VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Düsseldorf  2005 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, VII - Verg 77 / 04
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 123 GWB; § 114 Abs. 2 S. 2 GWB; § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A; § 25 VOL/A; § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A; § 17 Nr. 6 VOL/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bund, Beschluss vom 23.09.2004, VK 1 - 132 / 04 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (redaktionell):
Die von der Antragsgegnerin unterlassene Angabe der Teilnehmerzahl pro Teil Berufsfeld bürdet der Antragstellerin das Verwendungsrisiko der Leistung und damit ein ungewöhnliches Wagnis i. S. v. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf.

Die Antragstellerin hat als Auftragnehmerin weder einen Einfluss darauf, wie viele Teilnehmer der von ihr veranstalteten Bildungsmaßnahme zugewiesen werden, noch hat sie objektiv die Möglichkeit mitzubestimmen, wie viele Teilnehmer den durchzuführenden Schulungen jeweils zuzuweisen sind.

Indem die Antragsgegnerin im Angebot eine verbindliche Preisangabe je Teilnehmer und Ausbildungsmonat fordert, verlagert sie das wirtschaftliche Risiko, dass Teilnehmer in einer geringeren Zahl als von der Antragstellerin zugrunde gelegt worden ist, den durchzuführenden Bildungsmaßnahmen zugewiesen werden.

Bei dem hier vorliegenden Dienstleistungsvertrag obliegt das Verwendungsrisiko grundsätzlich dem Auftraggeber, d. h. der Antragsgegnerin.

Verlagert der Auftraggeber dieses Risiko durch die Verdingungsunterlagen wirtschaftlich auf den Auftragnehmer, wird diesem ein ungewöhnliches Wagnis i. S. v. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet.

Dem Bieter steht kein Anspruch darauf zu, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, der Bieter ohne weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit hat, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen kann.
Entscheidungstext:
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen der Beschluss der 1. Vergabekammer vom 23. September 2004, VK 1-132/04, im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Vergabekammer festgestellt hat, dass die durch den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin angegriffenen Vergabeverfahren BvB neu und BvB neu2 rechtswidrig waren und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist.
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in den Vergabeverfahren "Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen BvB neu und BvB neu 2" durch die Antragsgegnerin in Rechten verletzt worden ist, weil
a) der Auftragnehmer gemäß § 4 Abs. 2 des in die Verdingungsunterlagen aufgenommenen Dienstleistungsvertrages bei unveränderten preislichen Konditionen zu einer Mehrleistung von bis zu 20 % des ausgeschriebenen Auftragsvolumens verpflichtet sein sollte,
- Rechtsverletzung in den Vergabeverfahren "BvB neu" und "BvB neu 2" -;
b) das vorgesehene und nach Berufsfeldern nicht unterscheidende Pauschalangebot einer Vergütung nach Teilnehmer und Monat dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürdete,
- Rechtsverletzungen in den Vergabeverfahren "BvB neu" und "BvB neu 2" -;
c) der Inhalt des "Wertungsleitfadens BvB neu" hinsichtlich des Teils "fachlicher Wertungsleitfaden" in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nicht bekannt gemacht worden ist,
- Rechtsverletzung im Vergabeverfahren "BvB neu 2".
Im übrigen wird der Feststellungsantrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat 4/5 der Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und 3/5 der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin im Verfahren der Vergabekammer zu 4/5 und im Beschwerdeverfahren in Höhe von 3/5.
Die Antragsgegnerin hat 1/5 der Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und 2/5 der Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie 1/5 der notwendigen Auslagen der Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer und 2/5 der notwendigen Auslagen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren zu tragen.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 99.086,40 EUR.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Jahr 2004 bundesweit die Vergabe "Abschluss von Verträgen über die Konzeption und Durchführung von Berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen (BvB)" öffentlich aus. Zeitgleich führte die Antragsgegnerin wegen eines anderen Teils solcher Leistungen bundesweit die Beschaffung im Wege der Freihändigen Vergabe durch.
Zur Feststellung der Anzahl der Maßnahmen, für die teils eine Öffentliche Ausschreibung, teils eine Freihändige Vergabe erfolgen sollte, hatte die Antragsgegnerin eine Markterkundung durchgeführt. Die 1. Vergabekammer des Bundes gab, noch bevor es zu einem Zuschlag kam, am 13. Mai 2004 in einem von einer anderen Antragstellerin initiierten Nachprüfungsverfahren, VK 42/04, dem Nachprüfungsantrag statt, weil jene Bieterin von der Antragsgegnerin zu Unrecht gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A vom Bieterwettbewerb ausgeschlossen worden war.
Im Hinblick hierauf gab die Antragsgegnerin die freihändige Vergabe auf und schrieb den Großteil dieser Maßnahmen nunmehr öffentlich aus (BvBneu2). Die Verdingungsunterlagen wurden am 28. Mai 2004 veröffentlicht. Die Ausschreibung war in Lose (Lose 200-307) unterteilt. Das hier streitgegenständliche Los 205 (84 Teilnehmer) betraf berufsvorbereitende Maßnahmen in den Berufsfeldern "Wirtschaft und Verwaltung, Hotel/Gaststätte/Hauswirtschaft, Gesundheit/Soziales und Lager/Handel".
Die ursprüngliche öffentliche Ausschreibung, zu der die Verdingungsunterlagen am 7. April 2004 veröffentlicht worden waren, führte sie unter Verlängerung der Frist zur Angebotsabgabe bis zum 18. Juni 2004 unter der Bezeichnung der "BVB neu" fort. Sie umfasste die Lose 1-199. Das streitgegenständliche Los 4 (91 Teilnehmer) hatte berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen in den Berufsfeldern "Metall, Farbe/Raumgestaltung, Kosmetik/Körperpflege" zum Gegenstand.
Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der jeweiligen Ausschreibung standen das Begleitschreiben und die Leistungsbeschreibung im Internet den Bietern zum Download zur Verfügung. Ferner veröffentlichte die Antragsgegnerin einen Fragen- und Antwortenkatalog (Stand 11. Juni 2004) im Internet, der Fragen von anderen Bietern und die entsprechenden Antworten der Antragsgegnerin enthielt. Auf den Inhalt des in der Vergabeakte befindlichen Katalogs wird Bezug genommen.
Innerhalb der bis zum 18. Juni 2004 laufenden Angebotsfristen gaben die Antragstellerin - am 12. Juni 2004 unterzeichnete - und die Beigeladene Angebote zu den Losen 3, 4, 203, 204 und 205 des Regionalen Einkaufszentrums B. der Antragsgegnerin ab. Die Angebote gelangten in die Wertung.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2004 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Zuschläge auf die Angebote der Beigeladenen erteilt werden sollten.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 23. Juli 2004 die Unauskömmlichkeit der Angebote des erfolgreichen Bieters. Mit Schreiben ihres anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten vom 30. Juli 2004 rügte sie unter anderem die fehlende Zuteilung von konkreten Teilnehmerkontingenten zu den einzelnen Berufsfeldern, die Regelung des § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs als unzumutbares Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sowie ihre Diskriminierung durch die fehlende Veröffentlichung von Bieterfragen als Vergaberechtsverstöße.
Unter dem 30. Juli 2004 reichte sie bei der Vergabekammer des Bundes im vorliegenden Verfahren einen Antrag auf Nachprüfung ein, mit dem sie ursprünglich die Aufhebung der Ausschreibung zu den Losen 3, 4, 203, 204 und 205 des Regionalen Einkaufszentrums B.s begehrt hat.
Mit Telefaxschreiben vom 1. September 2004 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Ausschreibung bezüglich der streitgegenständlichen Lose aufgehoben werde. Als Aufhebungsgrund nannte sie, dass die 1. Vergabekammer des Bundes in einer Entscheidung vom 26. August 2004, VK 1-105/04, das in § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs enthaltene Wagnis als nach § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A unzulässig angesehen habe. Mit Blick auf die noch anhängigen Vergabeverfahren könne nicht sichergestellt werden, dass die berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen zu einem in fachlicher Hinsicht sinnvollen Termin beginnen könnten. Mit ihrem Beschluss hatte die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, die Ausschreibung "Berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen (BvBneu) der Regionaldirektion Bezirk Nordrhein-Westfalen" hinsichtlich eines bestimmten Loses aufzuheben.
Die Bildungsmaßnahmen bezüglich der hier streitgegenständlichen Lose vergab die Antragsgegnerin an die Beigeladene im Wege der Freihändigen Vergabe am 1. September 2004. Die abgeschlossenen Verträge enthielten nicht mehr den beanstandeten § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfes.
In der mündlichen Verhandlung vor der 1. Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2004 hat die Antragstellerin geltend gemacht, es handele sich bei der Aufhebung der Ausschreibung in Wahrheit um eine Scheinaufhebung; sie hat ihren ursprünglichen und auf Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Antrag weiter verfolgt. Hilfsweise begehrte sie die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen zu den streitgegenständlichen Losen auszuschließen, unter den verbliebenen Bietern neu zu werten sowie den Bietern erneut ein Informationsschreiben gemäß § 13 VgV zu übersenden. Für den Fall der Unzulässigkeit der Anträge begehrte sie die Feststellung einer Rechtsverletzung aus den in ihrem Nachprüfungsantrag genannten Gründen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragten die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags.
Mit Beschluss vom 23. September 2004 hat die 1. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen (Tenor zu Ziffer 1) und auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag zu Ziffer 2 des Tenors festgestellt, dass die durch den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin angegriffenen Vergabeverfahren "BvBneu" und "BvBneu 2" rechtswidrig gewesen seien und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt worden sei.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, jedoch sei der auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet, weil der Streitgegenstand des Nachprüfungsantrags, das Vergabeverfahren, sich durch die Aufhebung der Ausschreibung erledigt habe. Es liege keine Scheinaufhebung vor. Die Antragsgegnerin habe die Ausschreibung mit Rücksicht auf die Entscheidung der 1. Vergabekammer in dem Verfahren VK1-105/04 nicht aus sachfremden Erwägungen aufgehoben. Der Vergabefehler, der sich aus § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfes ergeben habe, sei nicht anders heilbar gewesen als durch die Aufhebung der Ausschreibung.
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei nach § 114 Abs. 2 GWB zulässig und begründet. Ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin sei jedenfalls aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Bestehens eines Schadensersatzanspruches gegen die Antragsgegnerin gegeben. Der Feststellungsantrag sei begründet, weil die Antragstellerin durch die vergaberechtswidrige Regelung des Vertragsentwurfes, nämlich durch § 4 Abs. 2, in ihren Rechten verletzt worden sei. Der begehrten Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten durch weitere Verstöße verletzt sei, bedürfe es nicht, da bereits ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vorliege, der dem Feststellungsantrag zum Erfolg verhelfe.
Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese im Umfang der Nichtbescheidung ihres Feststellungsantrags durch die Vergabekammer die Feststellung weiterer Rechtsverletzungen begehrt.
Sie macht unter Berufung auf Wiederholungsgefahr unter anderem geltend: Die nächste Ausschreibung der streitgegenständlichen Maßnahmen sei von der Antragsgegnerin für März 2005 geplant. Mit Blick hierauf sei zu beanstanden, dass einem Auftragnehmer ein weiteres nicht zumutbares Wagnis aufgebürdet werde, da vor Zuschlagserteilung durch die Antragsgegnerin nicht mitgeteilt werde, in welchen Bereichen (Berufsfeldern) die Teilnehmer künftig geschult werden müssten. Zwar sei die Zahl der Teilnehmerplätze pro Los genannt worden, die Kosten der Ausbildung je Berufsfeld variierten jedoch so stark, (z.B. mit Rücksicht auf das Teilberufsfeld Metall), dass praktisch der Auftragsnehmer das Verwendungsrisiko für die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Leistung zu tragen habe. Eine Schätzung der jeweiligen Teilnehmerzahl aufgrund der Erfahrungen aus vorangegangenen Maßnahmen ermögliche es der Antragsgegnerin, die jeweilige Teilnehmerzahl pro Berufsfeld im Vorhinein festzulegen. Damit könne ein Auftragnehmer die tatsächlich anfallenden Kosten pro Teilnehmerplatz und pro Berufsfeld kalkulieren. Eine Mischkalkulation aller Teilnehmer und aller Berufsfelder durch Auftragnehmer sei nicht zumutbar, da dadurch weiterhin das grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragende Verwendungsrisiko auf den Auftragnehmer überwälzt werde.
Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt, den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 23. September 2004, VK 1-132/04, bezüglich der Lose 4 und 205 hinsichtlich der Ziffer 2 abzuändern und darüber hinaus festzustellen, dass die Antragstellerin hinsichtlich der angegriffenen Vergabeverfahren aus folgenden Gründen in ihren Rechten verletzt ist:
a) Verwendung eines fehlerhaften und nicht bekannt gemachten Leitfadens zur Wertung der Angebote;
b) unterbliebene Garantie der zuzuweisenden Teilnehmerzahl für die einzelnen Berufsfelder, in denen der Bieter zu unterrichten hat;
c) unterbliebene Offenlegung von Fragen und Antworten, die einzelne Bieter gestellt und erhalten haben, an alle Bieter;
d) unterbliebene bzw. fehlerhafte Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten gemäß § 25 Ziffer 2 Abs. 2 VOL/A.
Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt die Antragstellerin - unter Aufrechterhaltung ihrer übrigen Anträge zu lit. b) bis d) - nunmehr zu lit. a), eine Rechtsverletzung festzustellen durch
- Nichtveröffentlichung des Wertungsleitfadens der Antragsgegnerin
- unzutreffende Prüfung der Eignung der angebotenen Räumlichkeiten
- inhaltliche Abweichungen zwischen den Aussagen der Leistungsbeschreibung und solchen des Wertungsleitfadens.
Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr lasse sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Antragstellerin nicht begründen. Sie strebe an, künftig eine erweiterte Bewertungsmatrix zu erstellen und werde diese veröffentlichen.
Ein unzumutbares Wagnis werde der Antragstellerin durch die unterlassene Festlegung der Teilnehmerzahl nicht aufgebürdet. Es seien auch bei künftigen Ausschreibungen keine Angaben dazu beabsichtigt, in welchen Berufsfeldern wie viele Teilnehmer geschult werden sollen. Dies entspreche dem Grundprinzip der berufsvorbereitenden Maßnahmen, denn es solle im Rahmen der Eignungsanalyse die Eignung und Neigung der Jugendlichen herausgearbeitet und diese in den erst danach festzulegenden Berufsfeldern gefördert werden.
Wichtige Fragen und Antworten über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisermittlung im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A werde sie künftig veröffentlichen. Sachdienliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben werde sie weiterhin direkt nur den Fragestellern erteilen.
Den Vorschriften des § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A komme keine bieterschützende Wirkung zu. Eine Verdrängungsabsicht von Mitbewerbern der Beigeladenen sei nicht festzustellen.
Im Übrigen sei der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht begründet.
Der Wertungsleitfaden sei lediglich eine interne Arbeitshilfe, die der Orientierung der Auswerter diene, aber nicht abschließend sei. Seine Bekanntgabe an die Bieter sei nicht erforderlich, weil der Wertungsleitfaden nur Vorgaben im Hinblick auf die Wertung beinhalte.
Die Eignung der Bieter werde sei nicht fehlerhaft geprüft worden. Die Frage des Vorhandenseins geeigneter Räumlichkeiten sei grundsätzlich eine Frage der Leistungsfähigkeit und damit eine Frage der Eignung der Bieter. Es sei dem Bieter aber nicht zuzumuten, die Räumlichkeiten bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe tatsächlich vorzuhalten. Die Verfügbarkeit sei durch Zusicherungen und Vorverträge nachzuweisen gewesen. Der Formale Wertungsleitfaden sei in diesem Punkt so zu verstehen, dass der Umstand, dass entsprechende Räumlichkeiten nicht vorgehalten wurden, nicht zum Ausschluss des Angebotes führen durfte.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
a) Die Beschwerde ist zulässig. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer zu Ziffer 2 des Tenors (den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag betreffend) formell beschwert. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren hilfsweise beantragt, "festzustellen, dass eine Rechtsverletzung aus den in den Nachprüfungsanträgen genannten Gründen vorliege." Die getroffene Entscheidung der Vergabekammer bleibt hinter dem von der Antragstellerin gestellten Feststellungsantrag zurück. Die Vergabekammer hat ausweislich des Tenors zu Ziffer 2 festgestellt, "dass die durch den Nachprüfungsantrag angegriffenen Vergabeverfahren BvB neu und BvBneu 2 rechtswidrig waren und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist." Der Ausspruch der angefochtenen Entscheidung erfasst nur die Rechtsverletzung der Antragstellerin aufgrund des § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs, wie seine Auslegung unter Heranziehung der Entscheidungsgründe zeigt. Die Vergabekammer hat - wie sich aus den Gründen ihres Beschlusses ergibt - nur über diese Rechtsverletzung entschieden. Über die übrigen "in den Nachprüfungsanträgen genannten Gründe" hat die Vergabekammer mit dem Ausspruch zu Ziff. 2 nicht entschieden. Der Entscheidungsausspruch der Vergabekammer erschöpft damit nicht den gestellten Antrag bzw. bleibt hinter dem Begehren der Antragstellerin zurück, so dass die Antragstellerin formell (und auch materiell) beschwert ist (vgl. Jaeger in Byok/Jaeger, Komm. zum VergabeR, 2. Aufl. § 116 Rdnr. 1136).
Die Beschwerde ist teilweise begründet. Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Feststellungsantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach §§ 123 i.V.m. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB liegen vor. Das zeitlich vor der Aufhebung der streitgegenständlichen Ausschreibungen eingeleitete Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hat sich in der Hauptsache kraft Gesetzes erledigt (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB), weil durch die Aufhebung der Ausschreibungen die Vergabeverfahren BVB neu und BVB neu 2 gegenstandslos geworden sind. Über den gleichwohl aufrechterhaltenen Hauptantrag hat die Vergabekammer bestandskräftig entschieden. Die Antragstellerin verfolgt im Umfang der unterlassenen Bescheidung nur ihren Feststellungsantrag weiter. Nur über diesen Feststellungsantrag ist - soweit er auf Feststellung von über § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfes hinausgehenden Rechtsverletzungen gerichtet ist - vom Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu befinden.
Der in Vergabenachprüfungsverfahren nach § 123 Satz 2 GWB zugelassene Antrag, eine Rechtsverletzung festzustellen, ist der in verwaltungsgerichtlichen Prozessen zugelassenen Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nachgebildet worden (vgl. Marx in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 157; Boesen, Vergaberecht, § 114 GWB Rdn. 73, 74 m.w.N.).
Für die daran anzulegenden Zulassungsvoraussetzungen kann auf die zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Es bedarf hiernach der Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rn. 129 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155 = VergabeR 2001, 45; NZBau 2002, 54 = VergabeR 2001, 210). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/9340, vgl. Sonderveröffentlichung der WuW, S. 166). In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. Beschluss des Senats vom 22.5.2002, Az. Verg 6/02). Es soll dadurch sichergestellt werden können, dass der Antragsteller der Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verliert (vgl. für den Anwendungsbereich der VwGO Kopp/Schenke, § 113 VwGO Rn. 147 m.w.N.). Indes ist ein Feststellungsantrag nach § 123 Satz 2 GWB nicht lediglich zur Klärung abstrakter Rechtsfragen zuzulassen (vgl. Boesen, a.a.O., § 114 GWB Rn. 73). Das Feststellungsinteresse ist vom Antragsteller in jedem Fall zu begründen. Den in der vergaberechtlichen Literatur zu verzeichnenden Stimmen, nach denen die Anforderungen an eine Darlegung durch den Antragsteller tendenziell geringer anzusetzen sind (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 114 Rn. 39 - es genüge das Interesse, eine nachteilige Kostenentscheidung abzuwenden; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht § 114 GWB Rn. 70), pflichtet der Senat nicht bei.
Das Feststellungsinteresse der Antragstellerin folgt aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Bestehens einer Wiederholungsgefahr, auf das die Antragstellerin sich im Nachprüfungsverfahren beruft. Das Feststellungsinteresse der Antragstellerin beschränkt sich im vorliegenden Fall nicht auf die e i n e von der Vergabekammer festgestellte Rechtsverletzung. So wie sich dieses Interesse - und zwar unter dem Gesichtspunkt einer Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen - auf eine Feststellung mehrerer Rechtsverletzungen richten kann, wenn dadurch gesonderte Schäden hervorgerufen worden sein können (vgl. Senat, Beschluss vom 6.2.2002, Verg 37/01), kann auch unter dem Aspekt einer Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn mehrere Rechtsverletzungen wiederholt zu werden drohen. Dies ist hier der Fall.
Die Antragstellerin hat sich durch ihre den Feststellungsantrag zu a) betreffenden Rügen, die Antragsgegnerin habe den Bewertungsleitfaden nicht veröffentlicht, in der zweiten Wertungsphase die Leistungsfähigkeit der Bieter unvollständig geprüft und das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht nicht ausgeschlossen sowie der inhaltliche Abweichungen zwischen den Aussagen der Leistungsbeschreibung und solchen des Wertungsleitfadens entstehen lassen, auf Rechtsverletzungen berufen, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen und ein Feststellungsinteresse begründen. Dies gilt gleichermaßen für die Rügen des zu befürchtenden erneuten Unterlassens einer Veröffentlichung der gestellten und der zu beantwortenden Fragen (Feststellungsantrag zu c), einer unterbliebenen "Garantie" der zuzuweisenden Teilnehmerzahl für die einzelnen Berufsfelder (Feststellungsantrag zu b), in denen der Bieter zu unterrichten hat, sowie des Unterlassens bzw. der fehlerhaften Prüfung von ungewöhnlichen niedrigen Angeboten (Feststellungsantrag zu d)). Soweit die Antragsgegnerin sich darauf beruft, sie beabsichtige, den Wertungsleitfaden zu überarbeiten und zu veröffentlichen, ist dieses Vorbringen auf Grund seiner inhaltlichen Unbestimmtheit nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
b) Die Antragstellerin ist im Umfang des Ausspruches durch die Vergabeverfahren "BvBneu" und "BvBneu 2" in ihren Rechten verletzt. Im Übrigen ist der Feststellungsantrag unbegründet und daher zurückzuweisen.
1. Feststellungsantrag zu a):
aa) Antrag zu a): Rechtsverletzung durch Nichtveröffentlichung des Wertungsleitfadens in den Ausschreibungsverfahren "BvB neu" und "BvBneu 2"
Der Antrag hat in der Sache Erfolg, soweit die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass die unterlassene Veröffentlichung des Wertungsleitfadens im Vergabeverfahren "BvB neu2" bezüglich des Loses 205 sie in ihren Rechten verletzt habe, da die Vergabestelle den Bietern die bei der Angebotswertung anzuwendenden Zuschlagskriterien nicht vollständig bekannt gegeben hat. Aufgrund dessen war nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), in dem die Bieter durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung des Auftraggebers von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien geschützt waren (vgl. BGH NJW 1998, 3644, 3646). Im Übrigen ist der Feststellungsantrag zurückzuweisen.
(1) Die Auftraggeber haben in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung sie vorsehen. Zu Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 (BKR; ABl. Nr. L 199 vom 9.8.1993, S. 54 ff.), hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG am 12.12.2002 (Rs. C-470/99 - Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141) geurteilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (Tz. 100). Zu den anzugebenden Kriterien gehören danach auch die vom Auftraggeber zum Zweck einer Gewichtung der Zuschlagskriterien aufgestellten Regeln, mit denen Bewerbungen einer Bewertung in einem sog. Scoring-Verfahren (d.h. einem Verfahren zur Vergabe von Wertungspunkten) unterzogen werden sollen (Tz. 20, 21, 97). Es solle dadurch - so der EuGH - gewährleistet sein, dass Bietern vor der Vorbereitung ihrer Angebote gerade auch die relative Bedeutung der Zuschlagskriterien bekannt sei. Nur so könne die Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sichergestellt werden (Tz. 98). Der vom EuGH angewendeten Norm der EG Vergaberichtlinie 93/37/EWG (BKR) entspricht für den hier betroffenen Dienstleistungsbereich Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DKR; ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992, S. 1 ff.). Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH sind indes nicht nur in Vergabeverfahren, die - als national umgesetztem Recht - unmittelbar den auf den EG Vergaberichtlinien beruhenden a-Paragraphen der Verdingungsordnungen unterliegen, sondern gleichermaßen in jenen Verfahren zu beachten, die - wie im Streitfall (vgl. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A in Verbindung mit Anhang I B, Kategorie 24, Unterrichtswesen und Berufsausbildung) - im Wesentlichen nach den Basisparagraphen der Verdingungsordnungen durchzuführen sind. Denn die in den EG-Vergaberichtlinien (und für Dienstleistungen ausdrücklich in § 9 a VOL/A) normierte Forderung, dass der Auftraggeber den Bietern alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, bekannt zu geben habe, fußt - wie der EuGH im genannten Urteil ausgeführt hat - auf den allgemeinen vergaberechtlichen Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, die in § 97 Abs. 1, 2 GWB Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH NJW 1998, 3644, 3646). Beide Grundsätze gelten indes in allen nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren. Daraus folgt, dass auch in Vergabeverfahren, für die - wie im vorliegenden Fall (vgl. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und Anhang I B) - die Basisparagraphen der Verdingungsordnung gelten, der Auftraggeber spätestens mit der Übersendung oder Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen den Bietern alle Zuschlagskriterien mitzuteilen hat, deren Verwendung er vorsieht, sofern er diese im Voraus festgelegt hat. Zu den bekannt zu gebenden Kriterien zählen ebenso die im Voraus aufgestellten Unter- (oder Hilfs-) Kriterien, Gewichtungskriterien und eine Bewertungsmatrix, die der Auftraggeber bei der Angebotswertung verwenden will (vgl. auch den Beschluss des Senats vom 16.2.2005, VII-Verg 74/04, Beschlussabdruck S. 20, 21).
(2) Im Streitfall hat die Vergabestelle Bieter über eine im voraus aufgestellte Bewertungsmatrix und die einzelnen Schritte, nach denen die Wertung vor sich gehen sollte, mit den Verdingungsunterlagen unterrichtet. Der sog. Wertungsleitfaden ist Bietern nicht mitgeteilt worden. Der Inhalt des Wertungsleitfadens, und zwar der die fachliche Bewertung betreffende Teil (genannt "fachlicher Wertungsleitfaden") war Bietern jedoch in gleicher Weise wie die übrigen Bewertungs- und Zuschlagskriterien bekannt zu geben. Das ergibt sich aus Folgendem:
Bei dem genannten Wertungsleitfaden handelte es sich um ein zum internen Gebrauch der Vergabestelle bestimmtes Arbeitsmittel, in dessen erstem Teil allgemeine Grundsätze der Angebotswertung und die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen zusammengefasst waren. Den zweiten Teil (Anlage 1) bildete ein Formular für die Angebotswertung. Im dritten Teil des (dem Senat vorliegenden) Wertungsleitfadens wurden allgemeine Hinweise für die Anwendung des "fachlichen Wertungsleitfadens" (mit anderen Worten zur materiellen Angebotswertung) gegeben. In einem vierten Teil (genannt "fachlicher Wertungsleitfaden") wurden für die einzelnen Wertungsbereiche und in Bezug auf die Angebotsinhalte Vorgaben bei der Vergabe von Wertungspunkten (von 0 bis 3) gemacht. Danach sollten Angebote, die erhebliche Mängel aufwiesen, ohne Wertungspunkte bleiben. Angebote, welche den Anforderungen (noch) entsprachen, sollten einen Wertungspunkt oder zwei Punkte erhalten. Übertraf ein Angebot die Anforderungen, sollte es mit drei Wertungspunkten versehen werden. Die vergebenen Wertungspunkte waren dazu bestimmt, zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots in der Bewertungsmatrix verwendet zu werden. In seinem fachlichen Teil kam dem Wertungsleitfaden der Sache nach die Funktion zu, die Haupt-Zuschlagskriterien auszufüllen, sie zu konkretisieren und Merkmale für die Bewertung der Angebotsinhalte (sog. Untergewichtungen) festzulegen. Allein diese Funktion gebot eine vorherige Bekanntmachung des Wertungsleitfadens, da das Vergabeverfahren nur so für die Bieter transparent gestaltet werden konnte. Dies wird um so mehr bei einer Betrachtung der im Leitfaden aufgestellten fachlichen Wertungsmaßgaben deutlich. Die zur Vergabe von Wertungspunkten erteilten Vorgaben waren nicht durchweg ergebnisoffen formuliert, sondern stellten zum Teil Anforderungen, die in den bekannt gegebenen Verdingungsunterlagen nicht aufgeführt waren und von deren Relevanz für das Angebot und die Wertung die Bieter - ohne davon durch eine Mitteilung der Inhalte des Wertungsleitfadens unterrichtet worden zu sein - nicht wissen konnten. Beispielhaft seien insoweit namentlich die Anforderungen erwähnt, durch die Bieter eine überdurchschnittliche Bewertung (drei Wertungspunkte) erzielen konnten und deren Erfüllung nach allgemeinen Bewertungsgrundsätzen genauso dazu führen konnte, dass ein Angebot zwei Wertungspunkte (statt nur einen Punkt) erreichte. Dies betrifft insbesondere die folgenden Vorgaben im fachlichen Teil des Wertungsleitfadens: das Angebot einer Schulung in mehr als den mit dem jeweiligen Los geforderten Berufsfeldern sowie die Vorlage eines ausführlichen Verlaufsplans (B.2.2.1, B.2.5.2, B.2.5.3), einen Einsatz von Sonderpädagogen (B.2.2.2/B.2.2.3), eine Begleitung von Teilnehmern zu Vorstellungsgesprächen (B.2.3), eine integrationsspezifische Qualifizierung der Teilnehmer (B.2.5.5) sowie eine Nutzung von überregionalen Integrationsmöglichkeiten und eine überregionale Beobachtung des Ausbildungs- und Arbeitsmarkts (B.2.6).
An den genannten Beispielen zeigt sich, dass sich Bietern nur durch Bekanntgabe des fachlichen Teils des Wertungsleitfadens die Bedeutung bestimmter darin festgelegter Angebotsinhalte und -merkmale für die Angebotswertung erschließen konnte. Das Unterlassen einer Mitteilung durch die Vergabestelle, die spätestens mit der Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen erfolgen musste, verstieß gegen die vergaberechtlichen Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Denn infolgedessen blieb es dem Zufall überlassen, ob die eingehenden Angebote auf die festgelegten Bedingungen überhaupt eingingen und diese erfüllten. Ohnedies war bei Vorenthaltung des fachlichen Wertungsleitfadens nicht zu erreichen, dass die eingehenden Angebote miteinander vergleichbar waren.
(3) Der Wertungsleitfaden ist in seinem (hier entscheidenden) fachlichen Teil - was das Vergabeverfahren "BvB neu 2" anbelangt - von der Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag im Rechtssinn "im Voraus" aufgestellt worden. Dem Vortrag der Antragsgegnerin zufolge ist der Wertungsleitfaden von einer Arbeitsgruppe Anfang Mai 2004 entworfen worden. Dies indiziert die - von der Antragsgegnerin im Übrigen nicht bezweifelte - Entschließung der Vergabestelle, den fachlichen Wertungsleitfaden für die Angebotswertung, insbesondere zur Ausfüllung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, im Rahmen der Ausschreibung "BvB neu 2" aufzustellen und zu verwenden. Dann hatte die Antragsgegnerin (oder die Vergabestelle) indes sicherzustellen, dass der fachliche Teil des Wertungsleitfadens im Rahmen der Ausschreibung "BvB neu 2" Bietern mit den Verdingungsunterlagen zur Verfügung gestellt werden konnte. Der Wertungsleitfaden stand am 3.6.2004 in seiner Endfassung fest. Die Verdingungsunterlagen zum Vergabeverfahren "BvB neu 2" waren von der Vergabestelle unter dem 28.5.2004, also eine knappe Woche zuvor, bekannt gemacht worden. Zumal die Antragsgegnerin solches nicht geltend macht, spricht nichts entscheidend gegen die Annahme, dass die für die Endfassung des Wertungsleitfadens erforderlichen Abstimmungen und Beratungen bei der gebotenen Anstrengung so zeitig hätten zum Abschluss gebracht werden können, dass der Wertungsleitfaden (zumindest aber dessen fachlicher Teil) den Bietern mit den Verdingungsunterlagen hätte mitgeteilt werden können. Alternativ hätte auch die Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen um einige wenige Tage bis zur Fertigstellung des Wertungsleitfadens hinausgeschoben werden können. Jede andere Beurteilung ließe es zu, den Eintritt des Merkmals der "im Voraus aufgestellten" Zuschlagskriterien von Zufälligkeiten abhängig zu machen. Dies kann nicht hingenommen werden. Als "im Voraus aufgestellt" sind deshalb auch solche Zuschlagskriterien (Unter- oder Gewichtungskriterien) zu behandeln, zu deren Festlegung der Auftraggeber entschlossen ist und die bei der erforderlichen Anstrengung der Kräfte (spätestens) bis zur Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen aufgestellt sein können. Gelingt es nicht, die Zuschlagskriterien bis zu diesem Zeitpunkt aufzustellen, muss der Auftraggeber die Bekanntmachung der Verdingungsunterlagen aufschieben, um die Bieter mit der Bekanntgabe über die Zuschlagskriterien unterrichten zu können.
Anders verhält es sich hinsichtlich des Vergabeverfahrens "BvB neu". In diesem Verfahren sind die Verdingungsunterlagen am 7.4.2004 bekannt gegeben worden. Indes sind weder im Vortrag der Antragstellerin noch sonst Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, die Antragsgegnerin (oder die zuständige Vergabestelle) habe bereits in diesem Zeitpunkt beabsichtigt, der Angebotswertung in einem Wertungsleitfaden festzulegende Zuschlagskriterien zugrunde zu legen. Nach Lage der Dinge kann lediglich festgestellt werden, dass die Entscheidung, den Wertungsleitfaden aufzustellen, in einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen dem 7.4.2004 und Ende Mai 2004 gereift und getroffen worden ist.
bb) Antrag zu a): Rechtsverletzung durch unzutreffende Prüfung der Eignung der angebotenen Räumlichkeiten
Im Ansatz bemängelt die Antragstellerin zutreffend, dass durch den der Angebotswertung zugrunde gelegten "Wertungsleitfaden" der Vergabestelle eine unvollständige Eignungsprüfung vorgegeben worden ist. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Hieran gemessen hat die Antragsgegnerin zwar die Fachkunde und Zuverlässigkeit der Bieter einer Prüfung unterzogen. Jedoch ist das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens (der Personalausstattung und Qualifikation) überprüft worden. Die sachliche Leistungsfähigkeit unter dem Gesichtspunkt, ob - gemessen an der Zahl der Teilnehmer und an den Berufsfeldern, auf denen die Bildungsmaßnahmen stattfinden sollten - den Bietern nach Art und Größe hinreichend geeignete Räumlichkeiten für die Schulung zur Verfügung standen, ist bei der Eignungsprüfung nicht nur faktisch, sondern aufgrund einer ausdrücklichen, an die Angebotsprüfer gerichteten und zumindest missverständlichen Anweisung unberücksichtigt geblieben ("Räumlichkeiten ... haben nichts mit Eignung zu tun!"). Darin liegt ein Mangel der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung, ungeachtet dessen, dass die Frage, ob die Bieter mit den erforderlichen Räumlichkeiten ausgestattet waren, Gegenstand einer Prüfung in der vierten Wertungsstufe war (vgl. § 25 Nr. 3 VOL/A). § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A weist den Auftraggeber an, nur Angebote solcher Bieter in die engere Wahl gelangen zu lassen also in jene vierte Wertungsstufe, die - ohne jeden Abstrich - die auf einer vorgelagerten Wertungsstufe vorzunehmende Eignungsprüfung bestanden haben. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A hat insoweit eine bieterschützende Funktion.
Dieser Mangel kann indes nur zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin geführt haben, sofern er bei der Angebotswertung zum hier fraglichen Los zum Tragen gekommen ist, also ursächlich dazu geführt hat, dass das bei zutreffender Wertung mangels Eignung auszuschließende Angebot der Beigeladenen überhaupt in die letzte Wertungsstufe gelangt und dort ihrem, der Antragstellerin, Angebot zu Unrecht vorgezogen worden ist. Dies ist zu verneinen. Es setzt voraus, dass das Angebot der Beigeladenen mangels Eignung von der Wertung auszunehmen gewesen wäre. Ein Ausschluss kam nur in Betracht, wenn die Beigeladene mit dem Angebot nicht nachgewiesen hätte, dass ihr die für eine Ausbildung in den verschiedenen Berufsfeldern als solche erforderlichen Räumlichkeiten zur Verfügung stehen. Unter diesem Gesichtspunkt scheidet ein Ausschluss der Angebote der Beigeladenen jedoch aus, da sie - wie der Senat durch Überprüfung der Angebotsinhalte festgestellt hat - durch Vorlage eines Mietvertrages nachgewiesen hat, über Räume, die für eine Nutzung in Frage kamen, insbesondere über solche, die bei einer Ausbildung im Berufsfeld Metall benötigt werden, zu verfügen. Die anschließende Prüfung, ob die räumliche Ausstattung geeignet und ausreichend war, unterlag dem Ermessen der Vergabestelle, die diese Frage bejaht hat. Der Antragsteller hat keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die diese Wertung ermessensfehlerhaft erscheinen lassen.
cc) Antrag zu a): Rechtsverletzung durch inhaltliche Abweichungen zwischen den Aussagen der Leistungsbeschreibung und solchen des Wertungsleitfadens
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu a) die Verletzung ihrer Rechte durch inhaltliche Abweichungen zwischen den Aussagen der Leistungsbeschreibung und solchen des fachlichen Wertungsleitfadens der Antragsgegnerin festgestellt wissen will, hat ihr Begehren keinen Erfolg. Hinsichtlich der von ihr aufgezeigten (vermeintlichen) Abweichungen (z.B.: keine Wertungspunkte bei fehlendem Internet-Anschluss oder Entgeltlichkeit der Lehrmittel; Vergabe von 3 Punkten bei Gewährleistung der Erprobung der Jugendlichen in mehr als 3 Berufsfeldern; keine Punktevergabe bei Nichtgewährleistung der Erprobung der Jugendlichen in mindestens 3 Berufsfeldern) hat die Antragstellerin - nach Erteilung eines rechtlichen Hinweises im Rahmen der Erörterung im Senatstermin - nicht behauptet, durch die vermeintlichen inhaltlichen Abweichungen sei ihr Angebot zu schlecht oder das Angebot der Beigeladenen - in der Sache ungerechtfertigt - zu gut bewertet worden. Damit erübrigt sich eine Prüfung, ob inhaltliche Abweichungen zwischen der Leistungsbeschreibung und dem Fachlichen Wertungsleitfaden tatsächlich vorlagen. Auf einen Feststellungsantrag nach § 123 GWB sind nicht abstrakte Rechtsfragen sondern nur konkrete Rechtsverletzungen zu klären.
2. Antrag zu b): Rechtsverletzung durch unterbliebene "Garantie" der zuzuweisenden Teilnehmerzahl für die einzelnen Berufsfelder, in denen der Bieter zu unterrichten hat
Dieser Antrag ist auszulegen. Die Antragstellerin macht mit ihm geltend, die Verdingungsunterlagen bürdeten - abgesehen von der in § 4 Abs. 2 des abzuschließenden Dienstleistungsvertrages getroffenen Regelung über nicht zu vergütende Mehrleistungen, in der die Vergabekammer eine Rechtsverletzung bestandskräftig erkannt hat - Bietern in einem weiteren Punkt ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf. Es sei nämlich unklar gehalten, wie viele Teilnehmer auf die einzelnen Berufsfelder, zu denen Schulungsmaßnahmen anzubieten waren, entfielen. Dabei handele es sich um dem Auftraggeber nicht zu erlassende Angaben, bei deren Fehlen die Bieter zu einer Mischkalkulation gezwungen seien, die auf von ihnen nicht zu beeinflussenden und nicht einschätzbaren Umständen beruhe. Die Antragstellerin hat diese Beanstandung in ihrem Antrag dahin gefasst, durch eine unterbliebene "Garantie" der zuzuweisenden Teilnehmer in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Jedoch lehrt die Begründung dieses Antrags, dass es der Antragstellerin im Wortsinn nicht auf die (unterlassene) Erteilung einer "Garantie", sondern darauf ankommt, eine Rechtverletzung nur mit Blick darauf festgestellt zu sehen, dass bei dem geforderten Pauschalpreisangebot je Teilnehmer und Schulungsmonat (s. Preisblatt, Anlage B.1) Differenzierungen nach verschiedenen Berufsfeldern unmöglich waren, obwohl die Schulungskosten in den jeweiligen Berufsfeldern teilweise deutlich voneinander abweichen (im Ausbildungsbereich Metall z.B. deutlich höhere Kosten als im Bereich Wirtschaft und Verwaltung). Der Senat legt diesen Teil des Feststellungsantrags deshalb dahin aus, dass mit ihm - mittelbar - nicht eine bestimmte Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen (nämlich im Sinn einer Garantie der Teilnehmerzahlen in bestimmten Berufsfeldern durch die Vergabestelle) gefordert, sondern nur eine Rechtsverletzung durch die im vorliegenden Fall tatsächlich gewählte undifferenzierte Vorgabe eines Angebotspreises je Teilnehmer und Monat festgestellt werden soll (wobei die Festlegung bestimmter Teilnehmerzahlen für einzelne Berufsfelder lediglich eine denkbare Möglichkeit ist, das behauptete unzumutbare Wagnis zu beseitigen).
Der Feststellungsantrag ist begründet. Die von der Antragsgegnerin unterlassene Angabe der Teilnehmerzahl pro Teil-Berufsfeld bürdet der Antragstellerin das Verwendungsrisiko der Leistung und damit ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf. Diese Vorschrift untersagt, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann. Die Regelung , wonach - nicht unterschieden nach einzelnen oder zusammengefassten Berufsfeldern - die Vergütung (nur) nach Teilnehmer und Monat vorzunehmen ist, bürdet dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis in diesem Sinne auf. Denn der Auftragnehmer hat weder einen Einfluss darauf, wie viele Teilnehmer der von ihm veranstalteten Bildungsmaßnahme zugewiesen werden, noch hat er objektiv die Möglichkeit mit zu bestimmen, wie viele Teilnehmer den auf verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Schulungen jeweils zuzuweisen sind. Der Auftragnehmer kann die Aufteilung bei der Vorbereitung des Angebots ebenso wenig im Voraus abschätzen, da ihm die dazu erforderlichen Erkenntnisgrundlagen schon im Ansatz fehlen. Vielmehr sollen die Teilnehmer an den Bildungsmaßnahmen erst in einer Eingangsphase der Schulungen einer sog. Eignungsanalyse unterzogen werden, in der die Fähigkeiten und Neigungen der Teilnehmer ermittelt werden. Erst das Ergebnis dieser Analyse kann danach die Tatsachengrundlagen für die Entscheidung vermitteln, welchen Berufsfeldern die Teilnehmer zur weiteren Schulung zugewiesen werden sollen. Da der Auftragnehmer die entsprechenden Erkenntnisse bei der Erstellung des Angebots noch nicht hat, in seinem Angebot jedoch gleichwohl zu einer verbindlichen Preisangabe je Teilnehmer und Ausbildungsmonat finden soll, kann er den Angebotspreis nur auf der Grundlage seiner aus früheren Bildungsmaßnahmen, die ihm übertragen waren, gewonnenen Erfahrungen kalkulieren. Dabei hat er eine Prognose darüber anzustellen, wie viele Teilnehmer zum Beispiel voraussichtlich dem Berufsfeld Metall zugewiesen werden. Die für die Schulung in diesem Bereich erforderlichen Lehr- und Fachkräfte, Räume und Sachmittel hat der Auftragnehmer nach den Verdingungsunterlagen vor Beginn der Maßnahme bereitzustellen und vorzuhalten, ohne freilich ermessen zu können (und erst recht zu wissen), ob die bereit gestellten Mittel tatsächlich gebraucht und eingesetzt werden. Infolgedessen hat der Auftragnehmer, der Schulungen im Berufsfeld Metall anbietet, mit erheblichen Kosten zu kalkulieren, deren Ansatz auf keinen auch nur ansatzweise zuverlässigen Tatsachengrundlagen, nämlich auf einer verlässlichen Angabe der Teilnehmerzahl, beruht. Dadurch verlagert die Antragsgegnerin das wirtschaftliche Risiko, dass Teilnehmer in einer geringeren Zahl als vom Auftragnehmer der Angebotskalkulation zugrunde gelegt worden ist, den im Berufsfeld Metall durchzuführenden Bildungsmaßnahmen zugewiesen werden. Er überwälzt mithin die Gefahr, die von ihm - unter Aufwendung von Kosten - bereitgehaltenen personellen und sachlichen Mittel tatsächlich einsetzen zu können und dafür durch eine Vergütung entschädigt zu werden, auf den Auftragnehmer. Beim hier in Rede stehenden Vertragstyp des Dienstleistungsvertrages obliegt das Verwendungsrisiko indes grundsätzlich dem Auftraggeber. Verlagert der Auftraggeber dieses Risiko - wie im vorliegenden Fall - durch die Verdingungsunterlagen wirtschaftlich auf den Auftragnehmer, ist indiziert, dass ihm im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden ist. Die für den Auftragnehmer bestehende Möglichkeit, eine Mischkalkulation anzustellen, beseitigt das ihm überbürdete Wagnis nicht. Dabei nimmt der Senat an, dass solche Mischkalkulationen aufgrund der aus früheren Ausschreibungen zu schöpfenden Erfahrungen in Vergabeverfahren der vorliegenden Art in mehr oder minder großem Umfang bislang üblich waren. Dies ist im Rechtssinn jedoch unerheblich, da die der Kalkulation zugrunde zu legenden Parameter im Unklaren blieben, das Wagnis sich durch eine Mischkalkulation folglich nicht beheben ließ, sondern weiterhin spekulative Elemente die Preisermittlung beherrschten. Dabei ist keineswegs notwendig, dass dem Auftragnehmer ein derartiges Wagnis auferlegt wird. Denkbare Alternativlösungen sind von der Beschwerde aufgezeigt worden. Sie können zum Beispiel darin bestehen, dass von den Bietern nach Berufsfeldern differenzierende Angebotspreise abgefordert werden oder dem Auftragnehmer die - mit einem bestimmten Inhalt festzulegende - Möglichkeit einer Preisanpassung gewährt wird.
Das dem Auftragnehmer aufgebürdete Wagnis kommt auch bei den die Berufsfelder Farbe/Raumgestaltung, Kosmetik/Körperpflege (Los 4 des Vergabeverfahrens "BvB neu") sowie Wirtschaft und Verwaltung, Hotel/Gaststätte/Hauswirtschaft, Gesundheit/Soziales und Lager/Handel (Los 205 der Ausschreibung "BvB neu 2") zum Tragen. Auch insoweit gilt, dass der Auftragnehmer personelle und Sachmittel (insbesondere Ausbildungskräfte, Lehrmittel und Schulungsräume) vorhalten muss, ohne zuverlässig berechnen zu können, wie viele Teilnehmer jenen Bereichen aufgrund des Ergebnisses der Eignungsanalyse zugewiesen werden.
3. Feststellungsbegehren zu c): Rechtsverletzung durch unterbliebene Offenlegung von Fragen und Antworten, die einzelne Bieter gestellt und erhalten haben, gegenüber allen Bietern
aa) Das auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Begehren der Antragstellerin hat keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, durch die unterlassene Veröffentlichung der Antworten der Antragsgegnerin vom 3.5.2004 auf die Fragen eines anderen Bieters vom 13. und 26.4.2004 in ihren Rechten verletzt worden zu sein, da die erteilten Aufklärungen für ihre Angebote zu beiden streitgegenständlichen Losen kalkulationsrelevant und für die Auslegung der Leistungsbeschreibung von Bedeutung gewesen seien.
§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A verpflichtet den öffentlichen Auftragsgeber, der einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen seiner Preisermittlung gibt, diese gleichzeitig den anderen Bewerbern mitzuteilen. Nach Abs. 1 sind zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben dem einzelnen Bewerber unverzüglich zu erteilen. § 17 Nr. 6 VOL/A unterscheidet somit in Absatz 1 sachdienliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben und in Absatz 2 wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisberechnung. Um eine sachdienliche Auskunft handelt es sich, wenn die Information, die erbeten wird, individuelle Missverständnisse des Bewerbers beheben oder individuelle Verständnisfragen hinsichtlich der Verdingungsunterlagen oder des Anschreibens beantworten soll. Die Individualität der erteilten Auskunft macht es entbehrlich, diese allen anderen Bewerbern zur Kenntnis zu geben. Wenn sich Nachfragen zu einzelnen Punkten häufen, hat der Auftragsgeber zu prüfen, ob die Leistungsbeschreibung im Sinne des § 8 VOL/A objektiv missverständliche Regelungen enthält. Betreffen derartige auf Unklarheiten oder Lücken der Leistungsbeschreibung beruhende Anfragen die geforderte Leistung und/oder die Grundlagen der Preisberechnung, dann sind die erteilten Aufklärungen wichtig im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A und müssen den anderen Bewerbern mitgeteilt werden. Allerdings kann allein aus einer bloßen Häufigkeit gleichgerichteter individueller Fragen im Allgemeinen noch keine Aufklärungsverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers entstehen. Das ist nach dem Wortlaut von § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A nur der Fall, wenn die Aufklärung die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisermittlung berührt. Dann aber hat der Auftraggeber die einem Bieter gewährte Aufklärung allen Bietern zur Verfügung zu stellen, ohne unter ihnen nach eigenem Ermessen solche auswählen zu dürfen, denen die Aufklärung zuteil werden soll. Im Streitfall geht es der Antragstellerin ausschließlich um die Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A, die darin liegen soll, dass die Vergabestelle die von einem anderen Bieter unter dem 13. und 26.4.2004 gestellten Fragen zwar diesem Bieter gegenüber beantwortet, die dadurch erteilten Aufklärungen aber nicht allen Bietern, insbesondere nicht ihr, der Antragstellerin, zugänglich gemacht habe.
Die gewährten Aufklärungen betreffen zwar den Leistungsumfang (s. Fragen 2, 3, 4 und 5) bzw. sind objektiv geeignet (s. Fragen 1, 2, 3 und 5), sich auf die Kalkulation auszuwirken. Dies allein genügt jedoch nicht, eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die unterlassene Veröffentlichung der Antworten der Antragsgegnerin auf die Fragen des anderen Bieters zu bejahen. Ein Bieter hat nämlich dann keinen Anspruch darauf, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte - und zwar im Sinne von Aufklärungen nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A - seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, Bieter ohne Weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit haben, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen können. In einem solchen Fall hat der Auftraggeber die von ihm erwartete Aufklärung bereits geleistet, mit der Folge, dass den Bietern - aus Anlass einer einem Bieter vom Auftraggeber individuell erteilten Auskunft - ein gesondertes Aufklärungsinteresse nicht mehr zuzuerkennen ist. So liegt der Fall hier. Denn die Antragsgegnerin hatte auf ihrer Internetseite in der Form eines Katalogs "Fragen, Antworten und Hinweise zu den Vergabeverfahren BvB neu und BvB neu 2" den Text von mehr als 50 Bieterfragen und darauf erteilten Auskünften veröffentlicht und damit die sie treffende Verpflichtung zur Aufklärung der Bieter erfüllt. Die in diesem Katalog erteilten Hinweise beantworteten im Wesentlichen umfassend jene Fragen eines anderen Bieters, zu denen die Antragstellerin beanstandet, dass die diesem Bieter erteilten Auskünfte im Sinn einer Aufklärung nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A nicht veröffentlicht worden sind. Die Antragstellerin konnte auf den ins Internet eingerückten Katalog mit Aufklärungen ohne Weiteres zugreifen. Die Tatsache der Veröffentlichung war ihr bekannt. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte die Antragstellerin von der im Katalog "Fragen, Antworten und Hinweise" gegebenen Aufklärungen Gebrauch machen können. Sofern sich die Antragstellerin gleiche Fragen stellte wie jener weitere Bieter, dessen Fragen sie zum Anlass genommen hat, eine Rechtsverletzung durch Unterbleiben einer Veröffentlichung der diesem Bieter zuteil gewordenen Auskünfte zu rügen, hätte sie darüber anhand des im Internet zugänglichen Katalogs ohne Weiteres selbst aufklären können, wenn die Aufklärung darüber nicht ohnehin schon offen "auf der Hand" lag und sich daran zeigt, dass die Antragstellerin im einzelnen Fall einer Aufklärung nicht bedurfte. Im letztgenannten Fall bewirkte das Unterlassen einer allen Bietern zugänglichen Aufklärung bei der Antragstellerin keine Rechtsverletzung.
bb) Zu den von der Beschwerde im Einzelnen aufgegriffenen Fragen des anderen Bieters:
Die erste Frage (S. 8 der Beschwerdebegründung) betrifft im Kern die Umrechnung der einem Lehrer nach Bundesangestelltentarif zu gewährenden Vergütung auf die von der Antragsgegnerin vorgegebenen Vergütungsmaßstäbe. Sie gilt Selbstverständlichem, da sich die Antwort aus einer Anwendung des mathematischen Dreisatzes erschließt. Einen aufklärenden Überhang weist die von der Antragsgegnerin erteilte Auskunft nicht auf.
Die zweite Frage (S. 8 der Beschwerdebegründung) gilt den für das kombinierte Berufsfeld Hotel/Gaststätten/Hauswirtschaft vorzuhaltenden Schulungsräumen. Hier geht aus dem eigenen Angebot der Antragstellerin hervor, dass sie selbst über die Zahl der vorzuhaltenden Unterrichtsräume jedenfalls nicht im Unklaren war. Zwar hat die Antragstellerin für das Berufsfeld Hotel/Gaststätten/Hauswirtschaft drei Unterrichtsräume angegeben. Dass ihr aber bewusst war, dass keineswegs für jedes Teilberufsfeld ein eigener Unterrichtsraum vorzuhalten war, ergibt sich aus dem Umstand, dass sie für die Berufsfelder Wirtschaft/Verwaltung, Lager/Handel und Gesundheit/Soziales nur e i n e n Unterrichtsraum angegeben hat. Für das Berufsfeld Hotel/Gaststätten/Hauswirtschaft hätte genauso verfahren werden können. Die Antragstellerin mahnt hier einen Aufklärungsbedarf an, der in Wahrheit nicht bestand.
Die dritte Frage (S. 8 der Beschwerdebegründung) bezog sich darauf, welche Ausbildungsberufe innerhalb eines Berufsfeldes berücksichtigt werden sollten. Die Frage ist im Katalog "Fragen, Antworten und Hinweise" durch die zu den Fragen 14 und 50 erteilten Auskünfte beantwortet worden.
Frage vier (S. 9 der Beschwerdebegründung) betraf das zeitliche Verhältnis der Dauer der Bildungsmaßnahmen für die einzelnen Teilnehmer zur gewährten Vergütung. Aufschluss gaben insoweit die im Katalog zu den Fragen 3 und 12 erteilten Auskünfte sowie ergänzend §§ 3 und 7 des abzuschließenden Dienstleistungsvertrags.
Die fünfte Frage (S. 9 der Beschwerdebegründung) galt der Zulässigkeit einer Aufnahme solcher "Qualifizierungsbausteine" in eine Bildungsmaßnahme, die sich keinem der genannten Berufsfelder zuordnen ließen. Ein gesonderter Aufklärungsbedarf ist nicht zu erkennen.
Diese die Kalkulationsgrundlagen berührende Antwort betrifft das Verständnis der Ausführungen unter Punkt B.1.18, Seite 33, und Punkt B.2.3, Seite 45-47, der Leistungsbeschreibung. Die Antwort findet sich in den Auskünften zu den Fragen 15, 16 und 37 des Fragen- und Antwortenkatalogs. Den dortigen Ausführungen, vor allem den Ausführungen der Antragsgegnerin zur Frage 37, ist zu entnehmen, dass es der Entwicklung und Zertifizierung neuer Qualifizierungsbausteine bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht bedurfte. Ferner wird im Katalog darauf hingewiesen, dass eine Entwicklung von Qualifizierungsbausteinen durch die Leistungsbeschreibung unter der Voraussetzung einer Zertifizierung durch die zuständigen Industrie- und Handelskammern (Fragen 15 und 16 sowie Leistungsbeschreibung S.33) und einer Genehmigung des Qualifizierungsplans durch die Vergabestelle (vgl. Frage 37 und Leistungsbeschreibung, S. 46) nicht ausgeschlossen war. Dass die Kosten für die Zertifizierung zu den Maßnahmekosten nach der Leistungsbeschreibung ( Punkt B.1.10) und § 7 des Vertragsentwurfs zählen und mit diesen abgegolten werden, ergibt sich im Übrigen aus der in den Katalog aufgenommenen Auskunft zu Frage 33. Damit waren auch diesen Punkt betreffend alle Aufklärungen im Katalog "Fragen, Antworten und Hinweise" bereits erteilt.
Die Antragstellerin hat ferner nicht vorgetragen, dass sie neue Qualifizierungsbausteine entwickelt, Zertifikate eingeholt und mit ihren Angeboten - ohne Einstellung der Kosten in ihre Kalkulation - unterbreitet habe. Dies war nach der Leistungsbeschreibung auch nicht gefordert. Genauso wenig hat sie substantiiert geltend gemacht, die feste Absicht zur Planung solcher neuen Bausteine bei der Kalkulation ihres Angebots gefasst, aber eine Einstellung der zu erwartenden Kosten für die Planung und Zertifizierung in die Kalkulation des Monatskostensatzes pro Teilnehmer in der Annahme versäumt zu haben, sie könne Gebühren für die Zertifizierung von der Antragsgegnerin auf Einzelnachweis gesondert erstattet erhalten (s. Frage 33).
4. Feststellungsbegehren zu d): Rechtsverletzung durch unterbliebene bzw. fehlerhafte Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten
Die Antragstellerin ist durch keine vergabefehlerhafte Prüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A in Rechten verletzt worden.
aa) Mit Recht hat die Vergabestelle von einer detaillierten Prüfung des zu Los 205 abgegebenen Preisangebots der Beigeladenen auf seine Angemessenheit abgesehen. Nach dem Vergabevermerk vom 21. Juli 2004 ist die Vergabestelle von einer geschätzten Preisspanne von 300 EUR bis 600 EUR ausgegangen. Das Angebot der Beigeladenen zum Los 205 lag innerhalb der Schätzungsbandbreite, deren Angemessenheit von der Antragstellerin mit stichhaltigen Einwendungen nicht angegriffen worden ist.
bb) Die Prüfung der Angemessenheit des Angebots der Beigeladenen zu Los 4 durch die Vergabestelle ist nicht fehlerhaft erfolgt. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A darf auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein Zuschlag nicht erteilt werden, wenn dessen Preis in einem auffälligen Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung steht.
Es kann im Streitfall dahinstehen, ob die Bestimmungen in § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A bieterschützenden Charakter aufweisen (grundsätzlich verneinend: BayObLG, Beschl. v. 12.9.2000 - Verg 4/00, VergabeR 2001, 65, 69; Senat, Beschl. v. 19.12.2000 - Verg 28/00, VergabeR 2001, 128 f., Beschl. v. 17. 6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 627 f.; bejahend: OLG Celle Beschl. v. 18.12.2003 - Verg 22/03, VergabeR 2004, 397, 405 f.; Thüringer OLG, Beschl. v. 22.12.99-6 Verg 3/99, NZBau 2000, 349, 352; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.10.2003- 1 Verg 2/03, NZBau 2004, 117, 118; offen lassend: BayObLG, Beschl. v. 3.7.2001 - Verg 13/02, NZBau 2003, 105, 107; BayObLG, Beschl. v. 2.8.2004 - Verg 16/04, VergabeR 2004, 743, 745). Diese Rechtsfrage ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich, weil die Voraussetzungen der Vorschriften nicht erfüllt sind. Es kann weder ein ungewöhnlich niedriges Angebot noch ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Preis des Angebots der Beigeladenen und der Leistung festgestellt werden.
Das Angebot der Beigeladenen zum Los 4 lag knapp unter 300 EUR. Es handelte sich um eine nur geringfügige Abweichung von der von der Antragsgegnerin geschätzten Preisspanne, welche die Gefahr einer nicht zuverlässigen und vertragsgerechten Erbringung der Leistung durch die Beigeladene nicht begründete. Der von der Antragsgegnerin bundesweit ermittelte Durchschnittspreis von 446,26 EUR/Monat und Teilnehmer kann - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - an Stelle der geschätzten Preisspanne zur Begründung eines auffälligen Missverhältnisses nicht als maßgeblich herangezogen werden, weil die zu wertenden Angebote nur den Geschäftsbereich der für das Land B. zuständigen Regionalagentur der Antragsgegnerin betrafen. Maßgeblich sind die regionalen Marktverhältnisse, wie sie sich auf Grund der von der Antragsgegnerin im April 2004 durchgeführten Markterkundung darstellten.
Die Kalkulation der Beigeladenen ist mit der als Anlage BF 7 von der Antragstellerin vorgelegte Kalkulation zum Los 4 insoweit vergleichbar, als die jeweils in Ansatz gebrachten Personalkosten für 9,317 bzw. 9,32 Stellen eine nah beieinander liegende Größenordnung aufweisen. Soweit die Antragstellerin rügt, es seien Kosten für Kooperationen mit Betrieben, für Werkzeuge und Materialien sowie die Anmietung von Werkstätten, Schutzkleidung, Lehrmittel, psychologische Betreuung, Berufsgenossenschaftsbeiträge und zusätzliche Personalkosten für die Vollzeitbetreuung unberücksichtigt geblieben, ist darauf zu verweisen, dass diese auch ihrer eigenen Kalkulation nicht zu Grunde liegen, so dass die Vergleichbarkeit beider Kalkulationen jedenfalls bezüglich der Personalkosten, die erfahrungsgemäß den höchsten Anteil an den Kosten bilden, nicht in Frage gestellt ist. Anders als die Antragstellerin hat die Beigeladene zudem indirekte Personalkosten, Raum- und Sachkosten, Kosten für Lehrmaterial und die Ausstattung der Räumlichkeiten sowie die Abschreibung in ihrer Kalkulation angesetzt. Aufwandsmindernd hat sie die Integrationsprämien berücksichtigt.
Die Beigeladene hat anlässlich der von der Antragsgegnerin durchgeführten Überprüfung ihres Angebots für das Los 4 mit Schreiben vom 18. Juli 2004 außerdem angegeben, angesichts vorhandenen Personals, vorhandener Räumlichkeiten und technischer Ausstattung äußerst eng kalkuliert zu haben. Daraus allein kann nicht auf ein sog. Unterangebot oder auf ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung geschlossen werden. Der Vermerk der Antragsgegnerin über die Kalkulationsprüfung vom 19. Juli 2004 bezeichnet die Kalkulation der Beigeladenen als "plausibel". Gegen diese Beurteilung bestehen keine Bedenken, zumal der angebotene Preis nur knapp unter dem geschätzten Preis liegt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der preisliche Abstand des Angebots der Beigeladenen zu dem nächsthöheren Angebot einer dritten Bewerberin weniger als 20% betrug. Allein hiervon ausgehend lagen nicht einmal erste Anzeichen für ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vor.
Anhaltspunkte für eine zielgerichtete Verdrängungsabsicht der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin bzw. für die Gefahr der Verdrängung der Antragstellerin oder anderer Mitbewerber vom Markt sind nicht erkennbar. Die Antragstellerin trägt selbst nicht vor, dass sie vom angesprochenen Markt verdrängt zu werden drohe. Dies gilt ebenso dafür, dass die Erbringung der Leistung die Beigeladene selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen könnte.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, §§ 91 Abs.1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 Abs. 6 VgV.
XXX
OLG Düsseldorf, 23.03.2005, VII - Verg 77 / 04
Bundesland
Nordrhein-Westfalen
zuletzt überarbeitet
10.01.2009