VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Dresden  2013 

OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2013, Verg 4 / 13
(Bieter unterliegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Sachsen, Beschluss vom 08.05.2013, 1 / SVK / 013 - 13 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (redaktionell):
Bei einer Rüge durch ein nicht ausdrücklich bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft kann auf die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft zurückgegriffen werden. Die Ermächtigung muss mit der Rüge geltend gemacht werden und Gericht und Gegner müssen hiervon Kenntnis erlangen. Ein bloß internes Einverständnis innerhalb der Bietergemeinschaft reicht nicht.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
wegen Vergabe Rahmenvertrag zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren auf Bundesautobahnen im Freistaat Sachsen
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B.,
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P. und
Richterin am Oberlandesgericht L.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2013
beschlossen:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 08.05.2013, Az.: 1/SVK/013-13, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 185,61 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 20.02.2013 hat die Beschwerdegegnerin die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrages zur Beseitigung von Öl- und Kraftstoffspuren auf Bundesautobahnen im offenen Verfahren veröffentlicht. Der Auftrag war in sieben Lose aufgeteilt, wobei Angebote für ein oder mehrere Lose möglich waren. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
Innerhalb der vorgegebenen Frist hat sich die Antragstellerin beworben (Anlage AST 3, Bl. 36 ff der Vergabeakte). Dem Angebot beigefügt war eine Erklärung der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft, ausweislich derer Herr J. W. als ihr bevollmächtigter Vertreter benannt wurde (vgl. Bl. 151 der Vergabeakte).
Mit Fax vom 12.04.2013 (vgl. Anlage AST 4, Bl. 24 f der Vergabeakte) hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 101 a GWB darüber informiert, dass ihr für die Lose 1, 4 und 7 der Zuschlag erteilt werden solle, die Lose 2 und 3 jedoch anderweitig vergeben würden.
Mit dem als Anlage AST 5 (vgl. Bl. 22 der Vergabeakte) vorgelegten Schreiben des Mitgliedes der Bietergemeinschaft A. A. H. hat sich dieser gegen die beabsichtigte Vergabe des Loses 3 gewandt. Das Schreiben, das auf einem Briefbogen der A. A. H. verfasst ist, beginnt mit den Worten "Hiermit lege ich Widerspruch gegen o. g. Entscheidung zur Vergabe der Ausschreibung ein" und endet mit den Worten "ich hoffe auf schnellstmögliche Rückinfo". Unterschrieben hat es Herr H. unter Verwendung seines Firmenstempels.
Mit Schreiben vom 17. April 2013 (Anlage AST 6, Bl. 21 der Vergabeakte) hat die Antragsgegnerin die Beanstandung mit der Begründung zurückgewiesen, dass nur die Bietergemeinschaft, nicht aber ein einzelnes Mitglied wirksam Rügen erheben könne.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 23.04.2013 (Bl. 10 ff. der Vergabeakte) hat die Antragstellerin die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens mit dem Ziel beantragt, es der Antragsgegnerin zu untersagen, für Los 3 den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Unternehmens zu erteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass die Firma A. A. H. von den weiteren Bietergemeinschaftsmitgliedern bevollmächtigt gewesen sei, eine Rüge im Namen der Bietergemeinschaft auszusprechen. Darüber hinaus ist sie der beabsichtigten anderweitigen Vergabe des Loses 3 entgegengetreten.
Am 25.04.2013 und 03.05.2013 hat die Vergabekammer rechtliche Hinweise dahingehend erteilt, dass sie den Nachprüfungsantrag mangels Rüge der Bietergemeinschaft als unzulässig erachte. Die Antragstellerin hat hierzu Stellung genommen und hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2013 einen undatierten Beschluss vorgelegt, ausweislich dessen sich ihre Mitglieder gegenseitig bevollmächtigt haben, Vergabeverstöße im Rahmen der streitgegenständlichen Ausschreibung jeweils allein und im eigenen Namen zu rügen (Bl. 170 der Vergabeakte).
Mit Beschluss vom 08.05.2013 hat die Vergabekammer den Vergabenachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei unzulässig, weil die antragstellende Bietergemeinschaft die mit ihm geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht zuvor nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt hätte. Das Schreiben des Bietergemeinschaftsmitgliedes A. A. H. vom 16.04.2013 stelle kein Schreiben der Bietergemeinschaft dar, da es schon sprachlich mehrfach und ausschließlich allein auf die Firma A. A. H. Bezug nehme. Auch habe der Umstand, dass es auf dem Briefkopf vorgenannter Firma verfasst sei und deren Faxkennung trage, auf Seiten des Auftraggebers den Eindruck erweckt, dass die A. A. H. die Rüge in eigenem Namen ausspreche. Auch die Nutzung des Firmenstempels der A. A. H. stehe einer Auslegung im Sinne der Antragstellerin entgegen.
Ebenso wenig habe das erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens vorgelegte, undatierte Vollmachtsschreiben der Antragstellerin hieran etwas ändern können. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrages der Antragstellerin, ihr Mitglied H. sei von ihr zur Rüge bevollmächtigt worden. Dies sei nämlich angesichts der Tatsache, dass die Bietergemeinschaft mit ihrem Angebotsschreiben Herrn J. W. als ihr vertretungsberechtigtes Mitglied bezeichnet habe, nicht überzeugend.
Mit ihrer gegen den Kammerbeschluss gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr ursprüngliches Begehren weiter. Sie meint, dass die Vergabekammer verkannt habe, dass die A. A. H. von den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft ermächtigt gewesen sei, mit der Rüge deren Rechte in eigenem Namen geltend zu machen, und dass daher die entsprechende Heranziehung der Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft gerechtfertigt sei. Anders als ein Vertreter brauche der Ermächtigte nicht kenntlich zu machen, dass er über ein fremdes Recht verfüge.
Jedenfalls aber sei das Rügeschreiben vom 16.04.2013 nach dem objektiven Empfängerhorizont als ein solches der Bietergemeinschaft zu verstehen gewesen, da die A. A. H. kein eigenes Angebot abgegeben hat.
Darüber hinaus trägt sie umfangreich zu dem angeblichen Vergabeverstoß vor.
Die Antragsgegnerin hält den Beschluss der Vergabekammer für zutreffend.
Der Senat hat mit Beschluss vom 12.06.2013 (Bl. 31 d.A.) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert. Desweiteren hat er die Antragstellerin mit Verfügung vom 03.07.2013 darauf hingewiesen, dass der Begründetheit ihrer Beschwerde Bedenken begegnen. Denn die Auslegung des Rügeschreibens vom 16.04.2013 führe zu der Annahme, dass Herr H. in Ausübung eines ihm vermeintlich zustehenden eigenen Rechtes dieses Schreiben verfasst habe. Dann sei für die Anwendung der Grundsätze der Prozessstandschaft kein Raum.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den angefochtenen Beschluss, die Akten der Vergabekammer, die Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll seiner mündlichen Verhandlung Bezug.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig eingelegt, §§ 116, 117 GWB. Sie ist aber nicht begründet. Die Vergabekammer hat zu Recht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung als unzulässig verworfen, sie habe nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB gerügt.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass im Rügeverfahren analog dem im Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozessstandschaft auch nur ein Mitglied der Bietergemeinschaft befugt sein mag, eine Verletzung der Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten - der Bietergemeinschaft - ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Nachprüfungs- und Rügeverfahrens im eigenen Namen hat (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23.01.2007, Az.: 11 Verg 11/06; zitiert nach juris). Der Senat übersieht auch nicht, dass die beiden weiteren Mitglieder der Bietergemeinschaft mit undatiertem Schreiben die A. A. H. zur Rüge ermächtigt haben mögen und dass der A. A. H. ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Durchführung des Verfahrens durchaus nicht abzusprechen sein wird.
Das zunächst bloß intern gebliebene Einverständnis der Mitglieder der Antragstellerin mit der Vorgehensweise der A. A. H. genügt jedoch für die Annahme eines Handelns in gewillkürten Prozessstandschaft nicht. Dies gilt bereits deshalb, weil im direkten Anwendungsbereich der Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft die Ermächtigung schon zur Klarstellung des Prozessrechtsverhältnisses im Rechtsstreit geltend gemacht werden muss und Gericht und Gegner davon Kenntnis erlangen müssen (BGH, Urteil vom 28.06.1985, Az.: V ZR 43/84, Rdnr. 24; zitiert nach juris). Nichts anderes kann in Falle einer Rüge gelten, wenn für diese auf das Institut der gewillkürten Prozessstandschaft zurückgegriffen werden soll.
Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht ergibt sich auch aus der von ihr zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (a.a.O.) nichts anderes. Anders als im vorliegenden Fall hatte dort das Mitglied der Bietergemeinschaft die Rüge erklärt, das ohnehin in der mit dem Angebot vorgelegten Bietergemeinschaftserklärung als bevollmächtigte Vertreterin der Bietergemeinschaft benannt worden war (vgl. Rdnr. 5 des vorgenannten Beschlusses des OLG Frankfurt). Damit war aber in jenem Verfahren aber nicht nur die Ermächtigung offenkundig, dass die dortige Antragstellerin für die Bietergemeinschaft handeln durfte. Vielmehr mag dann auch die Annahme nahegelegen haben, dass der Rügende Rechte der Bietergemeinschaft und nicht vermeintliche eigene wahrnehmen wollte.
Vorliegend indes fehlt jeglicher Anhaltspunkt für ein Handeln der A. A. H. für die Antragstellerin. Das Rügeschreiben vom 16.04.2013 stellte sich im Gegenteil nach seinem äußerlichen Erscheinungsbild und nach seiner Wortwahl aus der für die Auslegung maßgeblichen Empfängersicht als ein solches dar, in dem der von der Bietergemeinschaft nicht allgemein autorisierte Herr H. in Verkennung der Rechtslage ein vermeintliches eigenes Recht in eigenem Namen geltend machen wollte. Damit liegt aber keine ordnungsgemäße Rüge der antragstellenden Bietergemeinschaft vor mit der Folge, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Recht nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB als unzulässig verworfen hat.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB.
Der Beschwerdewert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme für das Los 3 festzusetzen, die die Antragstellerin auf Seite 2 ihres Angebotsschreibens mit 3.712,21 EUR (brutto) angegeben hat.
OLG Dresden, 23.07.2013, Verg 4 / 13
Bundesland
Sachsen
Fundstellen
IBR 10/2013, S. 637 (Kurzdarstellung)
NZBau 1/2014, S. 64
VergabeR 1/2014, S. 81
zuletzt überarbeitet
17.02.2014