VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2003 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003, Verg 66 / 02
Normen:
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; § 2 Nr. 2 VOL/A; § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A; § 97 Abs. 2 GWB; § 97 Abs. 1 GWB; § 107 GO NRW; § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV; § 100 Abs. 2 lit. g GWB; § 98 Nr. 2 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Düsseldorf (bis 2014), Beschluss vom 17.12.2002, VK - 31 / 2002 - L
Leitsatz (redaktionell):
1. Für die Geltung des § 98 Nr. 2 GWB genügt die tatsächliche, dem Gesellschaftszweck entsprechende Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art, auch wenn die Einrichtung erst nach ihrer Gründung damit betraut wurde. Der Umfang dieser Betätigung ist für die Geltung des Vergaberechts unerheblich. § 100 Abs. 2 lit. g) GWB erfasst nur Fälle, in denen ein Leistungsrecht durch Gesetz oder Rechtsverordnung verschafft wird. Eine ordnungsbehördliche Verordnung genügt dem nicht.

2. Gestattet das Bundeskartellamt einen Anteilserwerb eines Bieters nur unter auflösenden Bedingungen, berührt dies nicht die Bindungswirkung des Angebots, sondern dessen Erfüllbarkeit und damit die Eignung des Bieters.

3. Widerspricht es einer Auftragsvergabe im Wettbewerb, wenn das Angebot eines marktbeherrschenden Unternehmens berücksichtigt wird, so liegt der diesbezügliche Vergaberechtsfehler nicht erst mit der abschließenden Zuschlagsentscheidung, sondern schon dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber das betreffende Angebot in die engere Wahl zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots einbezieht und dem Bieter als bevorzugten Bieter für den Zuschlag favorisiert.

4. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV beinhaltet das Mitwirkungsverbot an Entscheidungen, nicht an schlichten Informationserteilungen.

5. Ein Anteilserwerb eines kommunalen Auftraggebers, der die Schranken des § 107 GO NW missachtet, betrifft ausschließlich die wirtschaftliche Betätigung der Kommune als solche, berührt aber nicht weitergehend das Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags und tangiert auch nicht die Rechte der Bieter auf ein ordnungsgemäßes, d.h. transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren zur Auftragsvergabe im Wettbewerb.

6. Trifft ein Bieter nach Korruptionsvorwürfen gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und leitende Angestellte eines von ihm übernommenen Unternehmens die geeigneten Maßnahmen zur „Selbstreinigung“, ist er insbesondere um Aufklärung der Vorgänge bemüht und zieht die erforderlichen personellen und organisatorischen Konsequenzen, bestehen an seiner Zuverlässigkeit keine begründeten Zweifel.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger und die Richter am Oberlandesgericht Kühnen und Winterscheidt
beschlossen:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
II. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. Dezember 2002 (VK - 31/2002 - L)
aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
III. Die Antragsteller^ trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der notwendigen Auslagen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstanden sind.
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene in beiden Rechtszügen erforderlich.
V. Der Beschwerdewert wird auf bis 4,7 Mio. € festgesetzt.
Gründe
Die Antragsgegnerin, deren Geschäftsanteile zu 80 % von der Stadt Düsseldorf gehalten werden, beabsichtigt den Verkauf von 49 % ihrer Geschäftsanteile an der XXX. Dazu veröffentlichte sie im August 2001 europaweit eine Bekanntmachung, in der die XXX und das Kooperationsvorhaben vorgestellt wurden und ferner ausgeführt wurde, dass von den potentiellen Kaufinteressenten bis zu fünf für die beabsichtigten Verhandlungsgespräche ausgewählt werden sollten. Außerdem wurden als Zuschlagskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots genannt die Höhe des Kaufpreises sowie (in der Bekanntmachung näher definierte) Sachbeiträge des Käufers zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs und eines Unternehmenswachstums der XXX. In den Verdingungsunterlagen wurde hierzu als Bewertungssystematik mitgeteilt, dass die Höhe des Kaufpreises mit 30 % bewertet werden solle, während die vorerwähnten Sachbeiträge mit jeweils genannten Prozentbeträgen und in der Summe mit 70 % bewertet werden sollten. Bereits im Jahre 1999 hatte die Antragsgegnerin mit der XXX an welcher die Beigeladene zunächst zu 50 % beteiligt war und die Ende Juli 2002 auf die Beigeladene verschmolzen wurde - eingehende Verhandlungen zur Begründung einer geschäftlichen Kooperation bis zur Abschlussreife geführt. Nach einem Hinweis der Antragsteller^ auf europaweite Ausschreibungen vergleichbarer Projekte anderer Städte war es Zu der streitbefangenen Ausschreibung eines Verhandlungsverfahrens gekommen. Von den sieben Unternehmen, die sich um eine Teilnahme bewarben, gaben schließlich nur die Antragstellerin und die XXX
im November 2001 ein Angebot und nach jeweiligen Verhandlungsgesprächen am 26. November 2001 jeweils ein letztes Angebot ab. Die Antragsgegnerin wertete dahin, daß das Angebot der XXX eindeutig besser sei und sie zum „preferred bidder" erklärt werde. Dies teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter
dem 7. Januar 2002 mit.
Im Dezember 2001 beantragte die XXX beim Bundeskartellamt die Freigabe des beabsichtigten Zusammenschlusses mit der XXX. Mit Beschluss vom 17. 6. 2002 gab das Bundeskartellamt den Zusammenschluss unter einer Vielzahl von (auflösenden) Bedingungen frei, die im wesentlichen auf die Abgabe von Unternehmensanteilen und Marktkapazitäten an andere, mit der XXX nicht verbundene Wettbewerber zwecks Vermeidung einer fusionsbedingten Verstärkung der (schon bestehenden) marktbeherrschenden Stellung der XXX auf zwei (sachlich und räumlich relevanten) Abfallentsorgungsmärkten hinausliefen. In diesem Beschluss wurde zugleich der im Rahmen der Teilprivatisierung beabsichtigte Erwerb von 49 % der Anteile an dem Tochterunternehmen der XXX durch die Antragsgegnerin oder durch die XXX freigegeben. Gegen den Beschluss des Bundeskartellamts hat die Antragstellerin Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, über die noch nicht abschließend entschieden ist. Mit Beschluss vom 4. September 2002 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde zurückgewiesen.
Inzwischen hatte die Presse mehrfach über die gegen die XXX und deren damaligen Vorstandsvorsitzenden XXX erhobenen Vorwürfe vielfältiger Bestechungen im Raum Köln, die zur Erlangung mehrerer großer Aufträge im Bereich der Entsorgung und Müllverbrennung geführt haben sollen, berichtet. Die Antragsgegnerin prüfte im Juni 2002 die Frage der Zuverlässigkeit der XXX und kam zu dem Ergebnis, daß durch die beabsichtigte Verschmelzung auf die Beigeladene und das Ausscheiden zahlreicher leitender Mitarbeiter der XXX eine Selbstreinigung erfolgt sei, die die Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht mehr in Frage stellen werde. Gleichwohl rügte die Antragstellerin am 28. Juni 2002 das Fehlen der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Beigeladenen auf Grund der durch die Presse bekannt gewordenen Vorwürfe der Bestechung und Steuerhinterziehung. Diese Vorwürfe entfielen nicht durch die Verschmelzung der XXX mit der Beigeladenen, weil diese schon bisher 50 % der Gesellschaftsanteile an der XXX innegehabt habe, so daß sich die Zweifel an der Zuverlässigkeit auf sie als Gesellschafterin erstreckten. Diese Zweifel könnten rechtskräftig bis zum Ablauf der Bindefrist am 31. Juli 2002 nicht geklärt werden, so daß das Angebot der Beigeladenen nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen sei.
In den Sitzungen vom 17. Dezember 2001 und 8. Juli 2002 wurde der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin über den Verlauf des Vergabeverfahrens, die Angebote und die Gewichtung in der Bewertung der Angebotsbestandteile informiert. In seiner Sitzung vom 8. Juli 2002 fasste der Aufsichtsrat zudem den Beschluss, dem Rat der Stadt Düsseldorf zu empfehlen, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu ermächtigen, dem vorgestellten Konzept umfassend zuzustimmen. An beiden Sitzungen des Aufsichtsrates nahmen auch die von der „XXX AG" - einer Konzern-Schwestergesellschaft der Beigeladenen, die 20 % der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin hält - in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin entsandten Vertreter teil. An der nachfolgenden Aufsichtsratssitzung vom 13. September 2002, in welcher der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags an die Beigeladene zustimmte, nahmen weder die Aufsichtsratsvertreter der XXX noch die Aufsichtsratsmitglieder der Stadt Düsseldorfteil.
Die Antragstellerin hält das Vergabeverfahren in einer Vielzahl von Punkten für fehlerhaft.
Sie hat vor der Vergabekammer beantragt,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
hilfsweise,
auf die rechtmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens hinzuwirken. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben. Dagegen wenden sich sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie verfolgen jeweils ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin ist begründet; er führt zur Abänderung des angefochtenen -Beschlusses und zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags.
A. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass das streitbefangene Vergabeverfahren den Bestimmungen des Kartellvergaberechts (§§ 97 ff. GWB) unterliegt und mithin die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Zuschlagsentscheidung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden kann.
1. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2
GWB.
Nach der genannten Vorschrift gehören zu den öffentlichen Auftraggebern, auf welche die Vergabebestimmungen Anwendung finden, (u.a.) juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und die durch eine (oder mehrere) Gebietskörperschaft(en) überwiegend finanziert werden. Im Entscheidungsfall liegen diese Voraussetzungen vor.
a) Die Antragsgegnerin ist eine juristische Person des Privatrechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen.
Die XXX ist von der Stadt Düsseldorf langfristig mit der Sammlung, dem Transport sowie der Verwertung und Beseitigung von Hausmüll und Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen beauftragt. Ihr sind außerdem die Straßenreinigung und der Winterdienst im Gebiet der Stadt Düsseldorf übertragen. Die XXX nimmt damit im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art wahr (vgl. EuGH, WuWA/erg 161, 165/166 - Gemeente Amheim und Rheden; Jaeger, NZBau 2001, 6,8). Als Mehrheitsgesellschafterin der XXX - die Antragsgegnerin hält 74,9 % der Gesellschaftsanteile und sie beabsichtigt, durch Ausübung eines zu ihren Gunsten bestehenden Vorkaufsrechts auch die restlichen Geschäftsanteile zu übernehmen - ist die Tätigkeit der XXX auf dem Gebiet der Abfallentsorgung der. Antragsgegnerin zuzurechnen. Das hat zur Konsequenz, dass diese selbst über die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Diese tatsächliche - dem Gesellschaftszweck der XXX entsprechende - Aufgabenerfüllung reicht für die Geltung des § 98 Nr. 2 GWB aus. Nach zutreffender Ansicht kann es schon mit Blick auf die Gefahr einer Umgehung nicht darauf ankommen, dass der betreffende Zweck zusätzlich im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben ist (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 98 Rdz. 26 m.w.N.). Ob die Abfallentsorgung bereits bei Gründung der Antragsgegnerin zu deren Tätigkeitsbereich gehörte, spielt im Rahmen des § 98 Nr. 2 GWB ebenfalls keine Rolle. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, Einrichtungen wegen ihrer Zwecksetzung und ihrer zugleich vorhandenen Staatsgebundenheit zu erfassen, findet die Vorschrift auch dann Anwendung, wenn der Einrichtung erst nach ihrer Gründung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zur Erledigung zugewiesen werden (vgl. Dreher, a.a.O. Rdz. 24 m.w.N.; Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 98 Rdz. 243 f.). Unerheblich ist schließlich ebenso, welchen Anteil die Abfallentsorgungs- und Straßendienste der XXX am gesamten Tätigkeitsbereich der Antragsgegnerin ausmacht. Ein Auftraggeber ist schon dann öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, wenn er überhaupt Aufgaben der fraglichen Art erfüllt. Der Umfang dieser Betätigung spielt für die Geltung des Vergaberechts keine Rolle (vgl. EuGH, a.a.O. 166; EuGH, WuW/Verg 23, 25 - Österreichische Staatsdruckerei; Dreher, a.a.O. Rdz. 25).
b) Die Antragsgegnerin wird auch durch eine Gebietskörperschaft überwiegend finanziert. Die Antragsgegnerin befindet sich mehrheitlich im Anteilsbesitz der Stadt Düsseldorf; jene hält 80 % der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin. Damit ist das Merkmal der „überwiegenden Finanzierung" ohne weiteres erfüllt (vgl. Dreher, a.a.O.
Rdz. 47 m.w.N.).
2. Gegenstand der streitbefangenen Ausschreibung ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des Kartellvergaberechts.
a) Gemäß § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren nach Maßgabe der Bestimmungen des Kartellvergaberechts. § 99 Abs. 1 GWB definiert den Begriff des öffentlichen Auftrags näher, öffentliche Aufträge sind danach entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Als Dienstleistungsaufträge gelten dabei alle Verträge über Leistungen, die nicht unter die Kategorie der in Absatz 2 und 3 näher beschriebenen Liefer- und Bauaufträge fallen (§99 Abs. 4 GWB). Zu jenen Dienstleistungsaufträgen gehören auch Verträge über die Erbringung von Entsorgungsdiensten. Das hat der Senat bereits entschieden (Beschluss vom 21.1.2002 Verg. 45/01).
b) Dies vorausgeschickt unterfällt der in Rede stehende Ausschreibungsgegenstand dem Begriff des öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrags. Mit Recht hat die Vergabekammer bei der rechtlichen Beurteilung darauf abgestellt, dass sich das Ziel der Ausschreibung nicht in einer - dem Vergaberecht nicht unterfallenden (vgl. nur: Jaeger, a.a.O. Seite 7 m.w.N.) - bloßen Kapitalbeteiligung an der XXX erschöpft. Die Antragsgegnerin strebt mit dem Erwerber der Gesellschaftsanteile vielmehr eine weitgehende Kooperation auf dem Gebiet der Abfallentsorgung an. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Inhalt der Bekanntmachung der Antragsgegnerin. In Ziffer 12 der Bekanntmachung werden als Mindestbedingung für eine Teilnahme an der Ausschreibung (u.a.) genannt:
aa) Sach- und Fachkunde, insbesondere der Nachweis über die Kompetenz in der Abfallwirtschaft unter Angabe von Umsätzen und Erträgen sowie von wesentlichen Verwertungs- und Beseitigungskapazitäten;
bb)...
cc) spezifische Erfahrungen bei der Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand im Bereich der Abfallwirtschaft".
Zu den Zuschlagskriterien heißt es in der Bekanntmachung:
„Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung folgender Kriterien:
a) Höhe des Kaufpreises;
b) Beiträge des Käufers zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes und eines Untemehmenswachstums der AWISTA und ihrer Beteiligungsgesellschaften, Insbesondere;
aa)Einbringung von eigenen Entsorgungsaktivitäten oder Zurverfügungstellung von Recycling^ und Verwertungskapazitäten in den Bereichen getrennt gesammelte Werkstoffe, Werkstoffgemische, DSD-Verpackungsmaterialien (insbesondere Leichtverpackurigen und Papier), Baumischabfälle sowie Sonderabfälle oder Beteiligung der AWISTA an Unternehmen, die in diesen Geschäftsfeldern tätig sind;
bb) AWISTA hält 76 % an der Zentraldeponie XXX. Die ZDH ist Eigentümerin einer Inertstoffdeponie der Klasse II nach TASi. Das genehmigte Verfüllvolumen beträgt z.Z. 1.700.000 m3. Die Gesellschaft hat in der Vergangenheit durchschnittliche Verluste in Höhe von rd. 5 - 8 Mio. DEM pro Jahr erwirtschaftet. Es wird erwartet, dass der potenzielle Käufer mit nachhaltigen Beiträgen zur Lösung dieses wirtschaftlichen Problems beiträgt;
cc) AWISTA ist für die Vollauslastung der MVA Düsseldorf mit einer Kapazität von 420.000 t bei 9.500 kJ/kg langfristig vertraglich verpflichtet. Von dem potenziellen Käufer wird erwartet, einen Beitrag dazu zu leisten, dieser Verpflichtung wirtschaftlich nachzukommen.
Ziel der Ausschreibung ist nach alledem nicht nur die entgeltliche Veräußerung von 49 % der Geschäftsanteile der XXX Der Antragsgegnerin geht es darüber hinaus - auch und vor allem - um die Suche nach einem Geschäftspartner, der als (künftiger) Anteilseigner der modernen geschäftliche Betätigungen unterstützt und vielfältige Leistungen auf dem Gebiet der Abfallentsorgung erbringt. Die Zuschlagskriterien nennen als angestrebte Leistung des Erwerbers neben der Zahlung eines Kaufpreises ausdrücklich die Einbringung von Entsorgungsaktivitäten, die Bereitstellung näher bezeichneter Recycling- und Verwertungskapazitäten, die Zurverfügungstellung von Abfallmengen zur Auslastung der MVA Düsseldorf sowie die Mitwirkung an der wirtschaftlichen Sanierung der Zentraldeponie XXX Auf die Erlangung (auch) sämtlicher dieser letztgenannten Leistungen ist das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin gerichtet. In diesem Umfang zielt die Ausschreibung der Antragsgegnerin auf die Beschaffung von Dienstleistungen und kann zwanglos als ein Beschaffungsvorhaben im Sinne von §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 4 GWB beurteilt werden (vgl. auch Jaeger, a.a.O. Seite 11). Dass der Wert der Dienstleistungen, die der Erwerber der Geschäftsanteile im Rahmen der vorgesehenen Kooperation zu erbringen hat, den maßgeblichen Schwellenwert von 200.000 € (vgl. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV) überschreitet, steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Es kommt hinzu, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter nicht nur 49 % der Geschäftsanteile der XXX erlangt, sondern infolge des Anteilserwerbs auch an den langfristigen Abfallentsorgungsverträgen der XXX partizipiert. Auch daraus resultiert - wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat - die Geltung des Vergaberechts.
3. Die streitbefangene Ausschreibung ist nicht gemäß § 100 Abs. 2 lit. g) GWB von der Geltung des Kartellvergaberechts freigestellt.
Nach der genannten Vorschrift sind solche Beschaffungsvorgänge vom Vergaberecht ausgenommen, die an eine Gereon vergeben werden, die ihrerseits öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Im Streitfall sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
a) Stellt man für die rechtliche Beurteilung auf die vom Erwerber der Geschäftsanteile zu erbringenden Dienstleistungen ab, liegt der Tatbestand des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB ersichtlich nicht vor. Weder die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene noch die Antragstellerin sind öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1-3 GWB.
b) Berücksichtigt man, dass die Ausschreibung darauf gerichtet ist, einen Kooperationspartner für den Betrieb der XXX zu finden, und stellt man für .die Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB dementsprechend auf die Geschäftstätigkeit der XXX liegen die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Vergaberecht gleichfalls nicht vor. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an dem Merkmal des auf Gesetz oder Verordnung beruhenden Leistungserbringungsrechts der XXX.
Der Auftrag, durch den die Stadt Düsseldorf die XXX, mit der Abfallentsorgung beauftragt hat, scheidet als Anknüpfungspunkt aus, weil es schon an einer Zuweisung der Entsorgungsdienste „durch Gesetz oder Verordnung“ fehlt.
Die Rechtswirkungen eines für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplans,- wie er im Regierungsbezirk Düsseldorf existiert - kommt als Grundlage eines Leistungserbringungsrechts ebenfalls nicht in Betracht. Wie dem Senat aus dem beim (personenidentischen) Kartellsenat geführten Fusionskontrollverfahren der Beigeladenen - Kart 26/02 (V) - bekannt ist, ist im Regierungsbezirk. Düsseldorf den öffentlichen Entsorgungsträgern die Inanspruchnahme bestimmter Müllverbrennungsanlagen vorgeschrieben. Grundlage dieser Vorgabe sind entsprechende Abfallwirtschaftspläne, deren diesbezügliche Festsetzungen gemäß § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG, § i8 Abs. 1 Satz 1 AbfG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung für verbindlich erklärt worden sind. Jene Abfallwirtschaftspläne entfalten aufgrund ihrer Verbindlichkeitserklärung eine strikte rechtliche Bindungswirkung (vgl. Paetow in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, § 29 Rdz.-18.-75; Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdz. 35; Kloepfer, Umweltrecht,
2. Aufl., § 18 Rdz. 160). Die Bindungswirkung erfasst sowohl die Erzeuger und Besitzer des Abfalls (§11 Abs. 1 KrW-/AbfG) als auch den an seine Stelle tretenden Entsorgungsträger (§§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG). Mittelbar ist darüber hinaus auch der mit der Abfallentsorgung beauftragte Dritte (§16 Abs. 1 KrW-/AbfG) gebunden; denn der Beseitigungspflichtige kann sich seinen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, dass er sich zu ihrer Erfüllung eines Dritten bedient (Paetow, a.a.O. Rdz. 75). Gleichwohl resultiert aus den für verbindlich erklärten Vorgaben der Abfallwirtschaftspläne kein Recht der XXX auf Erbrin9un9 der betreffenden Abfallbeseitigungsleistungen. Die Rechtswirkungen der Abfallwirtschaftspläne erschöpfen sich in der Verpflichtung des Abfallbeseitigungspflichtigen, den Abfall in den im Abfallwirtschaftsplan verbindlich vorgegebenen Anlagen zu entsorgen. Der Plan räumt daneben nicht - wie es für § 100 Abs. 2 lit. g) GWB erforderlich wäre - dem Betreiber der Abfallbeseitigungsanlage ein Recht auf die Erbringung der Abfallentsorgungsleistung ein. Überdies erfasst § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nur Fälle, in denen ein Leistungsrecht durch Gesetz oder Rechtsverordnung verschafft wird (Boesen, Vergaberecht, § 100 Rdz. 81, 82; Dreher, a.a.O. § 100 Rdz] 20; wohl auch: Bechtold, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., §100 Rdz. 12; a A: Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 100 Rdz. 38). Eine ordnungsbehördliche Verordnung erfüllt - wie der Kartellsenat bereits entschieden hat" (Beschluss vom 4.9.2002 - Kart 26/02 (V)) - die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nicht.
B. Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt .erfolglos; der Rechtsbehelf; derAntragsgegnerin ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zurückzuweisen, weil sowohl die von ihr erhobenen als auch die von der Vergabekammer zusätzlich geäußerten Beanstandungen des Vergabeverfahrens. nicht durchgreifen. Sie erweisen sich teils aus verfahrensrechtlichen Gründen, teils (auch) aus sachlichen Gründen als unberechtigt.
Im Einzelnen:
1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 19 Nr. 3 VOL/AA 2. Abschnitt - wonach der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden ist - von der Wertung auszuschließen.
a) Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Beigeladene habe kein rechtlich bindendes Angebot abgegeben, weil das Bundeskartellamt ihr den in Rede stehendenAnteilserwerb nur unter (zahlreichen) auflösenden Bedingungen gestattet habe und die Beigeladene deshalb in der Lage sei, sich durch Herbeiführung des Bedingungseintritts von ihrem im Vergabeverfahren abgegebenen Angebot zu lösen.
b) Dem ist nicht zuzustimmen. Es kann auf sich beruhen, ob § 19 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt eine Vorschrift ist, die zumindest auch dem Schutz der Mitbewerber dient, so dass sich die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren auf eine Verletzung der Norm überhaupt berufen kann (vgl. Roth in Müller- Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), § 19 Rdz. 17). Dahin stehen kann ebenso, ob die Antragstellerin die Beanstandung innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin gegenüber erhoben hat. Antragsgegnerin und Beigeladene bezweifeln dies. Sie machen nicht ohne Aussicht auf Erfolg geltend, dass der Zeitraum von 12 Kalendertagen, der zwischen der Kenntnis der Antragstellerin von der auflösend bedingten Freigabe des Anteilserwerbs der Beigeladenen durch den Beschluss des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 und dem Rügeschreiben der Antragstellerin vom 28. Juni 2002 (Anlage 11) liegt, den Anforderungen einer „unverzüglichen" Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht mehr genügt. Letztlich braucht diese Frage allerdings nicht abschließend geklärt und entschieden zu werden. Denn die Beanstandung der Antragstellerin erweist sich schon in der Sache als
Der Umstand, dass das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 17. Juni 2002 der Beigeladenen den Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile der XXX nur unter näher bezeichneten (auflösenden) Bedingungen gestattet hat, berührt die Bindungswirkung des von der Beigeladenen abgegebenen Angebots nicht. Die Beigeladene hat ihr Angebot ohne irgendeine Einschränkung und ohne einen Vorbehalt – mithin rechtlich bindend - abgegeben. Zwar ist die Beigeladene aus Rechtsgründen an einem Erwerb der Gesellschaftsanteile gehindert, soweit das Bundeskartellamt den Anteilserwerb lediglich unter (auflösenden) Bedingungen freigegeben hat und der Eintritt dieser Bedingungen nicht vermieden wird. Dieser Aspekt betrifft indes nicht die Rechtsverbindlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Berührt wird vielmehr die Erfüllbarkeit des Angebots und damit im Ergebnis die Eignung der Beigeladenen im Sinne von §§ 2 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt, die ausgeschriebene und angebotene Leistung auch erbringen zu können. Ist die Beigeladene außerstande, den Bedingungseintritt zu vermeiden, fehlt ihr die zur Durchführung des ausgeschriebenen Anteilserwerbs erforderliche Leistungsfähigkeit; ist die Beigeladene nicht willens, den Eintritt der auflösenden Bedingungen der Fusionsfreigabe zu verhindern, mangelt es ihr an der notwendigen Zuverlässigkeit. Alleine unter diesem Gesichtspunkt kann die auflösend bedingte Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts einer Zuschlagserteilung an die Beigeladene entgegenstehen. Hinreichender Anlass, an der Eignung der Beigeladenen zu zweifeln, besteht indes nicht. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass die Beigeladene nicht in der Lage oder nicht willens ist/den Eintritt der auflösenden Bedingungen der Fusionsfreigabe zu verhindern, liegen nicht vor. Sie werden weder von der Antragstellerin dargetan noch sind sie sonst ersichtlich.
2. Der Einwand der Antragstellerin, der Zuschlag an die Beigeladene verstoße gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz (§ 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt), weil die Beigeladene auf dem relevanten Markt marktbeherrschend sei, bleibt gleichfalls erfolglos. Die Antragstellerin ist aus prozessualen Gründen gehindert, den reklamierten Vergaberechtsfehler zur Überprüfung zu stellen. Ob die Beanstandung in der Sache berechtigt gewesen wäre, kann deshalb dahinstehen.
a) Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn und soweit die antragstellende Partei den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Bieter nach Kenntnisnahme von dem reklamierten Vergaberechtsverstoß - d.h. der sie begründenden Tatsachen und einer zumindest laienhaften Wertung, dass es sich um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verhalten handelt (Beschluss vom 22.8.2000 - Verg 9/00) - im allgemeinen eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zur Verfügung, um seine Rüge anzubringen (ebenso: BayObLG, Beschluss vom 12.12.2001 -Verg 19/01; KG, NZBau 2001,161 ff.). Es handelt sich um eine Höchstfrist, die nach den jeweiligen Umständen des Falles auch kürzer bemessen sein kann.
b) Im Streitfall hat die Antragstellerin die nunmehr reklamierte Missachtung des Wettbewerbsgrundsatzes nicht innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin gegenüber beanstandet. Der Antragstellerin war spätestens aufgrund der dahinlautenden Begründung der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 bewusst, dass die Beigeladene in Nordrhein- Westfalen sowohl auf dem Markt der Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen als auch auf dem Markt der Verbrennung von Gewerbeabfällen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese marktbeherrschende Position durch den in Rede stehenden Anteilserwerb verstärkt werde. Die Antragstellerin hatte – wie unstreitig ist - überdies bereits im kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahren geltend gemacht, dass die Beigeladene darüber hinaus auch auf dem Markt der Verbrennung von Siedlungsabfällen marktbeherrschend sei und auch diese Marktbeherrschung durch den Erwerb von Geschäftsanteilen der XXX verstärkt werde. Dessen ungeachtet und trotz der gleichzeitigen Vorstellung, dass die Berücksichtigung eines marktbeherrschenden Bieters nicht mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz vereinbar sei, hat die Antragstellerin diesen Gesichtspunkt innerhalb der (maximal) zweiwöchigen Rügefrist nicht bei der Antragsgegnerin beanstandet. Das schließt es für die Antragstellerin aus, sich im Nachprüfungsverfahren auf diesen Gesichtspunkt zu berufen.
Die Antragstellerin hält dem zu Unrecht entgegen, dass das Wettbewerbsgebot in erster Linie durch die abschließende Wertungsentscheidung verletzt werde und ihr die Absicht der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, erst mit Schreiben vom 13. September 2002 bekannt geworden sei. Widerspricht es - wie die Antragstellerin meint und unterstellt werden mag - einer Auftragsvergabe im Wettbewerb, wenn das Angebot eines marktbeherrschenden. Unternehmens berücksichtigt wird, so liegt der diesbezügliche Vergaberechtsfehler nicht erst mit der abschließenden Zuschlagsentscheidung, sondern jedenfalls schon dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber das betreffende Angebot in die engere Wahl zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (§97 Abs. 5 GWB; § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt) einbezieht und den Bieter als bevorzugten Bieter („preferred bidder") für den Zuschlag favorisiert. Dies war im Streitfall spätestens Anfang Januar
2002. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin und der Beigeladenen abgegebenen letzten Angebote bewertet, die Beigeladene zum bevorzugten Bieter erklärt und angekündigt, mit dieser nunmehr den Abschluss unterschriftsreifer Verträge verhandeln zu wollen, sowie die Antragstellerin mit Schreiben vom 7. Januar 2002 von diesem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt.
c) Die Vergabekammer hat gleichwohl an die Missachtung der Rügeobliegenheit keine rechtlichen Konsequenzen geknüpft. Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine Rüge ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei, und zur näheren Begründung ausgeführt: Das Fusionskontrollverfahren vor dem Bundeskartellamt habe ausschließlich dem Zweck gedient, die kartellrechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass der ausgeschriebene Anteilsverkauf an die Beigeladene zugeschlagen werden könne. Im gesamten kartellbehördlichen Verfahren habe die Antragstellerin den Standpunkt verfochten, dass der angestrebte Anteilserwerb zu untersagen sei, weil er eine marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen entstehen lasse oder verstärke. Diesen Standpunkt habe die Antragstellerin auch nach dem Abschluss des kartellamtlichen Verfahrens weiterverfolgt und Beschwerde gegen die Freigabeentscheidung vom 17. Juni 2002 eingelegt. Aus dieser hartnäckigen Haftung sei für die Antragsgegnerin eindeutig zu entnehmen gewesen, dass die Antragstellerin" in der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene einen wettbewerbsrelevanten Fehler sehe. Gleichwohl halte die Antragsgegnerin an ihrer Absicht, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, unverändert fest. Das belege die Zwecklosigkeit einer Rüge der Antragstellerin. Unter den Umständen des Falles sei deshalb ausnahmsweise eine Rüge als bloße Förmelei entbehrlich gewesen.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen! Die Rügeobliegenheit dient der Beschleunigung des Vergabeverfahrens. Durch die Rüge soll der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt werden, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah korrigieren zu können. Dementsprechend müssen in der Rüge die beanstandeten Verstöße gegen die Regeln des Vergaberechts konkret benannt werden; der bloß pauschale Hinweis, das Vergabeverfahren sei fehlerhaft, genügt nicht (Senat, VergabeR 2001, 419; KG, VergabeR 2001, 392; BayObLG, Beschluss vom 12.12.2001 – Verg 19/01; OLG Dresden, Beschluss vom 17.8.2001 - WVerg 5/01; Thüringer OLG, VergabeR 2001, 52). Für den Entscheidungsfall folgt daraus: Dass die Antragstellerin im Fusionskontrollverfahren den Standpunkt vertreten hat, der angemeldete Anteilserwerb sei wegen der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen zu untersagen, lässt sich nicht als die - stillschweigende - Rüge eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz auffassen.
Durch die Rüge muss ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers als vergaberechtswidrig getadelt werden. Daran fehlt es vorliegend. Die Argumentation der Antragstellerin war im kartellbehördlichen Verfahren darauf beschränkt, die kartellrechtlichen Voraussetzungen der §§ 37 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 lit. b) und Nr. 3 Satz 3, 36 Abs. 1 GWB für einen Anteilserwerb der Beigeladenen zu verneinen. Dem Vorbringen war weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen, dass die Marktbeherrschung der Beigeladenen auch vergaberechtlich eingewendet und geltend gemacht werde, das Angebot der Beigeladenen müsse mit Rücksicht auf den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB und 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt) unabhängig vom Ausgang des Fusionskontrollverfahrens von der Wertung ausgeschlossen werden. Dann kann umgekehrt aber auch nicht angenommen werden, die Antragsgegnerin habe durch ihr Festhalten an der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen dokumentiert, einer etwaigen Rüge der Antragstellerin ohnehin nicht abhelfen zu wollen. Das gilt umso mehr, als das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 17. Juni 2002 den Anteilserwerb durch die Beigeladene (auflösend bedingt) freigegeben hat. Seit diesem Zeitpunkt kann ohnehin nicht mehr die Rede davon sein, die Antragsgegnerin bringe durch das Festhalten an ihrer Auswahlentscheidung zum Ausdruck, die marktbeherrschende Position der Beigeladenen vergaberechtlich nicht würdigen zu wollen. Das Verhalten der Antragsgegnerin bringt nicht mehr als die Ansicht zum Ausdruck, dass dem Anteilserwerb der Beigeladenen kartellrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.
3. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24. April 2002 erbetene Verlängerung der Angebotsbindefrist. Es kann auf sich beruhen, ob das diesbezügliche Rügeschreiben der Antragstellerin vom 7. Mai 2002 nicht bereits verfristet war (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) und die Antragstellerin schon aus diesem Grund mit ihrer Beanstandung nicht durchdringt. Jedenfalls erweist sich das gerügte Verhalten der Antragsgegnerin in der Sache als vergaberechtlich unbedenklich. Ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht in der Lage, innerhalb der zunächst vorgesehenen Zuschlagsfrist den Zuschlag zu erteilen, kann die Zuschlagsfrist im Einvernehmen mit den Bietern verlängert werden (§ 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2. Abschnitt). Dadurch verlängert sich automatisch auch die Angebotsbindefrist. Denn gemäß. § 19 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt ist der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden. Erforderlich für eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist freilich das Vorliegen rechtfertigender Gründe; sie können etwa in einem erhöhten Wertungsaufwand oder in der durch Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahren eingetretenen zeitlichen Verzögerung des Vergabeverfahrens liegen (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 14. Aufl., § 19 Rdz. 14 b). Solche eine Verlängerung der Zuschlagsfrist tragenden Gründe standen der Antragsgegnerin zur Seite. Die Antragsgegnerin hat um eine angemessene Verlängerung der Zuschlagsfrist nachgesucht, um das Ergebnis des Fusionskontrollverfahrens beim Bundeskartellamt abwarten und entscheiden zu können, ob der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen der Anteilserwerb aus kartellrechtlichen Gründen überhaupt möglich sein würde. Die erbetene Verlängerung der Zuschlagsfrist diente damit gerade dem Zweck, das gesetzliche Wettbewerbsprinzip durchzusetzen. Ziel der Antragsgegnerin war es sicherzustellen, dass der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot - d.h. derjenige Bieter, der isoliert betrachtet das annehmbarste Angebot unterbreitet hat, der zur Vertragsdurchführung aber auch in der Lage ist - den Zuschlag erhält. Das rechtfertigt zwanglos die in Rede stehende (angemessene) Verlängerung der Zuschlagsfrist.
4. Die Antragstellerin wendet gegen die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung des Weiteren einen Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW ein. Nach dieser Vorschrift ist der Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung außerhalb ihres Gemeindegebietes nur unter engen Voraussetzungen, insbesondere nur dann erlaubt, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Mit dem von der Beigeladenen angebotenen Erwerb von 49% der Geschäftsanteile der XXX überschreite - so meint die Antragstellerin - die Antragsgegnerin den gesetzlich zugelassenen Bereich einer wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden. Die XXX werde auch außerhalb des Stadtgebiets von Düsseldorf tätig, und ein öffentlicher Zweck, der ein Tätigwerden der Stadt Düsseldorf außerhalb ihres Kommunalgebiets erfordere, liege nicht vor.
a) Die Antragstellerin ist schon mangels rechtzeitiger Rüge gehindert, diesen Gesichtspunkt im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Der Antragstellerin war spätestens aufgrund der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 bekannt, dass das Angebot der Beigeladenen den Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile der XXX durch die Antragsgegnerin (oder XXX) vorsieht. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass worauf Ziffer II. des Freigabebeschlusses ausdrücklich verweist - die Beigeladene diesen Anteilserwerb zusammen mit den Erwerb der Geschäftsanteile der XXX beim Bundeskartellamt zur Freigabe angemeldet hat und dass auch aus der Sicht der Beigeladenen das gesamte Fusionskontrollverfahren ausschließlich dem Zweck diente, kartellrechtliche Bedenken gegen die Realisierbarkeit des Angebots der Beigeladenen auszuräumen. Dass der Erwerb von Gesellschaftsanteilen der XXX ein Bestandteil des Angebots der Beigeladenen ist, geht darüber hinaus aus der Sachverhaltsschilderung des Bundeskartellamts hervor. Unter Textziffer 1 der Freigabeentscheidung heißt es (u.a.)
„Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 hat die XXX den beabsichtigten Erwerb von 49 % der Anteile an der XXX angemeldet. Im Rahmen der Teilprivatisierung, soll entweder die XXX oder die XXX 49 % der Anteile an der XXX erweben“
Der Antragstellerin waren somit jedenfalls am 17. Juni 2002 die den reklamierten Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen bekannt. Sie hatte - wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene unwidersprochen geltend machen - zu diesem Zeitpunkt außerdem die zumindest laienhafte Vorstellung, dass der Erwerb von Geschäftsanteilen der XXX vergaberechtlich zu beanstanden sei. Gleichwohl hat die Antragstellerin diesen Aspekt nicht unverzüglich der Antragsgegnerin gegenüber gerügt. Das schließt es aus, den in Rede stehenden Anteilserwerb nunmehr im Nachprüfungsverfahren als Vergabefehler zu beanstanden.
b) Der Einwand der Antragstellerin bleibt darüber hinaus auch in der Sache erfolglos. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die - kommunal beherrschte - Antragsgegnerin in den Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 GO NW fällt und ob sie bejahendenfalls durch den Erwerb eines 49 %igen Geschäftsanteils der überregional tätigen XXX gegen diese Vorschrift verstößt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, fehlt es an einem Vergaberechtsverstoß, auf den sich die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren stützen kann.
aa) Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die „Bestimmungen über das Vergabeverfahren" einhält. Beansprucht werden kann insoweit allerdings nicht die Beachtung jedweder Verfahrensnorm. Der Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen reicht vielmehr nur so weit, wie. die entsprechende Vorschrift gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezweckt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine hinreichend bestimmte Verhaltenspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem einzelnen Mitbewerber um den Zuschlag. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangt werden kann (vgl. zu allem: Hailbronner, a.a.O. § 97 Rdz. 197; Boesen, a.a.O. § 97 Reiz. 197; Bechtold, a.a.O. § 97 Rdz. 36 ff.; Dreher, a.a.O. § 97 Rdz. 188 ff., 193).
bb) In welchen Grenzen § 107 Abs. 3 GO NW eine Vergabebestimmung in diesem Sinne ist, braucht im Streitfall nicht abschließend entschieden zu werden.
Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW dann ais einen Vergabefehler bewertet, wenn ein kommunales Unternehmen als Bieter oder Bewerber zu einem Vergabeverfahren zugelassen wird, das die Erbringung von Leistungen außerhalb des Gemeindegebiets der betreffen den Kommune zum Gegenstand hat. Er hat zur Begründung ausgeführt: Ein öffentliches Unternehmen, das kraft gesetzlicher Anordnung in § 107 GO NW nicht in den Wettbewerb eingreifen dürfe, störe und verfälsche den Bieterwettbewerb, wenn es dennoch mit den anderen zugelassenen Wettbewerbsteilnehmern in den Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag eintrete. Solche Wettbewerbsverfälschungen müsse der öffentliche Auftraggeber unterbinden. Diese Pflicht ergebe sich schon aus dem in § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A statuierten Gebot, den Auftrag im Wettbewerb zu vergeben und wettbewerbsbeschränkende sowie unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Die - umfassend zu verstehende - Durchsetzung des wettbewerblichen Prinzips bei der Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand liege nicht nur im Interesse des jeweiligen Öffentlichen Auftraggebers, sondern auch des potentiellen Auftragnehmers, solle also auch den Bewerber oder Bieter im Vergabeverfahren schützen (vgl. NZBau 2000,155 ff.; NZBau 2002, 626 ff.).
Aus dieser Rechtsprechung kann die Antragstellerin vorliegend allerdings nichts herleiten. Im Streitfall geht es um eine andere - auch vom Senat bislang nicht entschiedene - Fallgestaltung. Die Antragstellerin erblickt den Verstoß gegen §107 Abs. 3 GO NW darin, dass die Antragsgegnerin im Zuge der ausgeschriebenen Veräußerung von Geschäftsanteilen der „AWISTA" ihrerseits Geschäftsanteile an einem Tochterunternehmen der Beigeladenen übernehmen will, das außerhalb des Düsseldorfer Stadtgebiets tätig ist. Insoweit bezweckt § 107 Abs. 3 GO NW indes nicht den Schutz der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter und Bewerber. Ein Anteilserwerb des kommunalen Auftraggebers, der die Schranken des § 107 Abs. 3 GO NW missachtet, betrifft ausschließlich die wirtschaftliche Betätigung der Kommune als solche; er berührt darüber hinaus nicht das Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags und er tangiert auch nicht die Rechte der Bieter auf ein ordnungsgemäßes - d.h. transparentes und diskriminierungsfreies - Verfahren zur Auftragsvergabe im Wettbewerb. Durch einen in Widerspruch zu § 107 Abs. 3 GO NW stehenden Anteilserwerb sind die Unternehmen, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht in ihrer Eigenschaft als Bieter oder Bewerber in dem Vergabeverfahren betroffen. Es werden vielmehr alleine ihre Interessen als Marktteilnehmer und Konkurrenten desjenigen Unternehmens berührt, an dem sich die Kommune beteiligt.
5. Die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin ist - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - vergaberechtlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil am Vergabeverfahren Personen beteiligt waren, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV von einer Mitwirkung ausgeschlossen waren. Nach der genannten Vorschrift dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren a) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind oder b) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.
a) Die Vergabekammer hat diesen Ausschlusstatbestand als verwirklicht angesehen und dazu ausgeführt: Es verstoße gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) VgV, dass Aufsichtsratsmitglieder, die von der XXX in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin entsandt worden seien, an den Aufsichtsratssitzungen vom 17. Dezember 2001 und 8. Juli 2002 teilgenommen haben. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV vor, weil auf Seiten der Antragsgegnerin die Herren XXX und XXX den Verhandlungsgesprächen vom 12., 19. und 20. November 2001 teilgenommen haben, XXX sei nicht nur Prokurist und Generalbevollmächtigter der Antragsgegnerin sowie Geschäftsführer der sondern zugleich auch Geschäftsführer der XXX (nachfolgend: XXX), an welcher die Beigeladene zu 33,4 % beteiligt sei., sei nicht nur Prokurist der XXX sondern auch Geschäftsführer der XXX (nachfolgend: XXX), an der die XXX 50 % der Geschäftsanteile halte.
b) Dieser rechtlichen Beurteilung ist im Ergebnis nicht zuzustimmen.
aa) In der Sitzung vom 17. Dezember 2001 ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ausschließlich über den Stand des Vergabeverfahrens informiert worden. Das ergibt sich sowohl aus der Einladung zur Aufsichtsratssitzung als auch aus der Niederschrift über diese Sitzung des Aufsichtsrates (vgl. Anlage BF 10, GA 351-363). Danach hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 17. Dezember 2001 weder an einer Entscheidung zum Fortgang des Vergabeverfahrens mitgewirkt noch eine diesbezügliche Entscheidung des Vorstands der Antragsgegnerin gebilligt.
Dieser Sachverhalt kann der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden, ohne dass es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedarf. Zwar hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die zitierten Papiere erst nach der mündlichen Verhandlung des Senats in Kopie zur Gerichtsakte gereicht. Der Antragstellerin sind die Unterlagen zur Aufsichtsratssitzung vom 17. Dezember 2001 allerdings schon aus dem Vergabekammerverfahren bekannt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift der Vergabekammer (Anlage BF 3, dort Seite 12, GA 168) sind ihr Ablichtungen der Vorlage zur Aufsichtsratssitzung vom 17. Dezember 2001 und der Niederschrift über jene Aufsichtsratssitzung am 19. November 2002 ausgehändigt worden.
Ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV liegt bei der geschilderten Sachlage
nicht vor. Die bloße Unterrichtung des Aufsichtsrats, der Antragsgegnerin erfüllt den genannten Ausschlusstatbestand nicht. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV untersagt schon nach seinem klaren Wortlaut lediglich, dass die näher bezeichneten (voreingenommenen) Personen an „Entscheidungen" in einem Vergabeverfahren mitwirken. Die schlichte Informationserteilung wird vom Mitwirkungsverbot nicht erfasst. Das entspricht im Übrigen auch ausdrücklich der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vergabeverordnung (vgl. BT-Drucks. 455/00, Seite 20 zu § 16).
bb) In seiner Sitzung vom 8. Juli 2002 ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin erneut über den Stand des Vergabeverfahrens informiert worden. Außerdem hat der Aufsichtsrat den folgenden - in der Informationsvorlage vom 3. Juli 2002 für jene Sitzung vorgeschlagenen - Beschluss gefasst:
a) Der Aufsichtsrat nimmt die Ergebnisse des Ausschreibungsverfahrens zur Findung eines strategischen Partners und das damit verbundene Konzept für die zukünftige Strukturierung des Entsorgungsbereichs der XXX und der XXX zustimmend Zur Kenntnis.
b) Der Aufsichtsrat empfiehlt dem Rat der XXX die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der XXX zu ermächtigen dem Konzept umfassend zuzustimmen.
Vieles spricht für die Annahme, dass die Entschließung des Aufsichtsrats, den Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen zustimmend zur Kenntnis zu nehmen und dem Rat der ^HIBHV^ (deshalb) zu empfehlen, dass die städtischen Aufsichtsratsmitglieder bei der noch anstehenden Abstimmung einer Auftragsvergabe an die Beigeladene zustimmen, eine Mitwirkungshandlung im Sinne von § 16 Abs. 1 VgV darstellt. Denn die Aufsichtsratsentschließung zielt darauf ab, das Abstimmungsverhalten der städtischen Aufsichtsratsmitglieder bei der zukünftig anstehenden Entscheidung des Aufsichtsrats über den Vergabevorschlag des Vorstands der Antragsgegnerin zu beeinflussen. Gleichwohl bleibt die Beschlussfassung vom 8. Juli 2002 vergaberechtlich ohne Konsequenzen. Aufgrund des weiteren Fortgangs der Angelegenheit kann nämlich ausgeschlossen werden, dass sich der Aufsichtsratsbeschluss vom 8, Juli 2002 im Vergabeverfahren ausgewirkt hat. Zwischen den Parteien ist außer Streit - und wird im übrigen durch die als Anlage BF 7 (GA 325-331) in Ablichtung vorgelegte Niederschrift über die Aufsichtsratssitzung vom 13. September 2002 bestätigt -, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin am 13. September 2002 einer Auftragsvergabe an die Beigeladene ohne eine Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder der XXX und der Vertreter der XXX zugestimmt hat. Das hatte - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll der Vergabekammer vom 19.11.2002 ergibt (vgl. Anlage BF 3, dort Seite 9; GA 165) ergibt - die Antragsgegnerin bereits im Vergabekammertermin unwidersprochen vorgetragen. Die Empfehlung an den Rat der 1111119 die städtischen Aufsichtsratsmitglieder mögen dem Vergabevorschlag zustimmen, ist im weiteren Vergabeverfahren folglich ohne Auswirkungen geblieben. Sie hat insbesondere keinen Einfluss auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats am 13. September 2002 gehabt. Denn die Vertreter der Stadt Düsseldorf haben sich im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin einer Stimmabgabe enthalten und sind mithin der am 8. Juli 2002 ausgesprochenen Empfehlung gerade nicht nachgekommen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Art und Weise des Zustandekommens der Empfehlung - etwa befürwortende Redebeiträge oder das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der XXX als solches - im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens in rechtserheblicher Weise nachgewirkt und insbesondere auf das Abstimmungsverhalten der übrigen Aufsichtsratsmitglieder bestimmend eingewirkt hat. Zu alledem macht auch die Antragstellerin nichts geltend.
cc) Dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 13. September 2002 einer Auftragsvergabe an die Beigeladene zugestimmt hat, verwirklicht gleichfalls nicht den Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV. An dieser Beschlussfassung haben nämlich - wie außer Streit steht - die von der XXX entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht mitgewirkt, so dass schon im Ansatz für die Mitwirkung ausgeschlossener Personen kein Raum ist.
dd) Die Teilnahme der Herren XXX und XXX an mehreren Verhandlungsgesprächen unterfällt schließlich ebenfalls nicht § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV. Die Voraussetzungen des - alleine in Betracht kommenden - § 16 Abs. i Nr. 3 lit. a) VgV., liegen nicht vor. Die Vorschrift verbietet nur die Mitwirkung solcher Personen, die „bei; einem Bieter oder Bewerber" gegen Entgelt beschäftigt oder „bei ihm" als Mitglied des Vorstands, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind. XXX und XXX gehören nicht zu diesem Personenkreis. Denn sie sind weder bei der Beigeladenen beschäftigt noch gehören sie deren: Vorstand oder Aufsichtsrat an, XXX und XXX sind vielmehr .lediglich in der Geschäftsführung von Gesellschaften (XXX und XXX)tätig an denen die Beigeladene als Minderheitsgesellschafter beteiligt ist. Das reicht für § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV nicht aus. Es kann auf sich beruhen, ob § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV über seinen Wortlaut hinaus erweiternd, dahin ausgelegt werden kann, dass er auch auf solche Personen anwendbar ist, die zwar nicht unmittelbar bei dem Bieter oder Bewerber des Vergabeverfahrens Beschäftigt oder in dessen Gesellschaftsorganen tätig sind, die aber in einer solchen Funktion einem Drittunternehmen angehören, das von dem Bieter oder Bewerber beherrscht wird. Keinesfalls kann die Vorschrift aber auch auf solche Personen erstreckt werden, die - wie vorliegend XXX und XXX - lediglich einem vom Bieter oder Bewerber nicht beherrschten Unternehmen angehören.
6. Die Vergabekammer hat es als vergaberechtswidrig gewertet, dass die Beigeladene aufgrund bestehender gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen mit der Antragsgegnerin und wegen der im Vorfeld des Vergabeverfahrens bereits bis zur Abschlussreife geführten Verhandlungen über einen Wissensvorsprung verfügt habe, den die Antragsgegnerin nicht durch die Erteilung entsprechender Auskünfte an alle anderen Bieter und Bewerber ausgeglichen habe.
Es kann dahinstehen, ob die Überlegungen in der Sache zutreffen. Denn die Antragstellerin ist aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert, sich auf den von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsverstoß zu berufen.
a) Die Vergabekammer hat beanstandet, dass Teile der Informationsunterlagen über die XXX die den Bietern zugänglich gemacht worden sind, zum Teil durch Schwärzungen unkenntlich gemacht worden sind. Auf diesen Gesichtspunkt kann die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag indes nicht stützen. Denn sie hat die Schwärzung nicht als vergaberechtswidrig gerügt. Die Antragstellerin hat sich im Verlauf des Vergabeverfahrens damit begnügt, die Antragsgegnerin um eine Bekanntgabe der geschwärzten Passagen zu bitten, was diese abgelehnt hat. Die ablehnende Antwort der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin sodann auf sich beruhen lassen und das Verhalten nicht unverzüglich als vergaberechtswidrig gerügt. Die Antragstellerin ist folglich mit dem von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsfehler präkludiert (§ 107 Abs.3 Satz 1 GWB).
Die Präklusion verbietet es zugleich auch für die Nachprüfungsinstanzen, den (etwaigen) Vergaberechtsverstoß zum Anlass für Anordnungen in der Sache zu nehmen. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats, dass diejenigen Vergabefehler, die - z.B. mangels Antragsbefugnis oder wegen der unterbliebenen rechtzeitigen Rüge - nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden können, einer Sachentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen entzogen sind und dementsprechend auch keinen Anlass für Anordnungen der Vergabekammer 'nach § 114 Abs. .1 Satz 2 GWB bieten können (Beschluss vom 26.7.2002 - Verg 22/02 m.w.N.).
b) Die Vergabekammer hat überdies angenommen, dass die Beigeladene aufgrund der vor Beginn des Vergabeverfahrens bereits geführten Verhandlungen mit der Antragsgegnerin über einen Informationsvorsprung verfügt habe. Auch mit dieser Beanstandung ist die Antragstellerin ausgeschlossen.
Zweifelhaft ist schon die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Es ist nicht festzustellen, in Bezug aufweiche vergaberelevanten Umstände die Beigeladene über einen Wissensvorsprung verfügt und inwieweit dieser Wissensvorsprung die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt haben soll. Zu alledem ist weder dem angefochtenen Beschluss noch dem Vorbringen der Antragstellerin Konkretes zu entnehmen; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.
Darüber hinaus fehlt es auch an einer rechtzeitigen Rüge der Antragstellerin. Obwohl der Antragstellerin seit April 2001 aus entsprechenden Presseberichten bekannt war, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene die geschäftliche Kooperation - die sodann Gegenstand der streitbefangenen Ausschreibung geworden ist - bereits bis zur Abschlussreife verhandelt hatten, hat sie zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens einen daraus resultierenden Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen gerügt. Mit einer diesbezüglichen Beanstandung ist sie im Nachprüfungsverfahren folglich präkludiert.
7. Aus den gleichen Erwägungen ist es der Antragstellerin verwehrt, sich darauf
zu berufen, dass die Vergabebedingungen - insbesondere die Koppelung des Verkaufs der Geschäftsanteile der XXX den ausgeschriebenen übrigen Sach- und Kooperationsleistungen sowie der von der Antragsgegnerin angestrebte Erwerb von Gesellschaftsanteilen an der XXX auf die Beigeladene zugeschnitten gewesen sei. Der Antragstellerin war seit April 2001 aus entsprechenden Presseberichten bekannt, dass zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ein dahingehen- des Kooperationskonzept bereits bis zur Abschlussreife verhandelt worden war. Sie hat gleichwohl zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass die Vorgaben der Verdingungsunterlagen vergaberechtswidrig auf die Beigeladene zugeschnitten seien. Das schließt es aus, in der Nachprüfungsinstanz das Vergabeverfahren nunmehr mit diesem Argument anzugreifen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB).
8. Die Vergabekammer hat des weiteren angenommen, die Angebotswertung der Antragsgegnerin verstoße gegen den Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Auch dies verhilft dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zum Erfolg.
a) Die Vergabekammer meint, die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin und die Beigeladene im Rahmen der Angebotswertung ungleich behandelt. Denn sie habe das Angebot der Beigeladenen auf Übertragung von Geschäftsanteilen der XXX akzeptiert, hingegen das Nebenangebot 2 der Antragstellerin, das den Verkauf von Gesellschaftsanteilen einer Drittfirma an die Antragsgegnerin vorsehe, von der Wertung ausgeschlossen. Ob der Vorwurf der Ungleichbehandlung berechtigt ist und das Nebenangebot 2 richtigerweise in die Angebotswertung hätte einbezogen werden müssen, kann auf sich beruhen. Die Antragsgegnerin hält dem nicht ohne Aussicht
auf Erfolg entgegen: Formblatt 1 zu Abschnitt IV. der Verdingungsunterlagen sehe die Möglichkeit vor, dass der Erwerber den Kaufpreis für den 49 %igen Geschäftsanteil der XXX durch Barzahlung oder (ganz oder teilweise) durch Einbringung von Gegenständen leiste. Das Angebot der Beigeladenen habe diesen Vorgaben entsprochen, das Nebenangebot 2 der Antragstellerin demgegenüber nicht, weil es die Geschäftsanteile der Drittfirma zum Kauf - und nicht zum Zwecke der Erfüllung der Kaufpreisschuld des Bieters - anbiete.
Ob bereits mit dieser Erwägung der Beanstandung der Vergabekammer die Grundlage entzogen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Antragstellerin ist - worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat - schon mangels Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) gehindert, den von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsfehler geltend zu machen. Weder dem Vorbringen der Antragstellerin noch dem sonstigen Akteninhalt ist zu entnehmen, inwieweit durch die Nichtberücksichtigung des Nebenangebots 2 die Chancen der Antragstellerin auf den Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt worden sein können. Hierzu hat auch die Vergabekammer keine Feststellungen getroffen.
b) Die Vergabekammer hat überdies angenommen, die Angebotswertung der Antragsgegnerin sei nicht nachvollziehbar. Beispielsweise sei nicht zu erkennen, mit welchem Wert der von der Beigeladene einzubringende 49 % ige Geschäftsanteil der XXX in die Ermittlung der Angebotssumme eingeflossen sei.
Auch insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der Vorwurf sachlich berechtigt ist. Denn der Antragstellerin ist es mangels Antragsbefugnis verwehrt, sich auf diesen (etwaigen) Vergabefehler zu berufen. Die Antragstellerin hat im gesamten Verfahren zur Rechtfertigung ihres Nachprüfungsantrags nicht geltend gemacht, dass die Angebotswertung der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar sei. Selbst im Beschwerdeverfahren greift sie die entsprechende Beanstandung der Vergabekammer nicht auf. Infolge dessen lässt sich auch ihre Antragsbefugnis für diesen (etwaigen) Vergaberechtsverstoß nicht feststellen. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB hat das antragstellende Unternehmen seine Antragsbefugnis darzulegen und in diesem Zusammenhang vorzutragen, dass seine Aussichten auf den Zuschlag durch den betreffenden Vergabefehler beeinträchtigt sein können. An einem solchen Sachvortrag fehlt es. Wie ausgeführt, beanstandet die Antragstellerin vielmehr selbst nicht, dass die Angebotswertung der Antragsgegnerin fehlerhaft sei.
9. Erfolglos bleibt schließlich auch der Einwand der Antragstellerin, die Beigeladene sei gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie nicht über die für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderliche Zuverlässigkeit verfüge.
a) Allerdings scheitert die Beanstandung der Antragstellerin nicht schon aus verfahrensrechtlichen Gründen. Die Antragstellerin ist - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen - mit dem Einwand der mangelnden Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin bereits am 13. oder erst am 14. Juni 2002 von der Verhaftung des Vorstandsvorsitzenden der XXX erfahren hat und ob ihr Rügeschreiben vom 28. Juni 2002, in dem unter Hin- weis auf die erfolgte Verhaftung die fehlende Zuverlässigkeit der Beigeladenen reklamiert worden ist, noch unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfolgt ist. Der Vorwurf der Antragstellerin, die Beigeladene müsse als unzuverlässiger Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, gründet sich nämlich nicht alleine auf die Verhaftung des XXX sondern erstreckt sich maßgeblich auch auf den Vorwurf, die Beigeladene habe in der Folgezeit die gebotene „Selbstreinigung" unterlassen und keine ausreichenden personellen Maßnahmen ergriffen, um für die Zukunft Korruptionsvorfälle auszuschließen. Die Antragstellerin leitet die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen darüber hinaus aus dem Vorwurf her, dass die Beigeladene noch bis zum Abschluss des Vergabekammerverfahrens unzutreffende oder beschönigende Erklärungen zu dem Ergebnis ihrer internen Ermittlungen, insbesondere zum Inhalt des Sonderprüfungsberichts vom 12. April 2002, gemacht habe. Für sämtliche dieser Beanstandungen ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) - die ohnehin nur bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens besteht (Senat, NZBau 2001, 155; BayObLG, VergabeR 2002, 77; OLG Frankfurt a.M. NZBau 2002, 161) - nicht genügt hat.
b) Der Vorwurf der mangelnden Zuverlässigkeit der Beigeladenen bleibt allerdings in der Sache erfolglos. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene die für eine ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Der Senat hat zu den Maßnahmen, welche die Beigeladene nach den Bestechungsvorwürfen gegen Herrn XXX im Zuge der sog. „Selbstreinigung"
durchgeführt hat, den Zeugen XXX vernommen, XXX ist nach eigenem Bekunden seit dem 1. April 2002 als Justitiar bei der Beigeladenen beschäftigt und in dieser Funktion seither mit den Maßnahmen zur „Selbstreinigung" befasst. Nach seinen glaubhaften Bekundungen steht zur Überzeugung des Senats der folgende Sachverhalt fest:
(1) Nach dem Bekannt werden der Korruptionsvorwürfe gegen XXX im Zusammenhang mit dem Bau der XXX hat die Beigeladene - die bis Ende Juli 2002 lediglich hälftige Anteilseignerin der XXX war - über ihre Vertreter im Aufsichtsrat der XXX Sonderprüfung durch externe Wirtschaftsprüfer veranlasst. Diese Sonderprüfung wurde vorläufig mit dem Sonderprüfungsbericht vom 12. April 2002 abgeschlossen. Darin sind (u.a.) Zahlungsströme und Beraterverträge aufgeführt, die möglicherweise im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen gegen XXX stehen können. Die Beigeladene hat das Ergebnis der Sonderprüfung zum Anlass genommen, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Sie hat den Sonderprüfungsbericht der ermittelnden Staatsanwaltschaft Köln zur Verfügung gestellt und sich zugleich bemüht, Einsicht in die Ermittlungsakten zu nehmen. Im September 2002 sind der Beigeladenen schließlich die Ermittlungsakten, insbesondere das Protokoll über die Vernehmung des auszugsweise zugänglich gemacht worden. Aus den Angaben des (ergaben sich für die Beigeladene konkrete Anhaltspunkte, welche weiteren Mitarbeiter der XXX an den Machenschaften des XXX beteiligt gewesen sein können. Anlass war die Aussage des) Mitarbeiter der XXX hätten bei Zahlungen an schweizerische Domiziigesellschaften, denen keine Gegenleistung gegenüber stand, mitgewirkt. Die Beigeladene .hat die betreffenden Personen nach ihrer Identifizierung unverzüglich von ihren bisherigen Funktionen und Befugnissen, im Unternehmen entbunden und diesen Mitarbeitern sodann fristlos gekündigt. Darüber hinaus hat sich die Beigeladene durch den Abschluss von Aufhebungsverträgen von denjenigen Mitarbeitern der XXX getrennt, gegen die ein gewisser Verdacht der Mitwisserschaft bestand. Schließlich haben nach Verschmelzung der XXX auf die Beigeladene und nach Einführung des XXX d.h. der im Unternehmen der Beigeladenen geltenden Unternehmens- und Entscheidungsstrukturen sowie nach der Besetzung wichtiger Positionen durch eigenes Personal der Beigeladenen - weitere leitende Mitarbeiter der früheren XXX das Unternehmen verlassen. Im Ergebnis hat sich die Beigeladene vom gesamten Vorstand der XXX getrennt. Außerdem haben zahlreiche Mitarbeitern der F 2-Ebene - es handelt sich um leitende Angestellte, die unmittelbar dem Vorstand berichten - und der F 3-Ebene - es handelt sich um leitende Angestellte, die unmittelbar den Angestellten der F 2 Ebene berichten - das Unternehmen der Beigeladenen verlassen. Bezogen auf die Zentrale der ehemaligen XXX sind auf der F 2-Ebene von insgesamt 17 leitenden Angestellten lediglich 4 Mitarbeiter solche der XXX; die restlichen 13 F 2-Angestellte stammen aus den Reihen der Beigeladenen. Im Bereich der Niederlassungen der ehemaligen XXX waren insgesamt 10 Mitarbeiter auf der F 2-Ebene tätig. Davon sind noch 3 in dieser Position bei der Beigeladenen beschäftigt, 3 F 2-Mitarbeiter sind ausgeschieden und 4 Mitarbeiter sind in untergeordneten Funktionen bei der Beigeladenen tätig. Ein ähnliches Bild ergibt sich bei den Tochtergesellschaften der XXX Von den insgesamt 14 leitenden Angestellten der F 2-Ebene sind 4 Angestellte von der Beigeladenen in dieser Funktion übernommen worden, 4 Angestellte haben das Unternehmen verlassen und 10 Angestellte sind in untergeordnete Positionen übernommen worden. Von den insgesamt 26 Mitarbeitern der F 3-Ebene in den Niederlassungen XXX sind noch 8 Angestellte in gleicher Position bei der Beigeladenen beschäftigt, eine Person ist ausgeschieden und die restlichen 17 Angestellten haben im Unternehmen der Beigeladenen andere Funktionen übertragen bekommen. Auf der F 3-Ebene der Niederlassungen der XXX waren ursprünglich 30 leitende Angestellte
tätig. Davon sind zwei Mitarbeiter in dieser Position weiterhin bei der Beigeladenen beschäftigt, 2 Angestellte sind ausgeschieden und 26 Angestellte sind in Unternehmen der Beigeladenen mit anderen Aufgaben betraut worden.
(2) Parallel zu diesen personellen Maßnahmen hat die Beigeladene, nach der Verschmelzung Ende Juli 2002 die Unternehmensstruktur der früheren XXX verändert. Sie hat zum einen die in, ihrem eigenen Unternehmen üblichen Entscheidungsstrukturen und Entscheidungsbefugnisse eingeführt und zum anderen die regionale Aufgliederung der XXX neu geordnet. Überdies hat der Gesamtvorstand der Beigeladenen nach der Verschmelzung der BHHHHF über die Prokuren und Handlungsvollmachten aus dem Bereich der früheren XXX neu befunden. Prokura und Handlungsvollmacht ist nach der Verschmelzung nur denjenigen Personen erteilt worden, gegen die keinerlei verdacht bestand, an den Machenschaften des XXX beteiligt gewesen zu sein oder von ihnen gewusst zu haben. Sofern sich aufgrund der weiteren Ermittlungen im Einzelfall solche Verdachtsmomente nachträglich ergeben haben, hat die Beigeladene die betreffende Prokura oder Handlungsvollmacht unverzüglich widerrufen und sich durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages von dem entsprechenden Mitarbeiter getrennt. In dieser Art und Weise ist in ein oder zwei Fällen verfahren worden.
bb) Aufgrund der dargestellten Maßnahmen, welche die Beigeladene zur „Selbstreinigung" der früheren XXX unternommen hat, bestehen an der Zuverlässigkeit der Beigeladenen keine begründeten Zweifel. Die Beigeladene hat sich nach dem Bekannt werden der Bestechungsvorwürfe gegen XXX ernsthaft und nachhaltig darum bemüht, die Vorgänge aufzuklären und die erforderlichen personellen und organisatorischen Konsequenzen zu ziehen. Sie hat über ihre Aufsichtsratsmitglieder eine Sonderprüfung der XXX veranlasst, der Ermittlungsbehörde den Sonderprüfungsbericht überlassen und sich ihrerseits um eine Einsichtnahme in die Ermittlungsakte bemüht. Nach der (beschränkt gewährten) Einsicht in die Ermittlungsakte ist die Beigeladene den sich daraus ergebenden Verdachtsmomenten konsequent nachgegangen. Sie hat sich von allen Mitarbeitern getrennt, die in dem Verdacht stehen, von den Machenschaften des XXX gewusst oder an ihnen mitgewirkt zu haben. Darüber hinaus haben zahlreiche leiten
de Angestellte der XXX Unternehmen aus eigenem Entschluss verlassen. Im Ergebnis hat sich die Beigeladene vom gesamten Vorstand sowie von einem großen Teil der leitenden Angestellten der ehemaligen getrennt. Überdies sind nach der Verschmelzung der XXX auf die Beigeladene alle Prokuren und Handlungsvollmachten aus dem Bereich der früheren XXX überprüft worden. Handlungsvollmacht und Prokura ist nur denjenigen Personen neu erteilt worden, gegen die nach einer entsprechenden Überprüfung kein Verdacht der Mittäterschaft oder Mitwisserschaft bestand. Schließlich hat die Beigeladene auch die Unternehmens- und Entscheidungsstruktur der früheren XXX verändert und ihrem eigenen Standard angepasst.
In der Zusammenschau belegen diese vielfältigen Anstrengungen, dass die Beigeladene die „Selbstreinigung" der früheren XXX ernsthaft und konsequent betrieben hat. Das berechtigt zu der Erwartung, dass die Beigeladene auch in Zukunft etwaig auftretenden Verdachtsmomenten gegen Mitarbeiter der ehemaligen XXX nachgehen und bei Vorliegen eines hinreichenden Verdachts die gebotenen personellen und/oder organisatorischen Maßnahmen ergreifen wird. Daraus leitet die Antragsgegnerin mit Recht die Feststellung her, dass die Beigeladene die für eine Auftragsvergabe erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dabei ist ohnehin zu beachten, dass die Zuverlässigkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt die Frage betrifft, ob die Beigeladene die für eine ordnungsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Gewähr bietet, während es bezüglich der XXX um Vorwürfe im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe - und nicht unmittelbar mit der Vertragsdurchführung - geht.
cc) Die Antragstellerin zieht gleichwohl die Zuverlässigkeit der Beigeladenen in Zweifel. Die dazu vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig.
(1) In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. März 2003 tritt die Antragstellerin den Angaben des Zeugen Dr. Bremer zur Anzahl der F 2-Kräfte bei den Niederlassungen der XXX, die weiterhin bei der Beigeladenen beschäftigt sind, entgegen. Sie behauptet, in den früheren Niederlassungen der XXX seien insgesamt 12 und nicht 10 leitende Angestellte auf der F 2-Ebene tätig gewesen; davon beschäftige die Beigeladene in ihren Regionalgesellschaften in gleicher Funktion 10 und nicht nur 3 Personen weiter. Ob dieses Vorbringen der Antragstellerin zutrifft, bedarf keiner Klärung. Denn es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme - und wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht -, dass die in Rede stehenden (namentlich benannten) XXX an den Machenschaften des XXX beteiligt waren oder zumindest von den Vorgängen gewusst haben. Folglich kann aus der Weiterbeschäftigung dieser F 2-Kräfte auch kein Argument gegen die Zuverlässigkeit der Beigeladenen abgeleitet werden.
(2) Die Antragstellerin verweist darüber hinaus auf Presseveröffentlichungen, die den Verdacht äußern, dass nicht nur die Auftragsvergabe zum XXX sondern auch die Zuschlagsentscheidung zum Verkauf von Geschäftsanteilen der Abfallwirtschaftsbetriebe XXX an die XXX sowie weitere Privatisierungsgeschäfte in XXX durch Schmiergeldzahlungen des XXX beeinflusst worden sein könnten. Auch daraus lassen sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Beigeladenen ableiten.
Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A solche Umstände nicht berücksichtigen darf, die sich außerhalb des Bereichs der gesicherten Erkenntnisse bewegen. Erforderlich sind vielmehr solche Informationen, die sich aus unterschiedlichen seriösen Quellen ergeben, so dass sich eine gewisse Erhärtung des Verdachts einstellt (BGH, BauR 2000, 254). Ob die von der Antragstellerin vorgelegte Presseberichterstattung einen in diesem Sinne hinreichend sicheren Verdacht für weitere Korruptionsfälle des XXX begründet, kann vorliegend auf sich beruhen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist die Integrität und Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht in Zweifel gezogen. Maßgebend dafür ist die Tatsache, dass die Beigeladene durch die bislang betriebene „Selbstreinigung" ihre Absicht unter Beweis gestellt hat, einem ihr bekannt werdenden hinlänglichen Verdacht nachzugehen und die im Einzelfall gebotenen Maßnahmen personeller und/oder organisatorischer Art zu treffen. Nichts spricht dafür, dass die Beigeladene zukünftig anders verfahren wird und beim Bekannt werden konkreter, stichhaltiger Verdachtsmomente nicht die erforderlichen Maßnahmen im Unternehmen treffen wird.
Sofern - wie die Antragstellerin meint - die Beigeladene den Korruptionsverdachtsfälle im XXX in XXX und XXX bislang nicht im Einzelnen nachgegangen sein sollte, rechtfertigt sich daraus die Annahme der mangelnden Zuverlässigkeit nicht. Der Zeuge XXX hat bei seiner Vernehmung darauf hingewiesen, dass die Beigeladene hinsichtlich der Bestechungsvorwürfe um den Bau der XXX durch Einsichtnahme in die betreffende Ermittlungsakte in die Lage versetzt worden sei, den Sachverhalt hinreichend zuverlässig festzustellen, um mit dem begründeten Vorwurf der Mittäterschaft oder Mitwisserschaft an konkrete leitende Mitarbeiter der XXX heranzutreten. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene - zumal sie bereits umfangreiche Maßnahmen zur „Selbstreinigung" durchgeführt und sich in diesem Zusammenhang schon von einem großen Teil der Führungsebene der früheren XXX getrennt hat - bei den weiteren Fällen, in denen der Verdacht der Korruption im Raum steht, in gleicher Weise verfährt und zunächst das Vorliegen konkreter Verdachtsumstände - insbesondere das Ergebnis diesbezüglicher staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen - abwartet, bevor sie personelle Konsequenzen gegen einzelne Mitarbeiter zieht. Dass diese Vorgehensweise rechtlich nicht zu tadeln ist und sie insbesondere nicht die
Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren in Zweifel zieht, entspricht im Übrigen der eigenen Einschätzung der Antragstellerin. Unstreitig hat sie mit den Herren deren Tochterunternehmen übernommen; jene Personen beschäftigt die Antragstellerin nunmehr im eigenen Unternehmen oder in Konzernunternehmen.
Gleichwohl hat die Antragstellerin weder die Presseartikel noch die Ermittlungsverfahren in jenen Fällen, die sie nunmehr der Beigeladenen vorhält, zum Anlass genommen, eigene Untersuchungen über die Verstrickung der in ihrem Konzern tätigen XXX in die Korruptionsfälle des XXX anzustellen. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat dazu im Senatstermin überdies geltend gemacht, dass erst ein begründeter, konkreter Verdacht - an dem es bislang fehle - Anlass zu derartigen Nachforschungen geben könne. Dasselbe muss selbstverständlich auch für die Beigeladene gelten. Auch ihr kann es nicht als Ausdruck mangelnder Zuverlässigkeit ausgelegt werden, wenn sie das Ergebnis staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen abwartet und erst bei Vorliegen fundierter, belastbarer Verdachtsumstände Maßnahmen gegen übernommene XXX ergreift.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht erforderlich ist, die Korruptionsfälle in XXX und XXX die Beteiligung von leitenden Mitarbeitern der XXX oder einer ihrer Tochtergesellschaften über den bisherigen Stand der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hinaus weiter aufzuklären, und dass infolge dessen auch nicht den diesbezüglichen Beweisanträgen der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. März 2003 stattzugeben ist. Eben sowenig ist es - wie von der Antragstellerin beantragt - erforderlich, den Inhalt der Vereinbarungen aufzuklären, die der Verschmelzung der XXX auf die Beigeladene zugrunde liegen. Der Senat braucht auch nicht - wie von der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7.4.2003 angeregt - durch Einsicht in die (den Beschuldigten erst vor kurzem zugestellte) Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Köln abzuklären, ob möglicherweise auch gegen solche früheren Anklage erhoben worden ist, die die Beigeladene auch heute noch in ihrem Unternehmen in leitender Funktion beschäftigt. Selbst wenn die dahingehende Mutmaßung der Antragstellerin zutreffen sollte, kann daraus nicht die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen hergeleitet werden. Aufgrund der umfangreich und konsequent durchgeführten Maßnahmen zur „Selbstreinigung" der übernommenen XXX hat die Beigeladene ihre hinreichende Zuverlässigkeit unter Beweis gestellt und Anlass zu der begründeten Erwartung gegeben, dass sie auch zukünftig stichhaltigen Verdachtmomenten nachgehen und die gebotenen personellen Konsequenzen ziehen wird. Dies gilt auch für den Fall, dass gegen einen noch heute bei der Beigeladenen beschäftigten leitenden Angestellten der früheren XXX Anklage erhoben worden sein sollte. Nichts spricht dafür, dass die Beigeladene entgegen ihren bisherigen Bemühungen zur „Selbstreinigung", einem durch Anklageerhebung begründeten Verdacht einer Verstrickung in die Machenschaften des XXX nicht in der gebotenen Weise nachgehen wird.
(2) Die Antragstellerin zieht die Zuverlässigkeit der Beigeladenen des weiteren mit dem Argument in Zweifel, jene sei weiterhin kapitalmäßig an Unternehmen des XXX beteiligt. Auch das ist nicht stichhaltig. Die bloße Kapitalbeteiligung an einigen Unternehmen lässt bei verständiger Betrachtung nicht im Ansatz den Schluss zu, die Beigeladene billige oder befürworte gar die Machenschaften des XXX dass auch ihre (der Beigeladenen) Zuverlässigkeit und Redlichkeit in Zweifel zu ziehen sei. Erst recht gibt die Kapitalbeteiligung der Beigeladenen keinerlei Anhaltspunkt für die Annahme, XXX könne irgendeinen Einfluss auf das Unternehmen der Beigeladenen ausüben.
(3) Die Antragstellerin stützt die Annahme mangelnder Zuverlässigkeit außerdem auf den Vorwurf, die Beigeladene habe es schon seit längerem versäumt, im Aufsichtsrat der XXX die erforderliche Kontrolle auszuüben und dem bestehenden Verdacht auf Korruption nachzugehen. Seit 1996 habe es Hinweise auf Schmiergeldzahlungen der XXX gegeben, über die auch in der Presse ausführlich berichtet worden sei. Gleichwohl habe die Beigeladene nichts unternommen, um über ihre Aufsichtsratsmitglieder den Sachverhalt zu klären und für Abhilfe zu sorgen.
Ob dieser Vorhalt in der Sache berechtigt ist und er die Zuverlässigkeit der Beigeladenen in Frage stellt, kann dahin stehen. Der Antragstellerin kann sich nämlich mangels einer rechtzeitigen Rüge schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf diesen Gesichtspunkt berufen. Die Antragstellerin macht erstmals mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. März 2003 geltend, dass die Beigeladene ihr Aufsichtsratsmandat in der XXX unzureichend wahrgenommen und insoweit schon lange vor dem Bekannt werden des XXX Müllskandals im Februar. 2003 Anlass zu Zweifeln an ihrer Zuverlässigkeit gegeben habe. Im gesamten Vergabeverfahren hat sich die Antragstellerin demgegenüber auf diesbezügliche Zweifel an der hinreichenden Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht berufen. Das schließt es gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB für die Antragstellerin aus, nunmehr ihren Nachprüfungsantrag darauf zu stützen.
(4) Die Antragstellerin behauptet des Weiteren, die Beigeladene habe die Antragsgegnerin und die Vergabekammer nicht wahrheitsgemäß über ihren Kenntnisstand zur Beteiligung von leitenden Angestellten der XXX an den Machenschaften des XXX unterrichtet. Auch dieser Einwand geht fehl.
(a) Die Antragstellerin macht geltend, die Beigeladene habe wider besseren
Wissens in Abrede gestellt, dass auch leitende Angestellte der XXX an
den Bestechungsvorgängen mitgewirkt hätten. Der Tadel der unzutreffenden Information gründet sich dabei im wesentlichen auf die Annahme, die Beigeladene habe bereits aufgrund des Sonderprüfungsberichts vom 12. April 2002 über stichhaltige Anhaltspunkte verfügt, dass auch leitende Mitarbeiter der XXX an den Machenschaften des XXX beteiligt waren. Das trifft indes nicht zu. Der Sonderprüfungsbericht beschränkt sich auf die Darstellung von Zahlungsströmen und vereinzelten Vertragsbeziehungen, die möglicherweise in einem Zusammenhang mit den Korruptionsvorfällen stehen können. Er. enthält weder eine Auswertung oder rechtliche Bewertung der aufgeführten Daten noch beinhaltet er irgendwelche konkreten Feststellungen, die es bei einem verantwortlichen Verhalten gestatten konnten, der Antragsgegnerin gegenüber die Beteiligung oder Mitwisserschaft dritter Personen an den Korruptionsvorgängen des XXX zu behaupten. Diesbezügliche greifbare Anhaltspunkte gegen einzelne Mitarbeiter aus der Führungsebene der XXX und deren Tochtergesellschaften haben sich für die Beigeladene erstmals im September 2002 aus den ihr auszugsweise zur Einsicht überlassenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Köln, namentlich aus den Protokollen über die Vernehmung des XXX- Das hat der Zeuge XXX nachvollziehbar bekundet. Er hat ausgesagt, erst durch die entsprechenden Angaben des XXX habe sich ein konkreter Verdacht ergeben, welche Personen an den Schmiergeldzahlungen mitgewirkt oder von ihnen zumindest gewusst haben. Vor diesem Hintergrund sind sämtliche von der Antragstellerin zitierten Äußerungen der Beigeladenen aus der Zeit bis September 2002 schon aus diesem Grund untauglich, um den Vorwurf der Fehlinformation zu rechtfertigen.
Zwar mag es - wie auch der Zeuge XXX bei seiner Vernehmung eingeräumt hat nach der allgemeinen Lebenserfahrung nahe gelegen haben, dass XXX die Schmiergeldzahlungen nicht ohne Wissen leitender Angestellter abwickeln konnte. Alleine daraus ergab sich für die Beigeladene indes nicht die Verpflichtung, der Antragsgegnerin die Beteiligung dritter Personen einzugestehen. Es handelte sich insoweit um einen bloß ungesicherten, vagen Verdacht, der nach den dargestellten Grundsätzen der höchstrichterlichen Judikatur bei der Eignungsprüfung nicht zum Nachteil des betreffenden Bieters berücksichtigt werden darf und der konsequenterweise vom Bieter auch nicht der Vergabestelle offenbart werden muss.
(b) Die Antragstellerin meint überdies, die Beigeladene habe auch nach September 2002 durch ihren schriftsätzlichen Sachvortrag im vorliegenden Verfahren und in dem - beim Senat anhängigen weiteren - Verfahren Verg 43/02 sowie durch Äußerungen gegenüber den betreffenden Vergabestellen das Ausmaß der im Raum stehenden Vorwürfe gegen XXX und die Beteiligung von leitenden Angestellten der XXX an diesen Vorgängen verharmlost.
Auch dies verhilft dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg, Selbst wenn die Erklärungen der Beigeladenen in dem einen oder anderen geltend gemachten Punkt verharmlosend formuliert gewesen sind, lassen sich daraus keine durchgreifenden Bedenken herleiten, dass die Beigeladene nicht die Gewähr für eine vertragsgerechte Leistungserbringung bieten könnte. Der Senat ist aufgrund der Aussage des Zeugen XXX davon überzeugt, dass die Beigeladene die „Selbstreinigung" der früheren XXX ernsthaft und nachhaltig betreibt und sie willens ist, stichhaltigen Verdachtsmomenten für eine Beteiligung früherer XXX Mitarbeiter an den Korruptionsvorgängen nachzugehen sowie die im Einzelfall gebotenen Maßnahmen zu treffen. Diese positive Beurteilung der Beigeladenen wird durch die in Rede stehenden verharmlosenden Äußerungen der Beigeladenen nicht nachhaltig und ernsthaft in Frage gestellt.
c) Der Senat kann aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen die Zuverlässigkeit der Beigeladenen selbst feststellen. Einer „Rückgabe" des Vergabeverfahrens an die Antragsgegnerin, damit diese die Zuverlässigkeit der Beigeladenen auf der Grundlage des aktuellen Sachstands neu prüft, bedarf es ausnahmsweise nicht.
Allerdings steht der Vergabestelle bei der Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters ein Beurteilungsspielraum zu, so dass die (Prognose-)Entscheidung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur in engen Grenzen überprüft werden kann und von ihnen grundsätzlich auch nicht selbst getroffen werden kann. Etwas anders gilt aber dann, wenn die Zuverlässigkeitsprüfung aufgrund einer Änderung oder Fortentwicklung der Sachlage während des Nachprüfungsverfahrens erneut vorgenommen muss, und wenn außerdem feststeht, wie die an sich von der Vergabestelle zu treffenden Entscheidung ausgefallen wäre. Um ein unnötiges Hin und Herzu vermeiden, können bei einer solchen Konstellation die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidung der Vergabestelle ersetzen (vgl. Senat, VergabeR 2001, 419, 423). So liegt der Fall auch hier. Die Antragsgegnerin hat die Zuverlässigkeit der Beigeladenen letztmalig am 12. September 2002 geprüft. Seither hat sich der relevante Sachverhalt wesentlich weiterentwickelt. Die Beigeladene hat insbesondere am 19. September 2002 Einsicht in das Protokoll über die Vernehmung des XXX erhalten und sich aufgrund der dort gewonnen Erkenntnisse von zahlreichen leitenden Angestellten der XXX getrennt. Außerdem hat der Zeuge XXX in seiner Vernehmung vor dem Senat die vielfältigen Maßnahmen der Beigeladenen zur „Selbstreinigung" geschildert. Schon dieser neue Sach- und Erkenntnisstand macht es erforderlich, die Zuverlässigkeit der Beigeladenen neu zu beurteilen. Das Resultat einer solchen Neubeurteilung durch die Antragsgegnerin steht dabei zweifelsfrei fest. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin des Senats erklärt, dass sie nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme die Zuverlässigkeit der Beigeladenen uneingeschränkt bejahe und an ihrer dahingehenden ursprünglichen Einschätzung unverändert festhalte. Bei dieser Sachlage wäre es eine unnötige Förmelei, das Vergabeverfahren teilweise aufzuheben und die Antragsgegnerin zu einer Wiederholung der Zuverlässigkeitsprüfung der Beigeladenen zu verpflichten. Viel mehr kann der Senat das als sicher vorauszusehende Ergebnis einer erneuten Zuverlässigkeitsprüfung der Antragsgegnerin ersetzen und es im Rahmen der ihm zustehenden Prüfungskompetenzen als vergaberechtskonform billigen.
Auf die - von der Antragstellerin problematisierte - Frage, ob die ursprüngliche Zuverlässigkeitsprüfung der Antragsgegnerin fehlerfrei durchgeführt worden ist, insbesondere die Antragsgegnerin von einem vollständigen und ausreichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die Begründung rechtlich plausibel ist sowie alle rechtlich relevanten Umstände in die Beurteilung eingeflossen sind, kommt es unter diesen Umständen streitentscheidend nicht (mehr) an.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128
Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Wert des Beschwerdewertes entspricht 5 % der streitbefangenen Nettoauftragssumme der Antragstellerin. Bei der Berechnung der Auftragssumme hat der Senat die im Angebot der Antragstellerin enthaltenen Angaben zum Wert der einzelnen Leistungen (Kaufpreisangebot, Entsorgungskapazitäten, Sanierungskonzept ZDH, Auslastung der MVA Düsseldorf, sonstige Beiträge) zugrunde gelegt.
Jaeger
Kühnen
Winterscheidt
OLG Düsseldorf, 09.04.2003, Verg 66 / 02
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
zuletzt überarbeitet
24.10.2004