VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2004 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.11.2004, VII - Verg 46 / 04
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 07.07.2004, VK 3 - 68 / 04
Leitsatz (redaktionell):
Von einem Ausschluss gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A sind nur öffentliche Einrichtungen betroffen, die rechtlich unselbständig in der Trägerschaft der öffentlichen Hand stehen.

Öffentliche Einrichtungen i. S. v. § 7 Nr. 6 VOL/A sind dadurch gekennzeichnet, dass sie andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig sozialpolitische Belange verfolgen. Erfahrungsgemäß werden sie durch die öffentliche Hand gefördert und können infolgedessen vielfach im Wettbewerb günstigere Angebote als private Unternehmen vorlegen. Als Anzeichen dafür sieht der Senat insbesondere steuerliche Vergünstigungen und öffentliche Zuschüsse in Form jedweder Finanzierung und/oder Förderung, aber auch die Vorteile der Gewährsträgerschaft der öffentlichen Hand sowie eine hieraus resultierenden Kreditwürdigkeit an, sofern solche Umstände geeignet sind, jenen Einrichtungen gegenüber privaten Unternehmen einen relevanten, d. h. nicht nur belanglosen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen.

§ 7 Nr. 6 VOL/A trifft im Interesse gleicher Ausgangsbedingungen für alle Bewerber eine abstrakte und obligatorisch zu beachtende Ausschlussregelung, deren Rechtsfolge allein daran anknüpft, ob es sich bei einem Bieter um eine in § 7 Nr. 6 VOL/A ausdrücklich genannte oder um eine ähnliche, vergleichbaren sozialpolitischen Zielen dienende Einrichtung handelt.

Die Gewährsträgerschaft eines Bieters hinsichtlich etwaiger Geschäftsverluste seines Berufsbildungswerks, die nicht nur die eventuell fünf Jahre lang vorgetragenen Verluste umfasst, sondern das Berufsbildungswerk zudem tatsächlich in die Lage versetzt, seinen Betrieb trotz andauernder negativer Ergebnisse bis zu fünf Jahre lang aufrecht zu erhalten, ist bei wirtschaftlicher Betrachtung sowohl für die Geschäftsführung des Berufsbildungswerkes als auch für seine Kreditwürdigkeit und –fähigkeit nach außen so gewichtig, dass von einer institutionellen öffentlichen Förderung dieser Einrichtung auszugehen ist, die geeignet ist, den Wettbewerb mit privaten Unternehmen (nicht nur belanglos) nachhaltig zu beeinflussen. Dies wird verstärkt, wenn das Berufsbildungswerk zudem keinen Steuerpflichten unterliegt und es im Verhältnis zu privatwirtschaftlichen Wettbewerbern auch insoweit eine Vorzugsstellung genießt.
Entscheidungstext:
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juli 2004 (Az. VK 3 - 68/04) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die der Antragstellerin und der Antragsgegnerin in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen werden der Beigeladenen auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 22.000 Euro
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb Berufsausbildungsmaßnahmen für lernbehinderte Jugendliche nach § 102 Abs. 1 SGB III im Bezirk der Agentur für Arbeit S. öffentlich aus. Um einen Zuschlag bewarben sich u.a. der Antragsteller und das Berufsbildungswerk für Blinde und Sehbehinderte des Beigeladenen (eine Einrichtung der beruflichen Rehabilitation im Sinne von § 35 SGB IX). Der Beigeladene sollte den Zuschlag erhalten. Dies verhinderte der Antragsteller durch einen Nachprüfungsantrag. Durch Beschluss vom 7.7.2004 entschied die zuständige Vergabekammer, dass die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots des Beigeladenen zu wiederholen sei. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, beim Berufsbildungswerk des Beigeladenen handele es sich um eine Einrichtung im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A. Die Einrichtung sei zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zugelassen.
Dagegen hat der Beigeladene sofortige Beschwerde erhoben. Er will den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen sehen. Nach seiner Auffassung ist das Berufsbildungswerk für Blinde und Sehbehinderte nicht als eine Einrichtung nach § 7 Nr. 6 VOL/A, sondern als sog. Regiebetrieb anzusehen.
Der Antragsteller tritt dem Beschwerdebegehren entgegen.
Die Antragsgegnerin hat zur Beschwerde nicht Stellung genommen, sondern nimmt die Entscheidung der Vergabekammer hin.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
Die Vergabekammer hat das Berufsbildungswerk des Beigeladenen mit Recht als eine Einrichtung gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A behandelt, mit der Folge, dass das von ihm eingereichte Angebot zu dem durch eine Öffentliche Ausschreibung eröffneten Wettbewerb nicht zuzulassen war.
1. Der in Rede stehende Auftrag ist gemäß § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, Abschnitt 2, und in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 97 Abs. 6 GWB nach den Bestimmungen der Basisparagraphen der VOL/A (sowie zusätzlich nach den hier nicht einschlägigen §§ 8 a und 28 a VOL/A) zu vergeben, da er Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A, Abschnitt 2, zum Gegenstand hat (nämlich Dienstleistungen in Unterrichtswesen und Berufsausbildung der Kategorie 24). Das steht im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 9 der Richtlinien 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18.6.1992). Die Auftragsvergabe unterliegt gemäß § 100 Abs. 1 GWB dennoch auch den Bestimmungen des Vierten Teils des GWB, da der Auftragswert den in § 2 VgV festgelegten Schwellenwert überschreitet.
Gemäß der vorstehenden rechtlichen Einstufung ist auf das vorliegende Vergabeverfahren die Basisvorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A anzuwenden. Die insoweit an früheren gleichlautenden Entscheidungen des Senats (vgl. z.B. Beschl. v. 23.12.2003, Az. Verg 58(03, VergabeR 2004, 379 = OLGR Düsseldorf 2004, 197) unter den Gesichtspunkten der Normsystematik, des europäischen Rechts und der Rechtsprechung des EuGH in der Literatur angebrachte Kritik lässt diese rechtlich gebotene Einordnung außer Betracht (so z.B. Hübner/Schliesky, VergabeR 2004, 380, 381 ff. - Anmerkung zum Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.12.2003, Az. Verg 58/03, VergabeR 2004, 379 = OLGR Düsseldorf 2004, 197).
2. Nach § 7 Nr. 6 VOL/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen.
Diese Vorschrift hat der Deutsche Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL) folgendermaßen erläutert:
Die genannten Einrichtungen verfolgen primär andere als erwerbswirtschaftliche Ziele. Aufgrund ihrer vielfach günstigeren Angebote ist damit zu rechnen, dass diese Einrichtungen im Falle einer wettbewerblichen Vergabe private Unternehmen verdrängen.
Unter den Begriff "ähnliche Einrichtungen" können folglich auch nur solche Institutionen gefasst werden, die eine vergleichbare sozialpolitische Zielsetzung verfolgen und bei denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen gerechnet werden muss. Diese Voraussetzungen sind in der Regel bei Regiebetrieben nicht gegeben; sie sind daher dem Wettbewerb zu unterstellen.
Die Erläuterungen des DVAL bilden die Begründung und zugleich eine authentische Interpretation der Vorschriften der VOL/A durch die Autoren dieses Bedingungswerks. Sie sind bei der Auslegung - auch von § 7 Nr. 6 VOL/A - nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen heranzuziehen. Wie aus den Bestimmungen des § 4 Abs. 1 VgV (in Verbindung mit § 97 Abs. 6 GWB) und des § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu schließen ist, hat sich auch der Verordnungsgeber die Überlegungen des DVAL zu eigen gemacht.
Gemäß dem Wortlaut, den Motiven der Verfasser und dem Zweck der Norm hat der Senat § 7 Nr. 6 VOL/A in seinen bisherigen Entscheidungen wie folgt verstanden:
a) Von einem Ausschluss betroffen sind nur öffentliche Einrichtungen, die rechtlich unselbständig in der Trägerschaft der öffentlichen Hand (des Staates oder der Kommunen) stehen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22.11.1999, Az. Verg 2/99 [unter I.A.2.bb)], vom 23.12.2003, Az. Verg 58/03 = VergabeR 2004, 379, 380 = OLGR Düsseldorf 2004, 197, 198, und vom 14.7.2004, Az. VII - Verg 33/04, Beschlussabdruck S. 4, 5). Ob auch öffentliche Institutionen mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. Anstalten des öffentliche Rechts) der Vorschrift unterfallen, hatte der Senat bislang nicht zu entscheiden. Der vorliegende Fall erfordert insoweit ebenfalls keine Klärung. Denn beim Berufsbildungswerk des Beigeladenen handelt es sich um die rechtlich unselbständige Einrichtung eines Landschaftsverbandes im Land Nordrhein-Westfalen, mithin einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, welche durch die einer bestimmten früheren Provinz des Landes Nordrhein-Westfalen angehörenden Kreise und kreisfreien Städte gebildet wird (vgl. §§ 1 und 2 LVerbO NW).
Von den öffentlichen Einrichtungen nach § 7 Nr. 6 VOL/A sind z.B. die Berufsbildungseinrichtungen der Handwerkskammern zu unterscheiden. Bei den Handwerkskammern handelt es sich (trotz ihrer rechtlichen Natur als Körperschaften des öffentlichen Rechts, vgl. § 90 Abs. 1 HandwO) um Organisationen der Selbstverwaltung der privaten Wirtschaft, die sich aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanzieren (vgl. den Beschl. des Senats v. 4.3.2004, Az. Verg 8/04, VergabeR 2004, 511, 512). Auch die Wohlfahrtseinrichtungen der (privatwirtschaftlich organisierten) Verbände der Caritas (wie der Antragstellerin dieses Verfahrens) fallen nicht unter § 7 Nr. 6 VOL/A (vgl. inzident den Senatsbeschl. v. 9.6.2004, Az. VII - Verg 18/04). Genauso wenig sind (private) gemeinnützige Kapitalgesellschaften als Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A anzusehen (vgl. den Senatsbeschl. v. 14.7.2004, Az. VII - Verg 33/04, Beschlussabdruck S. 3 ff. - für eine gemeinnützige GmbH).
b) Öffentliche Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A sind dadurch gekennzeichnet, dass sie andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig sozialpolitische Belange verfolgen (vgl. Beschl. des Senats v. 23.12.2003, Az. Verg 58/03 = VergabeR 2004, 379, 380 = OLGR Düsseldorf 2004, 197, 198 - in Bezug auf das Jugendaufbauwerk eines Kreises). Damit ist erfahrungsgemäß verbunden, dass sie in irgend einer Form durch die öffentliche Hand gefördert werden und infolgedessen vielfach (wie es in den Erläuterungen des DVAL heißt) im Wettbewerb günstigere Angebote als private Unternehmen vorlegen können.
Als Anzeichen dafür (vgl. den Senatsbeschl. v. 23.12.2003, Az. Verg 58/03, VergabeR 2004, 379, 380 links = OLGR Düsseldorf 2004, 197, 198 rechts), dass solche Institutionen - sollten sie mit der zu missbilligenden Gefahr eines Verdrängungseffekts zu einem Wettbewerb zugelassen werden - oftmals günstigere Angebote unterbreiten können als privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen, hat der Senat insbesondere steuerliche Vergünstigungen und öffentliche Zuschüsse (jedwede Finanzierung und/oder Förderung), aber auch die Vorteile der Gewährsträgerschaft der öffentlichen Hand sowie einer hieraus resultierenden Kreditwürdigkeit angesehen, sofern solche Umstände - für sich allein oder in ihrer Gesamtheit betrachtet - geeignet sind, jenen Einrichtungen gegenüber privaten Unternehmen einen relevanten, d.h. nicht nur belanglosen, Vorsprung im Wettbewerb zu vermitteln (vgl. die Beschlüsse des Senats vom 22.11.1999, Az. Verg 2/99 [unter I.A.2.bb)], und vom 23.12.2003, Az. Verg 58/03 = VergabeR 2004, 379, 380 = OLGR Düsseldorf 2004, 197, 198; genauso: OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.5.2000, Az. 2 Verg 1/00 [unter B 6.c)]; Zdzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 73).
Die genannten Indizien sind indes umgekehrt nicht isoliert und losgelöst von den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 7 Nr. 6 VOL/A für einen Ausschluss vom Wettbewerb heranzuziehen. Darauf, ob ein Wettbewerber z.B. Steuerbefreiungen genießt (wie eine gemeinnützige GmbH, vgl. z.B. § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG), kommt es für sich allein genommen nicht an, wenn er in dem vorhin dargestellten Sinn nicht zugleich eine öffentliche Einrichtung mit primär sozialpolitischer Zielsetzung ist (vgl. den Senatsbeschl. v. 14.7.2004, Az. VII - Verg 33/04, Beschlussabdruck S. 5 - für eine gemeinnützige GmbH). Vor allem ist insbesondere bei der Frage, ob ein Wettbewerber unter den Begriff der "ähnlichen Einrichtung" zu fassen ist, der Ausnahmecharakter der Vorschrift zu bedenken. Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen und einer Analogie grundsätzlich nicht fähig (vgl. den Beschl. des Senats v. 14.7.2004, Az. VII - Verg 33/04, Beschlussabdruck S. 5). So sollen Regiebetriebe (und Eigenbetriebe) der öffentlichen Hand (ausgegliederte Sondervermögen der Gemeinden ohne eigene Rechtspersönlichkeit, vgl. §§ 1 und 9 Abs. 2 Eigenbetriebsverordnung NW) im Anwendungsbereich der VOL/A keinem Ausschluss vom Wettbewerb unterliegen (anders als im Anwendungsbereich von § 8 Nr. 6 VOB/A), weil sie nicht vergleichbare sozialpolitische Zwecke verfolgen wie die ausdrücklich genannten Einrichtungen, bei denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen zu rechnen ist (Zdzieblo in in Daub/Eberstein, § 7 VOL/A Rn. 74; vgl. auch Abs. 2 der Erläuterungen des DVAL zu § 7 Nr. 6 VOL/A und OLG Düsseldorf NZBau 2000, 155, 157 - zum Abfallwirtschaftsbetrieb einer Stadt).
Ist ein Wettbewerber anhand der vorstehenden Grundsätze als eine öffentliche Einrichtung mit sozialpolitischer Ausrichtung zu qualifizieren, kommt es auf die zusätzliche Feststellung einer konkreten Wettbewerbsverfälschung oder - ver-zerrung nicht an (so aber Hübner/Schliesky, VergabeR 2004, 380, 381). Genauso wenig ist entscheidend, ob die Einrichtung ihr Tätigwerden im einzelnen Fall nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten gestaltet. Öffentliche Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A, deren vorrangiger Zweck in nicht-wirtschaftlichen sozialpolitischen Zielsetzungen liegt, sind allein wegen dieser Zweckrichtung aufgrund eines generalisierenden Maßstabs der Norm vom Wettbewerb auszunehmen, weil bei ihnen erfahrungsgemäß mit Zuwendungen der öffentlichen Hand sowie mit anderen Vorteilen zu rechnen ist, über die private Unternehmen nicht verfügen und die ihnen einen nach dem Normzweck ungewollten Vorsprung im Wettbewerb verschaffen können. Für die darüber hinausgehende Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung ist nach dem klaren Wortlaut von § 7 Nr. 6 VOL/A kein Raum. Danach ist nicht darauf abzustellen, ob sich die Gefahr, die dem Normzweck zugrunde liegt, in einem konkreten Vergabewettbewerb realisiert hat. § 7 Nr. 6 VOL/A trifft im Interesse gleicher Ausgangsbedingungen für alle Bewerber (und damit im Interesse des Wettbewerbs) vielmehr eine abstrakte und obligatorisch zu beachtende Ausschlussregelung, deren Rechtsfolge allein daran anknüpft, ob es sich bei einem Bieter um eine in § 7 Nr. 6 VOL/A ausdrücklich genannte oder um eine ähnliche, vergleichbaren sozialpolitischen Zielen dienende Einrichtung handelt (vgl. den Senatsbeschl. v. 23.12.2003, Az. Verg 58/03, VergabeR 2004, 379, 380 = OLGR Düsseldorf 2004, 197, 198). Auch in seinen früheren Entscheidungen vom 22.11.1999 (Az. Verg 2/99 [unter I.A.2.bb)]) und vom 12.1.2000 (Az. Verg 3/99 = NZBau 2000, 155, 157) hat der Senat dies nie anders gesehen und den Ausschluss eines Angebots nach § 7 Nr. 6 VOL/A von der Feststellung einer konkreten Wettbewerbsverfälschung abhängig gemacht (so allerdings Hübner/ Schliesky, VergabeR 2004, 380, 381). Im Übrigen kann nicht davon gesprochen werden, der Senat habe die im Beschluss vom 23.12.2003 (Az. Verg 58/03) niedergelegte Rechtsauffassung durch seinen Beschluss vom 4.3.2004 (Az. Verg 8/04, VergabeR 2004, 511, 512) eingeschränkt oder aufgegeben. Die letztgenannte Entscheidung betraf das Berufsbildungszentrum einer Handwerkskammer, dessen Träger weder der Staat noch Kommunen waren, das weder unmittelbar noch mittelbar durch die öffentliche Hand gefördert wurde, ebenso wenig steuerliche Vergünstigungen genoss und daher nicht als eine Einrichtung im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A anzusehen war.
3. Gemessen an diesen Vorüberlegungen handelt es sich beim Berufsbildungswerk des Beigeladenen um eine der Ausund Fortbildung gewidmete ähnliche Einrichtung im Sinn von § 7 Nr. 6 VOL/A. Das Berufsbildungswerk stellt einen rechtlich unselbständigen Zweig eines kommunalen Verbandes dar (siehe dazu bereits oben unter 2.a)). Als Einrichtung der beruflichen Rehabilitation für Blinde und Sehbehinderte untersteht es einer vorrangigen sozialpolitischen Zielsetzung, die auch in der gesetzlichen Regelung des § 35 SGB IX Ausdruck findet. Die Einrichtung und Unterhaltung eines Berufsbildungswerks für Blinde und Sehbehinderte ist von ihrer Zwecksetzung her nicht erwerbswirtschaftlich ausgerichtet. Es handelt sich im Rechtssinn nicht - wie der Beigeladene geltend macht - um einen sog. Regiebetrieb (rechtlich unselbständiges Sondervermögen mit ausgegliederter Verwaltungsführung). Regiebetriebe verfolgen nicht sozialpolitische Zielsetzungen. Ihre Betätigung ist in den in § 107 Abs. 2 GO NW genannten Fällen im Wege einer Fiktion zwar als eine nicht-wirtschaftliche anzusehen (die GO NW ist gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 LVerbO für den Haushalt und die wirtschaftliche Betätigung von Landschaftsverbänden sinngemäß anzuwenden). Im Verhältnis zur Gemeindeordnung handelt es sich bei § 7 Nr. 6 VOL/A indessen um eine nochmals speziellere Norm, deren Gegenstand die Nichtzulassung sozialpolitischen Zwecken dienender öffentlicher Einrichtungen zum Wettbewerb in Vergabeverfahren ist. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass § 7 Nr. 6 VOL/A in den nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren über eine Rechtsnormqualität im Rang von Bundesrecht verfügt (und zwar infolge der Regelung in § 4 VgV in Verbindung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 97 Abs. 6 GWB). Das Landesrecht (namentlich die GO NW) ist dieser Vorschrift unterzuordnen.
Der Vortrag des Beigeladenen, das Berufsbildungswerk habe die Grundsätze einer wirtschaftlichen und kostenrechnenden Geschäfts- und Haushaltsführung (vgl. auch § 12 Gemeindehaushaltsverordnung NW) mit der Folge zu beachten, dass zur Deckung der (laufenden) Ausgaben ausschließlich die durch die Tätigkeit des Bildungswerks erzielten Einnahmen heranzuziehen seien (belegt durch einen Auszug aus dem Verwaltungshaushalt des Beigeladenen, Akte der Vergabekammer 280 ff.), veranlasst keine Freistellung des Beigeladenen von der Ausschlussregel des § 7 Nr. 6 VOL/A. Zu solcher Wirtschaftsführung ist die öffentliche Hand unter der obwaltenden Knappheit öffentlicher Mittel im Allgemeinen ohnedies gehalten, und die Erfahrung zeigt, dass die öffentliche Verwaltung insbesondere auf eine Deckung der Selbstkosten in vielen Bereichen tatsächlich auch achtet. Zugleich liegt darin eine Forderung, die nach dem Gesetz gerade auch Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation im Sinne von § 35 SGB IX trifft. So bestimmt Satz 2 Nr. 4 dieser Norm, dass die Einrichtung ihre Leistungen nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, insbesondere zu angemessenen Vergütungssätzen, ausführen muss. Die bloße Beachtung solcher Grundsätze hebt das Berufsbildungswerk des Beigeladenen nicht aus dem Kreis der öffentlichen Einrichtungen mit sozialpolitischer Zielsetzung heraus.
Das Berufsbildungswerk des Beigeladenen ist im Rechtssinn auch nicht deswegen anders als eine sozialpolitischen Zwecken dienende Einrichtung zu behandeln, weil - wie der Beigeladene vorträgt - die Wirtschaftsführung des Bildungswerks sich nach den Vorschriften der Eigenbetriebsverordnung NW richte. Die Eigenbetriebsverordnung NW ist als eine landesrechtliche Verordnung rechtlich nicht in der Lage, die bundesrechtliche Bestimmung des § 7 Nr. 6 VOL/A zu verdrängen. Unabhängig hiervon belegt gerade eine Bestimmung der Eigenbetriebsverordnung NW in Verbindung mit der durch den Schriftsatz des Beigeladenen vom 25.6.2004 zu den Akten der Vergabekammer gereichten Erklärung seines Direktors die dem § 7 Nr. 6 VOL/A zugrunde liegende Annahme, dass öffentlichen Einrichtungen wie dem Berufsbildungswerk des Beigeladenen (und zwar durch die öffentlich-rechtliche Gewährsträgerschaft) tatsächliche Vorteile zugewendet werden, die geeignet sind, ihnen im Wettbewerb mit privaten Unternehmen einen nicht nur belanglosen Vorteil zu verschaffen.
In der genannten Erklärung hat der Direktor des Beigeladenen versichert, der Beigeladene habe für das Berufsbildungswerk in der Vergangenheit keinen Verlustausgleich vorgenommen und beabsichtige auch nicht, solches künftig zu tun. Das Berufsbildungswerk habe Verluste durch Eigenmittel auszugleichen. Im Fall einer dauerhaften Kostenunterdeckung (max. fünf Jahre) sei beabsichtigt, die Einrichtung zu schließen. Dies steht im Einklang mit der Bestimmung in § 10 Abs. 6 Eigenbetriebsverordnung NW, wonach ein etwaiger Jahresverlust, soweit er nicht aus Haushaltsmitteln der Gemeinde ausgeglichen wird, auf neue Rechnung vorzutragen ist, und die Gewinne der folgenden fünf Jahre zunächst zur Verlusttilgung zu verwenden sind. Satz 3 des Abs. 6 der Vorschrift bestimmt jedoch weiter:
Ein nach Ablauf von fünf Jahren nicht getilgter Verlustvortrag kann durch Abbuchung von den Rücklagen ausgeglichen werden, wenn dies die Eigenkapitalausstattung zulässt; ist dies nicht der Fall, so ist der Verlust aus Haushaltsmitteln der Gemeinde auszugleichen.
Die Feststellung einer Haftung des Beigeladenen für die auch nach fünf Jahren nicht abgetragenen Verluste des Berufsbildungswerks fehlt in der Erklärung seines Direktors. Die Erklärung ist nichtsdestoweniger jedoch selbstverständlich um die Verpflichtung des Beigeladenen zur Übernahme und Tilgung nach fünf Jahren (vor oder nach einer eventuellen Schließung des Berufsbildungswerks) noch nicht ausgeglichener Verluste zu ergänzen. Wenn für die Wirtschafts- und Haushaltsführung des Berufsbildungswerks die Vorschriften der Eigenbetriebsordnung NW maßgebend sind, hat dies für die Gesamtheit der darin getroffenen Bestimmungen zu gelten. Ungeachtet dessen ist ebenso wenig zu erkennen, wer sonst - außer oder neben dem Beigeladenen - für die gegen "sein" Berufsbildungswerk entstandenen Verbindlichkeiten aufkommen sollte.
Die Gewährträgerschaft des Beigeladenen hinsichtlich etwaiger Geschäftsverluste des Berufsbildungswerks, die nicht nur die eventuell fünf Jahre lang vorgetragenen Verluste umfasst, sondern das Berufsbildungswerk zudem tatsächlich in die Lage versetzt, seinen Betrieb trotz andauernd erwirtschafteter negativer Ergebnisse bis zu fünf Jahre lang aufrechtzuerhalten, ist bei wirtschaftlicher Betrachtung sowohl für die Geschäftsführung des Berufsbildungswerks als auch für seine Kreditwürdigkeit und -fähigkeit nach außen so gewichtig, dass von einer institutionellen öffentlichen Förderung dieser Einrichtung gesprochen werden muss, die geeignet ist, den Wettbewerb mit privaten Unternehmen (nicht nur belanglos) nachteilig zu beeinflussen. Diese Förderung erzeugt jene Gefahr, die nach dem Zweck des § 7 Nr. 6 VOL/A gerade abgewendet werden soll. Diese Gefahr wird zudem dadurch verstärkt, dass das Berufsbildungswerk des Beigeladenen keinen Steuerpflichten unterliegt und im Verhältnis zu privatwirtschaftlichen Wettbewerbern auch insoweit eine Vorzugsstellung genießt.
4. Der Senat hat auch ohne einen diesbezüglichen Ansatz im Vortrag des Beigeladenen geprüft, ob die Bestimmung des § 7 Nr. 6 VOL/A gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verstößt (worauf sich im Rahmen einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Einrichtungen grundsätzlich auch die öffentliche Hand berufen kann) und ob das Nachprüfungsverfahren deswegen gemäß Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen ist. Ein Grundrechtsverstoß ist jedoch zu verneinen.
Die Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A trifft für die öffentliche Hand, sofern sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt, sowie für die in der Vorschrift genannten Einrichtungen eine die Berufsausübung betreffende Regelung, da hierdurch lediglich eine Modalität beruflichen Tätigwerdens ausgeschlossen wird. Regelungen solcher Art unterliegen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einem Vorbehalt "durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes". Die Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A ist aufgrund eines Gesetzes ergangen, nämlich aufgrund von § 97 Abs. 6 GWB. Diese Bestimmung ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung durch § 4 VgV Gebrauch gemacht. Von ihr ist die Anordnung, bestimmte Wettbewerber von Vergabeverfahren auszunehmen, umfasst.
Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der die Berufsausübung regelnden Entscheidungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers ist der diesem zu Gebote stehende erhebliche Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu beachten, dessen Grenzen im Rahmen wirtschafts- und wettbewerbspolitischer sowie sozialpolitischer Zielsetzungen tendenziell weit zu ziehen sind (vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 7. Aufl., Art. 12 Rn. 31, 36 m.w.N.). Berufsausübungsbeschränkungen der vorliegenden Art sind bei diesem Vorverständnis nicht zu beanstanden, sofern sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert sind. Hierbei dürfen vom Gesetz- oder Verordnungsgeber auch Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt werden. Er hat freilich auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, aus dem folgt, dass - je höher die aus der getroffenen Regelung folgende Belastung für den hiervon Betroffenen ist - desto gewichtigere Gründe für das in der zu überprüfenden Regelung zur Geltung gebrachte Gemeinwohlinteresse (einschließlich der wirtschafts- oder sozialpolitischen Gründe im oben genannten Sinn) sprechen müssen (vgl. Jarass/Pieroth a.a.O. Rn. 36 m.w.N.).
Daran gemessen ist in der Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A ein Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit auf der Grundlage des vom Beigeladenen vorgetragenen Sachverhalts nicht zu erkennen. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 97 Abs. 1 GWB zu sehen und zu würdigen, die den Grundsatz des Wettbewerbs zu einem in Vergabeverfahren maßgebenden Prinzip erhebt. Hiervon ausgehend hat der Verordnungsgeber bestimmte in § 7 Nr. 6 VOL/A genannte öffentliche Einrichtungen zum Wettbewerb nicht zugelassen, weil ihre Zulassung aufgrund wirtschaftlicher Erfahrung dazu geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen. Diese ordnungspolitische Zielsetzung der Norm ist nicht als unvernünftig zu beanstanden. Die dieser Vorstellung geltende Regelung greift auch nicht übermäßig in die Betätigungsmöglichkeiten solcher Einrichtungen der öffentlichen Hand ein, die dadurch vom Wettbewerb ausgenommen werden. Hierbei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass diesen Einrichtungen auch nach der in § 7 Nr. 6 VOL/A getroffenen Regelung immer noch dasjenige Betätigungsfeld zu einer Berufsausübung verbleibt, welches ihrer sozialpolitischen Zielsetzung entspricht. Es ist nicht zu erkennen, dass Einrichtungen der hier in Rede stehenden Art dadurch in unverhältnismäßiger Weise in der Berufsausübung beeinträchtigt werden. Der in Vergabenachprüfungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. §§ 110 Abs. 1, 70 Abs. 1, 120 Abs. 2 GWB) gebietet den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht, diesbezüglich ohne jedweden Ansatz im Vortrag der Beteiligten, namentlich des Beschwerdeführers, eigene Ermittlungen anzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.
OLG Düsseldorf, 17.11.2004, VII - Verg 46 / 04
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
zuletzt überarbeitet
10.07.2005