VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2003 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, Verg 22 / 03
Normen:
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A; § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A; § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A; § 113 Abs. 2 S. 1 GWB; § 120 Abs. 2 GWB; § 107 Abs. 2 S. 2 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2003, VII - Verg 22 / 03
Leitsatz (redaktionell):
1. Ein Nachprüfungsantrag ist mangels Antragsbefugnis [§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB] unzulässig, wenn die Antragstellerin keine Aussicht auf den Zuschlag hat, weil ihr Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen ist, z.B. wegen Nichterfüllens zwingender Vorgaben der Leistungsbeschreibung zur geforderten Durchsatzmenge.

Erhebt die Antragstellerin einen rechtserheblichen Einwand, dass das Angebot eines anderen Bieters die technischen Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfülle und somit ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, unter [grober] Verletzung ihrer Verfahrensförderungspflicht [§§ 120 Abs. 2, 113 Abs. 2 Satz 1 GWB] erst zu einem Zeitpunkt, zu dem den anderen Beteiligten des Beschwerdeverfahrens eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich war, bleibt das Vorbringen schon aus verfassungsrechtlichen Gründen [Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz] bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt.

2. Ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung liegt nur dann vor, wenn der angebotene [Gesamt-]Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass eine genaue Überprüfung nicht im Einzelnen erforderlich ist und die Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge fällt.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
XXX
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Verfahrensbevollmächtigte: XXX
gegen
XXX
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
Verfahrensbevollmächtigte: XXX
Beigeladene:
XXX
Verfahrensbevollmächtigter: XXX
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Belker und die Richter am Oberlandesgericht Dicks und Kühnen
beschlossen:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 31. März 2003 (VK VOL 28/2002) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 .GWB einschließlich der notwendigen Aufwendungen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 15.200 € = 5 % von 303.446 €) festgesetzt.
Gründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
I.
A. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin ist mangels Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) bereits unzulässig. Die Antragstellerin hat nämlich keine Aussicht auf den Zuschlag. Ihr Angebot muss gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d), 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt von der Wertung ausgeschlossen werden, weil es die zwingenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung zur geforderten Durchsatzmenge nicht erfüllt. Dies hat der Senat in seinen Beschlüssen vom 29. April 2003 (GA 125 ff.) und 30. Juni 2003 (GA 169 ff.) (Fußnote 1 Anm. d. R.) im einzelnen dargelegt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
B. Das ergänzende Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 4. November 2003 gibt zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage keine Veranlassung.
1. In dem genannten Schriftsatz wendet sich die Antragstellerin gegen die (streitentscheidende) Annahme des Senats, dass zumindest das Angebot eines Bieters sämtliche technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung einhält, es insbesondere sowohl die erforderliche Durchsatzmenge von 40 Mpps als auch die geforderte Switching-Kapazität von mind. 256 Gbit/s gewährleistet. Es handelt sich um das Angebot desjenigen Bieters, der nach dem Vorbringen der Antragstellerin ein wirtschaftlich nicht annehmbares Angebot abgegeben haben soll. Das hat der Senat in seinem Beschluss vom 30. Juni 2003 näher dargelegt. Er hat der Antragstellerin im Rahmen der von ihr begehrten Akteneinsicht zugleich Titel 1 Teil B dieses - in Bezug auf die Einheitspreise anonymisierte - Angebot nebst der Bewertung dieses Angebots durch die - von der Antragsgegnerin mit der Vorbereitung der Vergabeentscheidung beauftragten - „N GmbH` zugänglich gemacht. Zu
jenem Angebot behauptet die Antragstellerin nunmehr, dass auch hier die Vorgaben zur Durchsatzmenge und Switching-Kapazität nicht erfüllt werden. In ihrem Schriftsatz vom 4. November 2003 führt sie dazu unter Darlegung der technischen Details im einzelnen aus. Der Schriftsatz ist dem Gericht per Telefax am Abend des 4. September 2003 um 18.14 Uhr übermittelt worden und hat den Senat erst am Morgen des Verhandlungstages erreicht. Dementsprechend konnte, das neue schriftsätzliche Vorbringen der Antragstellerin im Senatstermin nicht erörtert werden. Ebensowenig waren der Antragsgegnerin und der Beigeladenen eine Stellungnahme zu dem neuen Sachvortrag der Antragstellerin möglich.
2. Für die Beschwerdeentscheidung kann es auf sich beruhen, ob das neue Vorbringen der Antragstellerin zutrifft. Es bedarf namentlich keiner Beweiserhebung, ob das Angebot des Bieters, der zu einem unangemessen hohen Preis angeboten haben soll, in gleicher Weise wie das Angebot der Antragstellerin wegen Nichteinhaltung technischer Vorgaben der Leistungsbeschreibung von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Denn der diesbezügliche Sachvortrag der Antragstellerin hat bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Das folgt aus §113 Abs. 2 Satz 1 GWB.
a) Nach der genannten Vorschrift, die gemäß § 120 Abs. 2 GWB auch im Beschwerdeverfahren gilt, haben die Verfahrensbeteiligten an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Die Regelung dient der Verfahrensbeschleunigung und soll gewährleisten, dass das Vergabenachprüfungsverfahren in kürzestmöglicher Frist abgeschlossen werden kann. Sie normiert zu diesem Zweck die Obliegenheit aller Verfahrensbeteiligten, von sich aus - und nicht erst auf Aufforderung der Nachprüfungsinstanzen - sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel so schnell wie möglich vorzubringen. Kommt ein Beteiligter dieser Förderungspflicht nicht nach, hat er die sich daraus ergebenden Verfahrensnachteile zu tragen. Diese verfahrensrechtlichen Nachteile bestehen zwar nicht ohne weiteres in der Präklusion des betreffenden Angriffs- oder Verteidigungsmittels. Denn das Gesetz sieht in § 113 Abs. 2 Satz 2. GWB die Möglichkeit, Sachvortrag unberücksichtigt zu lassen, ausdrücklich nur für den Fall vor, dass die Vergabekammer dem Beteiligten für seinen Sach- und Rechtsvortrag eine angemessene Frist gesetzt hat und diese Frist fruchtlos verstrichen ist. Aus dieser Normlage ist indes nicht abzuleiten, dass eine Missachtung der allgemeinen Verfahrensförderungspflicht des § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB folgenlos bleibt.
Die Pflicht der Beteiligten zur Verfahrensförderung und die Verpflichtung der Nachprüfungsinstanzen, den relevanten Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 110 Abs. 1 Satz 1 GWB, §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB), stehen in einer Wechselwirkung. Kommt ein Verfahrensbeteiligter seiner Förderungspflicht nicht nach, reduziert sich zu seinen Lasten die Aufklärungspflicht der Kontrollinstanzen. Nach der Rechtsprechung des Senats (VergabeR 2001, 419, 423; ebenso: Boesen, Vergaberecht, § 113 Rn. 42; Reidt in Reidt/Sti,ckler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 113 Rn. 24 sowie § 120 Rn. 11) hat dies zur Konsequenz, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen von sich aus nicht alle nur denkbaren Rechtsverstöße in Erwägung ziehen und sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen müssen. Die Aufklärungs- und Ermittlungspflicht reicht vielmehr nur so weit, wie das Vorbringen der Beteiligten (oder der sonstige Tatsachenstoff) bei verständiger Betrachtung dazu einen hinreichenden Anlass bieten. Ohne einen - im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren geforderten - detaillierten Sachvortrag ist das Beschwerdegericht nicht zur Amtsermittlung verpflichtet. Es muss deshalb bloßen Mutmaßungen eines Beteiligten ebensowenig nachgehen wie nur pauschal und ohne näheren Sachvortrag untermauerten Vorwürfen einer Partei.
Nichts anderes kann im Ergebnis für den Fall gelten, dass ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht derart spät zur Sache vorträgt, dass den anderen Verfahrensbeteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf dem die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz ergeht (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 1 GWB, §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB), eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist. Ein solches. Vorbringen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben, weil die anderen Verfahrensbeteiligten in der zur. Verfügung stehenden Zeitspanne bis zum Verhandlungsschluss ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht wahrnehmen können. Daraus folgt zugleich, dass das verspätete Vorbringen - weil es nicht zum Nachteil der anderen Verfahrensbeteiligten verwertet werden darf - auch nicht die Amtsermittlungspflicht der Nachprüfungsinstanzen auslösen kann.
b) Im Streitfall hat nach diesen Grundsätzen das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 4. November 2003 zum Angebot desjenigen Bieters, der die ausgeschriebene Leistung zu einen unangemessen hohen Preis angeboten haben soll, bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Die Antragstellerin hat den rechtserheblichen Einwand, dass auch jenes Angebot die technischen Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfülle und somit ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, unter (grober) Verletzung ihrer Verfahrensförderungspflicht (§§ 120 Abs. 2, 113 Abs. 2 Satz 1 GWB) erst zu einem Zeitpunkt erhoben, in dem den anderen Beteiligten des Beschwerdeverfahrens eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich war. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene in der Lage waren, zu den von der Antragstellerin vorgetragenen technischen Details im Verhandlungstermin des Senats ad hoc Stellung zu nehmen. Den sich aus dieser Verfahrenssituation ergebenden Nachteil hat die Antragstellerin zu tragen. Sie hat durch die Verspätung ihres Vorbringens die Ursache dafür gesetzt, dass der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bis zum Verhandlungsschluss eine Erwiderung nicht möglich war, und sie hat folglich auch die sich daraus ergebende Konsequenz, dass ihr verspätetes Vorbringen nicht der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden darf, zu tragen.
Dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich den Zuschlag erteilt hat und die Antragstellerin nunmehr (nur) noch die Feststellung begehrt, dass ihre Bieterrechte von der Antragsgegnerin verletzt worden seien (§§ 123 Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Die §§ 120 Abs. 2, 113 Abs. 2 Satz 1 GWB regeln die Verfahrensförderungspflicht der Beteiligten für das gesamte Vergabekammer- und Beschwerdeverfahren einheitlich. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen,- dass dann geringere Anforderungen an die Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten bestehen, wenn nicht mehr um die Zuschlagserteilung, sondern lediglich noch um die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens gestritten wird.
C. Das Verfahren ist nicht auszusetzen.
1. Für die Entscheidung des Verfahrens hat - wie vorstehend ausgeführt - die Behauptung der Antragstellerin, dass alle abgegebenen Angebote die technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht erfüllen, außer Betracht zu bleiben. Bei der Streitentscheidung ist vielmehr davon auszugehen, dass zumindest das Angebot desjenigen Bieters, der zu einem unangemessen hohen Preis angeboten haben soll, allen technischen Vorgaben genügt. Der Senat hat daraus abgeleitet, dass die Antragstellerin sich in Bezug auf diesen Bieter auf eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung nicht berufen könne. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber nur, an die gleichen Angebotsmängel dieselben rechtlichen Konsequenzen zu knüpfen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin. Sie vertritt die Ansicht, dass es gegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zur Effizienz des Rechtsschutzes und das gemeinschaftsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren verstoße, wenn ihr eigenes Angebot von der Wertung ausgeschlossen und der daraufhin erhobene Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis als unzulässig verworfen werde, sämtliche anderen Angebote trotz eines ebenfalls vorliegenden (gleichen oder anderen) Ausschlussgrundes aber in der Wertung verblieben. Zur Klärung dieser Rechtsfrage regt sie an, gemäß Art. 234 EG den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) anzurufen.
2. Einer solchen Vorlage an den EuGH bedarf es im Streitfall nicht. Bereits dem gedanklichen Ansatz der Antragstellerin ist nicht zu folgen. Entgegen der Annahme der Antragstellerin musste die Antragsgegnerin nicht sämtliche eingegangenen Angebote von der Wertung ausschließen. Nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff erfüllt jedenfalls ein konkurrierendes Angebot alle technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Jenes Angebot ist auch nicht aus sonstigen Gründen von der Wertung auszuschließen. Der von der Antragstellerin erhobene Einwand, diese 'Offerte müsse gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt wegen eines unangemessen hohen Preises ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden, greift nicht durch. Es kann dahin stehen, ob § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt überhaupt bieterschützenden Charakter hat, so dass sich ein konkurrierender Bieter im Nachprüfungsverfahren auf die Missachtung dieser Vorschrift berufen kann (vgl. zur Parallelvorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A: Brinker/Ohler in Motzke/Peitzcker/Prieß, VOB Teil A, Abschnitt 1 § 25 Rn. 58,. 59 m.w.N.). Vorliegend lässt sich nämlich schon nicht feststellen, dass der betreffende Bieter seine Leistung zu einem unangemessen hohen Preis angeboten hat.
Das Verbot des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dessen Preis in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht, dient dem Ziel, die wirklich seriös kalkulierten Angebote in die letzte Wertungsphase einzubeziehen (Noch in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, 1. Aufl., § 25 Rn. 69). Ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung liegt nur dann vor, wenn der angebotene (Gesamt-)Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass eine genauere Überprüfung nicht im einzelnen erforderlich ist und die Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge fällt (BGH, BauR 1977, 52; Brinker/Ohler, a.a.O. Rn. 60; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 25 Rdn. 42). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Zwar übersteigt der Angebotspreis des in Rede stehenden Bieters die Preise der anderen Bieter in einer Größenordnung zwischen 66 % und 100 %. Daraus alleine kann indes nicht auf ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung geschlossen werden. Die mit der Vorbereitung der Vergabeentscheidung betraute „N GmbH' hat in ihrer Bewertung des betreffenden Angebots ausgeführt, dass der Preisabstand zu den übrigen Angebotspreisen auf hohe, über dem Marktdurchschnitt liegende Einheitspreise dieses Bieters bei den Leistungen gemäß Titel 1 Teil B des Leistungsverzeichnisses zurückzuführen sind, und dass diese hohen Einheitspreise wiederum aller Wahrscheinlickeit nach auf ungünstigen Einkaufskonditionen des Bieters beruhen. Zur Erläuterung hat sie nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der in Rede stehende Bieter die Leistungen nach Titel 1 Teil B des Leistungsverzeichnisses durch einen Nachunternehmer ausführen lassen will. Angesichts dieser Besonderheit in der Leistungserbringung hat weder die sach- und fachkundige „N GmbH' noch die Antragsgegnerin einen Anlass gesehen, an der Seriosität der Angebotskalkulation zu zweifeln und jenes Angebot wegen eines offenbarem Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung von der Wertung auszuschließen. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Antragstellerin hat diesbezüglich keine entgegenstehenden Gesichtspunkte aufgezeigt, obschon ihr mit dem Senatsbeschluss vom 30. Juni 2003 das interessierende Angebot in Bezug auf die Leistungen unter Titel 1 Teilt und die geschilderte Bewertung dieses Angebots durch die „N GmbH" zugänglich gemacht worden und ihr der dargestellte Preisabstand aus dem Vergabekammerverfahren bekannt ist.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt: Beschl. v. 29.20.2003 - Verg 30/03 m.w.N.) ist dabei die streitbefangene Netto-Angebotssumme der Antragstellerin maßgebend.
(1) Beschluss vom 29.4.2003 hat der Senat im Rahmen seiner Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu verlängern, zur mangelnden Erfolgsaussicht der Beschwerde ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil sie zumindest die zwingende Vorgabe in Titel 1 Teil B der Leistungsbeschreibung "Durchsatz > 40 Mio. Pakete/sec" nicht eingehalten und deshalb ein zuschlagsfähiges Angebot nicht abgegeben habe. Ob - wie die Antragstellerin behauptet - auch alle anderen Angebote nicht zuschlagsfähig seien, könne dahin stehen. Zumindest ein Bieter habe die Vorgaben der Leistungsbeschreibung eingehalten. Ob das Angebot dieses Bieters aus anderen Gründen - nämlich wegen eines unangemessen hohen Angebotspreises - für den Zuschlag gleichfalls ausscheiden müsse, könne auf sich beruhen. Denn insoweit könne sich die Antragstellerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht berufen.
Hiergegen hat die Antragstellerin eingewandt, dass keines der abgegebenen Angebote die Mindestanforderungen an die ausgeschriebene Leistung eingehalten habe. Sie macht dazu geltend, sowohl nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. K als auch nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer habe keiner ihrer Mitbewerber die in Ziffer 10.2.4 der Verdingungsunterlagen enthaltene Anforderung „mind. 256 Gbitls Switching Kapazität" erfüllt.
Diesen Einwand hat der Senat durch Beschluss vom 30.6.2003 im Wesentlichen mit der Begründung abschlägig beschieden, selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin die in Ziffer 10.2.4 der Verdingungsunterlagen enthaltene Anforderung „mind. 256 Gbit/s Switching Kapazität" als Mindestbedingung einstufe, verbleibe zumindest das Angebot eines Mitbewerbers, das diese Anforderung erfülle. Es handele sich um das Angebot desjenigen Bieters, der - wie die Beschwerde geltend macht - zu einem unangemessen hohen Preis angeboten haben soll. Jener Bieter habe ebenso wie die Antragstellerin in Titel 1 Teil B der Leistungsbeschreibung Produkte der Firma „Cisco" angeboten; die Typenbezeichnungen der angebotenen Teile stimmten ganz überwiegend mit denjenigen im Angebot der Antragstellerin über. Es fehle jedweder Anhaltspunkt, dass gleichwohl nur die Antragstellerin und nicht auch jener andere Bieter die Leistungsanforderung „mind. 256 Gbit/s Switching Kapazität«- erfülle. Das gelte um so mehr, als die von der Antragsgegnerin in das Vergabeverfahren eingeschaltete fachkundige "N GmbH" in ihrem Bericht über die Bewertung der abgegebenen Angebote zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die angebotenen Cisco-Produkte jenes anderen Bieters alle geforderten Eigenschaften erfüllen.
OLG Düsseldorf, 19.11.2003, Verg 22 / 03
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
Fundstelle
VergabeR 2/2004, S. 248
zuletzt überarbeitet
26.06.2006