.2001 hat sich die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 12.10.2001 nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt.
Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass es in dem von der Antragstellerin zugleich mit ihrem Angebot vorgelegten Bedienungshandbuch (Vergabeakte 1/143) hieß:
"... erkennt Schussfolgen bis 10 Schuss/sec."
Unabhängig davon, ob dies rechtens war, hat die Vergabestelle dies zum Anlass genommen, bei der Antragstellerin nachzufragen. Die Nachfrage hatte den Erfolg, dass die Antragstellerin unter dem 16.8.2000 mitteilte:
"Eine Detektionsleistung von 50 Schuss pro Sekunde kann zugesagt werden, da hard- und softwaremäßig möglich. Eine reale Demonstration (Feldversuch) hat jedoch noch nicht stattgefunden."
Im Vergabevermerk vom 21.8.2000 ist hierzu vermerkt worden:
"Die Fa. B... gewährleistet gem. beigefügten Unterlagen (Bemerkung: gemeint war das Bedienungshandbuch) jedoch lediglich eine Leistung von 10 Treffern/Sekunde. Auch eine Nachfrage beim Bieter erbrachte keine Klarheit über die garantierte Detektionsleistung."
Dieser vom Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren aufrechterhaltenen Bewertung ist nicht entgegenzutreten. Denn die ergänzenden Angaben der Antragstellerin vom 16.8.2000 ließen sich bei objektivierender Auslegung gerade nicht im Sinne einer Zusicherung der verlangten Detektionsleistung verstehen, da sie durch den Hinweis auf einen bisher nicht unternommenen Feldversuch, den das Angebot der Beigeladenen nicht enthielt, entscheidend abgeschwächt worden waren. Darüber hinaus ging aus dem (nunmehr jedenfalls) der abschließenden wertenden Beurteilung der Vergabestelle unterliegenden Schreiben der Antragstellerin vom 16.8.2000 in keiner Weise hervor, wie sie, die Antragstellerin, denn jetzt dazu kam, im Widerspruch zu dem vorliegenden Bedienungshandbuch ihrem Angebot eine fünf Mal höhere Trefferaufzeichnung zuzumessen. Entweder waren die diesbezüglichen Angaben der Antragstellerin widersprüchlich (und erbrachte die Nachfrage im Sinne des Vergabevermerks vom 21.8.2000 "keine Klarheit"). Oder die Antragstellerin hatte die Nachfrage der Vergabestelle zum Anlass genommen, ihr Angebot in technischer Hinsicht nachzubessern. In beiden Fällen verdiente ihr Angebot nicht den Vorzug vor dem der Beigeladenen. Im letztgenannten Fall wäre es sogar auszuschließen gewesen.
Ob die Vergabestelle mit der geforderten Detektionsleistung eine unzulässige Angebotsbedingung gestellt hat, weil es im Zeitpunkt der Ausschreibung - wie die Antragstellerin behauptet - keine Schusswaffen gab, die 50 Schuss pro Sekunde abgaben, kann auf sich beruhen. Die Antragstellerin ist mit einer dahingehenden Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ausgeschlossen, da sie die Forderung einer Detektionsleistung bei der Abgabe ihres Angebots kannte, die diesbezügliche Rüge jedoch nicht unverzüglich erhoben hat. Hiervon abgesehen könnte die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg haben, selbst wenn es im Zeitpunkt der Ausschreibung - wie hinzuzufügen ist: im polizeilichen Einsatz - keine Schusswaffen mit einer Feuergeschwindigkeit von 50 Schuss pro Sekunde gegeben haben sollte. Dieser die rechtlichen und tatsächlichen Einsatzbedingungen von Schusswaffen im Bereich der Polizei betreffende Umstand kann sich im Laufe der Jahre ändern. Gleichermaßen ist zu berücksichtigen, dass die ausgeschriebene Leistung die an eine mehrjährige Nutzung zu richtenden Anforderungen erfüllen sollte. Dies legt die Forderung nahe, dass die ausgeschriebenen Anlagen an gewandelte Umstände anpassungsfähig sein sollten. Die Vergabestelle hat einen Anpassungsbedarf bis zu einer Trefferaufnahme von 50 Schuss pro Sekunde gesehen. Dies unterlag - wie auch die anderen an die ausgeschriebene Leistung zu stellenden Bedingungen - ihrem Beurteilungsspielraum. Dass die Vergabestelle diesen Beurteilungsspielraum fehlerhaft gebraucht habe, macht die Antragstellerin nicht geltend. Ein Beurteilungsfehler geht keinesfalls allein aus der - als wahr unterstellten - Tatsache hervor, dass sich im Zeitpunkt der Ausschreibung Schusswaffen mit einer Schussfolge von 50 Schuss pro Sekunde nicht im polizeilichen Einsatz befanden. Anhaltspunkte für einen Beurteilungsmangel sind auch ansonsten nicht hervorgetreten. Welche technischen Bedingungen sie im Rahmen des von ihr fehlerfrei ausgeübten Beurteilungsspielraums an die auszuschreibende Leistung stellt, hat ein Bieter - im vorliegenden Fall die Antragstellerin - der Vergabestelle nicht vorzuschreiben.
cc) Schließlich geht das schlechtere Prüfergebnis auf den Wertungsabschnitt "Folgekosten" zurück, in welchem das Angebot der Antragstellerin bei Schulung und Einweisung, Softwareupdates sowie Telefonkosten im Rahmen sogenannter Fernwartungen eine ungünstigere Bewertung als das Angebot der Beigeladenen erzielt hat. Auch dies ist nicht als vergabefehlerhaft zu beanstanden.
(1.) Die Vergabestelle hat die blockweise theoretische Schulung und anschließende praktische Einweisung durch die Antragstellerin bemängelt. Sie hat sich hierzu berufen auf die bei der Lieferung der Referenzanlage gewonnenen Erfahrungen, über die sich die Vergabestelle ausweislich des die Wirtschaftlichkeit der Angebote betreffenden Aktenvermerks vom 30.8.2000 durch Befragung der zuständigen Mitarbeiter der Bezirksregierung Detmold unterrichtet hat.
Das Ergebnis der Befragung ist durch den fachtechnischen Vermerk vom 21.8.2000 dokumentiert, der insoweit lautet:
"Die Einweisung der Fa. B... fand in einer einmaligen intensiven Beschulungsmaßnahme statt. Aufgrund fehlender praktischer Erfahrungen mit der Anlage konnten die Inhalte der Beschulung nur zum Teil in die Praxis umgesetzt werden. Hierdurch entstand eine Vielfalt offener Fragen. ... Zudem ist die einmalige Intensivschulung durch die Fa. B... nach Aussage der Trainer nicht praxisorientiert." (Bemerkung: Im Text erfolgt nun ein Verweis auf den der Wirtschaftlichkeit der Angebote geltenden Vermerk vom 30.8.2000)
Die gegen diese Bewertung gerichteten ergänzenden Einwendungen der Antragstellerin sind nicht gerechtfertigt. Die von ihr vermisste Befragung von Gewährspersonen hat bereits stattgefunden. Es ist nicht ersichtlich, warum der von ihr benannte Zeuge B... im Ergebnis Gegenteiliges sollte bekunden können, zumal die von der Vergabestelle im Vergabevermerk vom 21.8.2000 angesprochenen "offenen Fragen" gerade auch in dem Schulungskonzept der Antragstellerin angelegt sind, was die Richtigkeit des Ergebnisses der Befragung bestätigt. Das Konzept der Antragstellerin bestand bei der Lieferung der Referenzanlage aus einer mehrphasigen Schulung, die sich in einen getrennten theoretischen Block und in eine praktische Unterweisung, die beide nicht miteinander verzahnt waren, gliederte. Dass ein derartiger Schulungsaufbau dazu geeignet ist, bei den Anwendern ungeklärte Fragen und Ausbildungslücken zu hinterlassen, ist begreiflich. Der Antragstellerin steht es nicht an, der Vergabestelle vorzuschreiben, welches Schulungskonzept sie zu bevorzugen hat. Die Antragstellerin hat ebenfalls nicht vorgetragen, den Aufbau ihrer Schulung inzwischen, und zwar im Zeitpunkt der Abgabe ihres Angebots, verändert zu haben.
(2.) Die Vergabestelle hat im Leistungsverzeichnis den Bietern die Bestimmung überlassen, über welchen Zeitraum Softwareupdates kostenlos - d.h. in Wahrheit: abgegolten durch den Preis - angeboten werden sollten. Hiergegen ist nichts einzuwenden, zumal die Antragstellerin - wovon auszugehen ist - die marktüblichen Gepflogenheiten kannte.
(3.) Die Antragstellerin hat nicht angeboten, die Telefonkosten, die bei sogenannten Fernwartungen anfallen, zu übernehmen. Nachverhandlungen der Vergabestelle hierüber waren nicht statthaft, da das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt keine Unklarheit aufwarf, und ihr eine Nachfrage die Möglichkeit eröffnet hätte, ihr Angebot zu einem Zeitpunkt (nach Öffnung) zu verändern und nachzubessern, als dies nicht mehr zulässig war.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB. Über die Kosten des Nachprüfungsverfahren in erster Instanz ist bereits durch den Senatsbeschluss vom 22.1.2001 in der Sache Verg 24/00 entschieden worden. Der Beigeladenen, die sich durch eigene Schriftsätze und Stellungnahmen am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt und das Verfahren nicht gefördert hat, sind nach der Rechtsprechung des Senats Aufwendungen bei der Rechtsverfolgung nicht zu erstatten.
OLG Düsseldorf, 15.05.2002, Verg 4 / 01
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
IBR 11/2002 S. 634 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
17.02.2007