VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Dresden  2014 

OLG Dresden, Beschluss vom 17.01.2014, Verg 7 / 13
(Bieter obsiegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Sachsen, Beschluss vom 27.09.2013, 1 / SVK / 032 - 13
Stichworte:
Referenzen, Verweis auf Formblatt
Leitsatz (redaktionell):
1. Die Forderung nach drei Referenzen ist in der Bekanntmachung deutlich erhoben, wenn sie auf das Formblatt 124 verweist.
2. Auch wenn dies nicht ausdrücklich verlangt wird, muss eine Referenz auf eine vergleichbare Leistung bezogen sein.
Entscheidungstext:
In Sachen
pp.
wegen Ausschreibung "TU …, CRTD, nutzerspezifischer Ausbau Versuchstierhaltung (Vergabe-Nr. 12 O 50324 - Versuchstierhaltung Maus)"
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B.,
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P. und
Richterin am Oberlandesgericht L.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2013 beschlossen:
1. Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der Landesdirektion Leipzig vom 27.09.2013 - 1/SVK/032-13 - werden zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.
3. Der Wert des Streitgegenstandes des Beschwerdeverfahrens wird auf 47.936,72 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 18.08.2012 (vgl. Anlage Bf3, Bl. 74 ff d.A.) veröffentlichte der Antragsgegner ein Vergabeverfahren für das Bauvorhaben TU …/Laborgebäude "Zentrum für regenerative Therapien - CRTD", nutzerspezifischer Ausbau der Versuchstierhaltung. Die Leistung sollte im offenen Verfahren vergeben werden und war wie folgt beschrieben: "Tierraumausstattung Maus; Tierraumausstattung für SPF-Barrierehaltung für Mäuse, bestehend aus 24 IVC-Gebläseeinheiten, 23 einseitigen und 30 doppelseitigen IVC-Käfiggestellen für Mäuse, 5.690 IVC-Mäusekäfigen, 22 m Schienensystem für ein wandparalleles Verschiebesystem für IVC-Käfiggestell-Gebläseeinheit-Kombinationen".
In den Teilnahmebedingungen der EU-Bekanntmachung hieß es:
"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Die Eignung ist durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) nachzuweisen. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen … . Das Formblatt 124 ist erhältlich bei: liegt den Vergabeunterlagen bei."
Das den Ausschreibungsunterlagen beigelegte Formblatt 212 EG bestimmte unter Ziff. 8.1 zum Nachweis der Eignung des nicht präqualifizierten Bieters unter anderem:
"Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot die ausgefüllte "Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen, gegebenenfalls ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Bei Einsatz von anderen Unternehmen sind auf gesondertes Verlangen die Eigenerklärungen auch für diese abzugeben gegebenenfalls ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Sind die anderen Unternehmen präqualifiziert, reicht die Angabe der Nummer, unter der diese in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden gegebenenfalls ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise."
In dem den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls beigelegten Formblatt 124 (vgl. Anlage Ast2 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 107 der Vergabeakte) hieß es unter anderem wie folgt:
"Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind
Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten 3 Geschäftsjahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe/haben.
Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit mindestens folgenden Angaben vorlegen:
Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; Auftragssumme; Ausführungszeitraum; stichwortartige Benennung des mit eigenem Personal ausgeführten maßgeblichen Leistungsumfanges einschließlich Angabe der ausgeführten Mengen; Zahl der hierfür durchschnittlich eingesetzten Arbeitnehmer; stichwortartige Beschreibung der besonderen technischen und gerätespezifischen Anforderungen bzw. (bei Komplettleistung) Kurzbeschreibung der Baumaßnahme einschließlich eventueller Besonderheiten der Ausführung; Angabe zur Art der Baumaßnahme (Neubau, Umbau, Denkmal); Angabe zur vertraglichen Bindung (Hauptauftragnehmer, Arge-Partner, Nachunternehmer); gegebenenfalls Angabe der Gewerke, die mit eigenem Leistungspersonal koordiniert wurden; Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung.
Bei einem Teilnahmewettbewerb sind die Referenzbescheinigungen bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen."
Die Antragstellerin beteiligte sich neben zwei weiteren Bietern - der Beigeladenen und einem Drittunternehmen - an der Ausschreibung. Bereits mit ihrem Angebot legte die Beigeladene drei Referenzen vor.
Mit Schreiben vom 07.01.2013 (vgl. Anlage Ast 4 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 105 der Vergabeakte) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen sei, weil es nicht die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalte. Es sei beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.01.2013 (vgl. Anlage Ast 5 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 102 der Vergabeakte), bezeichnete ihr Angebot als in jeder Hinsicht zuschlagsfähig und beanstandete im Angebot der Beigeladenen fehlende Referenzen sowie Unzulänglichkeiten im Wertungssystem. Mit Schreiben vom 16.01.2013 (vgl. Anlage Ast 6 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 96 der Vergabeakte) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er aufgrund der Rüge die Wertung der Angebote nochmals überprüfen werde. Mit weiterem Schreiben vom 16.04.2013 (vgl. Anlage Ast 7 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 95 der Vergabeakte) erklärte der Antragsgegner, dass er festgestellt habe, dass für das Zuschlagskriterium "Energieeffizienz" keine Möglichkeit bestehe, vergleichbare und reproduzierbare Energieverbräuche zu ermitteln. Er versetzte deshalb das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und Versendung der Vergabeunterlagen zurück und sandte den Bietern, die ein Angebot abgegeben hatten, geänderte Vergabeunterlagen mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes bis zum Eröffnungstermin am 13.06.2013 zu.
Die Bieter reichten neue Angebote ein. In deren Auswertung sah der Antragsgegner die Beigeladene auf Platz 1. Mit Schreiben vom 20.06.2013 (vgl. Anlage Ast 9 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 92 der Vergabeakte) und damit unmittelbar nach Kenntnisnahme des Submissionsergebnisses vertrat die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber die Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen nicht zuschlagsfähig sei, weil dieser die erforderliche Eignung für den Auftrag fehle; zudem sei deren Angebot unauskömmlich.
Mit E-Mail vom 24.06.2013 (Anlage Bf 4, Bl. 77 d.A.) forderte der Antragsgegner bei der Beigeladenen mit einer Frist von 6 Tagen die Bestätigung des Steuerprüfers über das Geschäftsjahr 2012, die Angabe der durchschnittlich eingesetzten Arbeitskräfte als Ergänzung zu den vorgelegten Referenzen und die Vorlage einer so bezeichneten dritten Referenz. Dem kam die Beigeladene mit E-Mail vom 26.06.2013 (ebenfalls Anlage Bf 4, Bl. 77 d.A.) nach.
Mit Information nach § 101 GWB vom 06.08.2013 (vgl. Anlage Ast 10 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 91 der Vergabeakte) setzte der Antragsgegner die Bieter darüber in Kenntnis, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle.
Mit Schreiben vom 09.08.2013 (vgl. Anlage Ast 11 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 88 der Vergabeakte) rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung unter anderem mit der Begründung, dass die Beigeladene ihre Eignung nicht wie gefordert nachweisen könne, da sie als Neugründung noch keine drei Jahre am Markt tätig sei und aus diesem Grund nicht die geforderten Referenzen, bei denen es sich überdies um solche über vergleichbare Leistungen handeln müsse, vorlegen könne. Tatsächlich habe die Beigeladene in der Vergangenheit IVC-Käfiggestelle in Verbindung mit einem Schienensystem für ein wandparalleles Verschiebesystem in vergleichbarer Größenordnung nicht eingerichtet.
Mit Schreiben vom 14.08.2013 (vgl. Anlage Ast 12 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 84 der Vergabeakte) teilte der Auftraggeber mit, dass er der Rüge nicht abhelfe. Zur Begründung wies er darauf hin, dass für die Beurteilung der Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Bieter die Art der Aufstellung der Käfigsysteme (frei oder fest verbunden) nicht entscheidend sei, weswegen auch nicht drei Referenzen über wandparallele Verschiebesysteme vorzulegen gewesen wären. Tatsächlich habe die Beigeladene ihre Fachkunde und Leistungsfähigkeit nachgewiesen, indem sie Referenzen sowohl über frei bewegliche als auch eine Referenz über fest verbundene IVC-Käfigracks vergleichbarer Größenordnung eingereicht habe.
Mit einem am 15.08.2013 beim Antragsgegner und am 16.08.2013 bei der Vergabekammer eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten hat die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Zur Begründung hat sie ihre im Rügeschreiben vorgebrachten Argumente vertieft und insbesondere darauf hingewiesen, dass die Beigeladene ungeeignet und ihr Angebot im Preis unangemessen niedrig sei, ein Ausschluss der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen hinsichtlich der IVC-Käfiggestelle erfolgen müsse und der Wertung des Auftraggebers ein fehlerhaftes Wertungssystem zugrundeliege.
Der Antragsgegner und die Beigeladene sind dem entgegengetreten und haben unter anderem die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag, soweit die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen aufgrund mangelnder Eignung als nicht zuschlagsfähig rüge, verspätet und deshalb unzulässig sei. Denn die Rüge sei erstmals mit Schreiben vom 09.01.2013 erhoben worden. Durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsaufforderung habe der Antragsgegner unmissverständlich deutlich gemacht, dass er der Rüge der Antragstellerin in Bezug auf eine angeblich nicht durch Referenzen nachgewiesene Eignung der Beigeladenen nicht abgeholfen habe. Damit habe spätestens am 22.04.2013 die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB zu laufen begonnen.
Mit Beschluss vom 27.09.2013 (Bl. 630 ff der Vergabeakte), auf den der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat die Vergabekammer dem Auftraggeber untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung heißt es in dem Beschluss, dass der Nachprüfungsantrag mit Ausnahme eines von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht aufgegriffenen Punktes zulässig sei, weil er rechtzeitig gestellt worden sei. Dies gelte schon deshalb, weil die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB mangels einer korrekten Rechtsbehelfsbekanntmachung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Der Antrag sei auch begründet. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil diese nur zwei von drei geforderten Referenzen mit vergleichbaren Leistungen vorgelegt hätte. Demgegenüber habe die Referenz Nr. 2 nicht den gestellten Anforderungen genügt, weil sie sich nicht zu dem geforderten wandparallelen Verschiebesystem verhalte.
Gegen den dem Antragsgegner am 27.09.2013 und der Beigeladenen am 30.09.2013 zugegangenen Beschluss haben diese mit jeweils am 11.10.2013 per Fax beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt, die sie wie folgt begründet haben:
Der Antragsgegner meint, dass die von der Beigeladenen zuletzt vorgelegten Referenzen den von ihm gemachten Vorgaben entsprächen. Der Beigeladenen habe nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A Gelegenheit gegeben werden müssen, eine unzureichende Referenz durch eine andere zu ersetzen. Eine andere Beurteilung sei vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil die Beigeladene bereits mit ihrem Angebot Referenzen beigebracht und nicht eine dahingehende Aufforderung abgewartet habe. Schließlich sei die Antragstellerin durch die Nachforderung bei der Beigeladenen in ihren Auftragschancen auch nicht schlechter gestellt worden, so dass sie nicht in ihren Rechten verletzt sei. Denn er - der Auftraggeber - hätte jedenfalls die als nicht aussagekräftig behandelte dritte Referenz nicht als fehlend behandeln dürfen, sondern wäre gehalten gewesen, die Angabe "IVC-Gestelle HRC 500 komplett" bei der Beigeladenen aufzuklären. Dann wäre aber auch deutlich geworden, dass diese Referenz sowohl Gestell- als auch Gebläseeinheiten beinhaltet habe. Dies sei für die Annahme einer vergleichbaren Referenz ausreichend.
Letztlich meint der Antragsgegner, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon unzulässig gewesen sei.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 27.09.2013 (1/SVK/032-13) abzuändern und den Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,
2. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, einschließlich seiner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen, aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch ihn im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene begründet ihre Beschwerde wie folgt:
Rechtsfehlerhaft habe die Vergabekammer angenommen, dass sie - die Beigeladene - ihre Eignung nicht ausreichend nachgewiesen und somit ein formal unvollständiges Angebot im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 S. 4 VOB/A abgegeben habe. Insoweit habe die Vergabekammer verkannt, dass es dem Antragsgegner ausweislich seiner Dokumentation zur Angebotsauswertung im Vergabevermerk für die Frage der Einschlägigkeit von Referenzen gerade nicht darauf angekommen sei, dass die Referenz ein wandparalleles Verschiebesystem zum Gegenstand gehabt habe. In der EU-Bekanntmachung seien im Übrigen überhaupt keine Referenzen gefordert worden. Diese könnten zulässigerweise dann auch nicht erst in den Ausschreibungsunterlagen formuliert werden.
Darüber hinaus habe die Vergabekammer übersehen, dass es dem Antragsgegner für die Frage der Vergleichbarkeit der Referenzen gerade nicht auf die Art und Weise der Aufstellung (frei oder fest verbunden) der Barriere-Haltungen, sondern auf Qualität und Quantität der Käfige und des dazugehörigen Zubehörs angekommen sei. Auch sei wandparallelen Verschiebesystemen im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur eine geringe Bedeutung zugekommen, wobei deren Einbau zudem keine gravierenden Schwierigkeiten mit sich bringe.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Freistaates Sachsen bei der Landesdirektion Leipzig vom 27.09.2013, Az.: 1/SVK/0032-13, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin und jetzt Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz aufzuerlegen, einschließlich der zu ihrer - der Beigeladenen - zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und
3. die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die sofortigen Beschwerden kostenpflichtig zurückzuweisen,
2. hilfsweise, dem Beschwerdeführer zu 1) aufzugeben, im Vergabeverfahren "TU … , CRTD, nutzerspezifischer Ausbau Versuchstierhaltung Tierraumausstattung Maus" die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Dresden zu wiederholen,
3. ihr ergänzende Akteneinsicht gemäß § 111 GWB in die Vergabeakten des Antragsgegners zu erteilen,
4. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären und
5. den Beschwerdeführern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer. Sie meint, dass die Aufforderung des Antragsgegners an die Beigeladene, eine weitere Referenz nachzureichen, vergaberechtswidrig gewesen sei. Vielmehr hätte die Eignung der Beigeladenen bereits deshalb verneint werden müssen, weil die von ihr schon mit dem Angebot vorgelegte Referenz Nr. 2 nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar gewesen sei.
Die Antragstellerin ist im Übrigen der Ansicht, dass ihr Nachprüfungsantrag auch aus weiteren Gründen begründet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die Akten der Vergabekammer, die Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senates Bezug.
II.
Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, §§ 116, 117 GWB. Sie sind aber nicht begründet. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1.
Zu Recht hat die Vergabekammer in dem angegriffenen Beschluss die Ansicht vertreten, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 09.01.2013 die aus ihrer Sicht mangelnde Eignung der Bieterin wegen angeblich fehlender Referenzen gerügt hatte. Allerdings kann der daraufhin vom Antragsgegner angeordneten Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe nicht unzweifelhaft der Wille entnommen werden, der Rüge der Antragstellerin nicht abzuhelfen mit der Folge, dass die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB zu laufen begonnen hätte. Das Gegenteil ist der Fall, hat doch der Antragsgegner mit dem als Anlage Ast19 dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 10.09.2013 beigelegten Schreiben vom 16.01.2013 (Bl. 360 der Vergabeakte) zum Ausdruck gebracht, die Wertung der Angebote nochmals aufgrund der von der Antragstellerin erhobenen Rügen überprüfen zu wollen. Im Zuge der dann erfolgten Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ist der Antragsgegner auf die Rügen der Antragstellerin nicht mehr zurückgekommen. Dem kann die Bedeutung einer unmissverständlichen Nichtabhilfe ebenfalls nicht beigemessen werden und schon gar nicht einer solchen, die mit einer auf die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB verweisenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen wäre (Vgl. zu letzterem Müller-Wrede/Hofmann, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2014, § 107 Rn. 42).
2.
Ebenfalls zu Recht hat die Vergabekammer in dem angegriffenen Beschluss angenommen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet ist, weil das Angebot der Beigeladenen nicht die geforderten Erklärungen und Nachweise enthält (§ 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A) und damit wegen Unvollständigkeit nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 S. 4 VOB/A auszuschließen ist. Nur eine der von der Beigeladenen eingereichten Referenzen beinhaltet verschiebbare Käfigsysteme.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass vorliegend nicht unzweifelhaft erscheinen mag, ob der EU-Bekanntmachung die Notwendigkeit der Vorlage von drei Referenzen hinreichend deutlich zu entnehmen ist. Insoweit enthält die Bekanntmachung, in der und nicht erst in den späteren Ausschreibungsunterlagen die von der Vergabestelle für notwendig gehaltenen Eignungsnachweise aufgeführt sein müssen, nicht mehr als einen Verweis auf das Formblatt 124. Der erkennende Senat erachtet das indes für ausreichend, ist doch dem beteiligten Bieterkreis der Inhalt des solchermaßen in Bezug genommenen Formblattes bekannt. Dies gilt jedenfalls für inländische Bieter, zu denen auch die Beigeladene gehört. Da das Vergabenachprüfungsverfahren nicht auf eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle abzielt, sondern lediglich subjektive Rechte gewährleisten will (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII Verg 4/13), ist es der Beigeladenen verwehrt, die Rechte derer geltend zu machen, die etwa als ausländische Bieter nicht über den gleichen Kenntnisstand verfügen mögen.
Allerdings sieht das hiernach für die Referenzen maßgebliche Formblatt 124 vor, dass Referenzen erst dann und damit auf besondere Aufforderung vorzulegen sind, wenn das Angebot in die engere Wahl kommt. Demgegenüber hatte die Beigeladene bereits von sich aus und mit ihrem Angebot Referenzen eingereicht. Dies hat auf Seiten der Antragstellerin Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Auftraggeber berechtigt gewesen ist, eine Referenz nachzufordern. Der Senat teilt diese Zweifel nicht. § 16 EG Abs. 1 Nr 3 VOB/A wird nicht auf die Fälle beschränkt sein, in denen ein Nachweis nach dem Inhalt der Ausschreibung zwingend schon mit dem Angebot beizubringen war, sondern jedenfalls im Falle der Unvollständigkeit auch die Referenzen einschließen, die erst auf Aufforderung vorzulegen sind. Auch wird die Regelung nicht nur dann einschlägig sein, wenn es um die Behebung formeller Mängel oder das völlige Fehlen einer Erklärung oder eines Nachweises geht. Sie wird es auch möglich machen, inhaltliche Unzulänglichkeiten aufzugreifen, die in ihrer Qualität einem formellen Mangel gleichkommen. Dies trifft auf fehlende Typen- und Fabrikatsangaben ebenso zu wie auf die hier in Rede stehende Bestätigung der Ausführung der Gebläseeinheiten, die bei einer der drei von der Beigeladenen schon ihrem Angebot beigefügten Referenzen gefehlt hatte.
Letztlich kommt es hierauf aber entscheidend nicht an. Denn nur die nachforderte und nachgereichte Referenz der Beigeladenen genügt ihrem Inhalt nach den an sie gestellten Anforderungen. Es wäre geboten gewesen, in allen drei Referenzen Angaben dazu zu machen, die auf Erfahrungen in der Installation wandverschiebarer Systeme schließen lassen. Nur dann würde es sich um im Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertige Leistungen handeln.
Zwar spricht das Formblatt 124 (vgl. Aktenstück 2 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.08.2013, Bl. 107 der Vergabeakte) in Bezug auf die vorzulegenden Referenzen anders als zu den Eigenerklärungen nicht ausdrücklich davon, dass diese auf vergleichbare Leistungen bezogen sein müssen. Ein solches Verständnis erachtet der Senat aber als unabdingbar. Es wohnt der Natur einer Referenz und ihrer Zweckbestimmung inne. Der Senat hat den Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung entnommen, dass die Verschiebbarkeit etwa im Hinblick auf die Verteilung der Lasten und den Verlauf der Medien sowie den Materialeinsatz gewisse Anforderungen mit sich bringt und dies auch nicht etwa nur bei einem zahlenmäßig gänzlich untergeordneten Teil der Leistung. Die Beteiligten sind sich nach dem Inhalt ihrer Erklärungen in der mündlichen Verhandlung des Senats vielmehr darin einig, dass in einer Größenordnung von 50 % Käfige im Verschiebesystem eingebracht werden müssen, um den vorhandenen Platzverhältnissen Genüge zu tun. Dann müssen sich die Referenzen auch zum Einbau von Verschiebesystemen verhalten.
Hiernach hat die Vergabekammer zutreffend das Angebot der Beigeladenen für nicht wertungsfähig erachtet.
III.
1.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 S. 2 GWB und § 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung.
2.
Der Beschwerdewert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme festzusetzen, die die Bieterin mit 958.734,45 EUR angegeben hat.
3.
Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB ist nicht veranlasst. Zwar hat das Oberlandesgericht Jena in seiner Entscheidung vom 16.09.2013 (9 Verg 3/13) die Auffassung vertreten, dass die Bezugnahme auf Formblatt 124 in der EU-Bekanntmachung nicht genüge, um von einer Vorgabe von Referenzen in der Bekanntmachung auszugehen. Hiervon ausgehend hat der dortige Senat den Ausschluss eines Angebotes für rechtswidrig gehalten, in dem der Bieter mit seinem Angebot keine Referenzen vorgelegt hatte. Vorliegend hingegen hatte die Beigeladene Referenzen beigebracht, wie dies auch vom Auftraggeber gewollt war. Diese sind dann auch inhaltlich zu werten.
XXX
OLG Dresden, 17.01.2014, Verg 7 / 13
Bundesland
Sachsen
Fundstellen
VergabeNavigator 2/2014, S. 25 (Kurzdarstellung)
VergabeNews 3/2014, S. 31 (Kurzdarstellung)
IBR 6/2014, S. 365 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
12.01.2017