VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Celle  2014 

OLG Celle, Beschluss vom 14.01.2014, 13 Verg 11 / 13
(Bieter unterliegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Lüneburg, Beschluss vom 28.11.2013, VgK - 38 / 2013 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Der Begriff „Erklärungen" in § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG umfasst auch Angaben über die Eigenschaften des angebotenen Produkts.

2. Nachweise oder Erklärungen sind nur dann „nicht vorgelegt" i.S.d. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG, wenn sie gar nicht eingereicht worden sind oder wenn sie formale Mängel aufweisen. Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine inhaltliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen.

3. Das Ermessen des Auftraggebers, zu entscheiden, ob nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise nachgefordert werden sollen, reduziert sich durch Selbstbindung auf Null – d.h. zwingender Ausschluss des Angebots – wenn der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung oder den sonstigen Vergabeunterlagen eindeutig erklärt, dass die Nichtvorlage von Erklärungen oder Nachweisen unmittelbar zum Angebotsausschluss führen wird.

4. Auftraggeber haben bei der Ausübung ihres Ermessens, ob sie zur Nachreichung geforderter aber nicht vorgelegter Erklärungen oder zur Erläuterung des Angebots auffordern, die Bieter gleich und fair zu behandeln.
Entscheidungstext:
Tenor
1. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB wird abgelehnt.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung weiterer Akteneinsicht wird zurückweisen.
3. Termin zur mündlichen Verhandlung wird anberaumt auf
Dienstag, den 18.03.2014, 11.00 Uhr, Saal 153.
4. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Falle einer Auftragserteilung das Gericht unverzüglich zu unterrichten.
Gründe:
A.
Der Antragsgegner schrieb im Juli 2013 europaweit im offenen Verfahren die Lieferung, Erstellung und Herbeiführung der Betriebsbereitschaft eines Melderegisters in Niedersachsen aus. Der Zuschlag soll nach Ziff. IV.2.1 der Vergabebekanntmachung auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Das wirtschaftlichste Angebot wird gem. Nr. 2.26.4 der Ausschreibung nach der dort wiedergegebenen Formel auf der Grundlage der erreichten Leistungspunkte und des Gesamtpreises der Leistung ermittelt. Drei Bieter gaben ein Angebot ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, bei der es sich um die Bietergemeinschaft G. und A. handelt. Das Angebot des dritten Bieters wurde wegen unklarer Preisangaben von der Vergabe ausgeschlossen.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten ein Leistungsverzeichnis, in dem 325 Anforderungen betreffend die Software, Verfahrensbetreuung, Infrastruktur u.s.w. aufgelistet sind, zu denen die Bieter jeweils „Beantwortungen“ einsetzen müssen.
Die Anforderung Nr. 158 lautet: „Ist neben dem Produktivsystem ein Testsystem vorhanden, über welches sich sämtliche Funktionen nachbilden lassen?“.
Unter Nr. 185 hatten die Bieter mit „Ja“ oder „Nein“ zu beantworten, ob dann, wenn ein sog. Gruppen-Abruf erfolgt, die Personen, zu denen eine Auskunftssperre eingetragen ist, vor der Übermittelung aus der Trefferliste ausgenommen werden.
Die Anforderung Nr. 285 lautet: „Beschreiben Sie die benötigten Server für das Gesamtsystem XXX die erforderlich sind, um die Anforderungen dieses Leistungsverzeichnisses zu erfüllen, getrennt nach Produktiv- und Testsystem mit
a) Anzahl
b) Verwendungszweck
c) CPU/RAM/SAN
d) physikalisch/virtuell/Cluster
e) benötigtes Betriebssystem inkl. Versionsangabe
f) benötigte Software inkl. Versionsangabe (ggf. Alternativen). Bevorzugen Sie bitte Produkte lt. dem beigefügten Produktkatalog des LSKN“.“
Bei der Anforderung Nr. 325 hatten die Bieter mit „Ja“ oder „Nein“ anzugeben, ob in der Spiegelregistersoftware eine Funktion für die Vergabe eines landeseinheitlichen Ordnungsmerkmals vorhanden ist.
Mit Schreiben vom 20.09.2013 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass es zur Beantwortung der Anforderung Nr. 285 Klärungsbedarf gebe. Es sei ihm nicht möglich, aus der in der Beantwortung enthaltenen Skizze die Angaben zu den notwendigen Komponenten zu entnehmen. Er bitte daher, die beigefügte Tabelle „Aufklärung zur Anforderung Nr. 285“ auszufüllen. Die Antragstellerin kam dem nach. Gleichwohl schloss der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.10.2013 gem. § 19 Abs. 3 a VOL/A-EG vom Vergabeverfahren aus, da spätestens durch die Antwort auf die Aufklärungsfrage deutlich geworden sei, dass die ursprüngliche Beantwortung die geforderten Angaben zur Systemumgebung nicht beinhaltet hätten, und der Antwort zu der Aufklärungsfrage völlig neue Inhalte zu entnehmen seien.
Der Antragsgegner half der Rüge des Ausschlusses nicht ab. Nachdem er mitteilte, dass er beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilten, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.10.2013, dass die Mitglieder der Beigeladenen als Kommunalunternehmen gar nicht berechtigt gewesen seien, am Vergabewettbewerb teilzunehmen. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass das Bietergemeinschaftsmitglied A. keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt sei, und dass die Betätigung der Bietergemeinschaft und ihrer Mitglieder gegen Art. 87 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern und gegen §§ 136, 137 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes verstoße. Als der Antragsgegner auch diese Rüge zurückwies, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.
Nach erfolgter Akteneinsicht hat die Antragstellerin ergänzend vorgetragen, eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene das Ausschlusskriterium Nr. 185 nicht beantwortet und beim Bewertungskriterium Nr. 325 sowohl „Ja“ als auch „Nein“ angekreuzt habe. Soweit der Antragsgegner der Beigeladenen durch eine Aufklärung bzw. Nachforderung eine Korrektur ermöglicht habe, sei dies vergaberechtswidrig. Ferner habe der Antragsgegner bei der Aufklärung und Nachforderung offensichtlich mit zweierlei Maß gemessen und somit gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Darüber hinaus ergebe sich aus dem im Rahmen der Akteneinsicht übermittelten Vermerk „3. Wertungsstufe“ eine Angebotssumme der Antragstellerin, die für sie nicht nachvollziehbar sei. Deshalb werde erweiterte Akteneinsicht in die Bestandteile der Vergabeakte beantragt, aus denen sich ergebe, wie der Antragsgegner die Angebotspreise der Antragstellerin und der Beigeladenen konkret ermittelt habe. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag, ohne die beantragte weitere Akteneinsicht zu gewähren, zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag und beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und
a) dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren zu erteilen, und ihm aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen;
b) hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von dem erkennenden Senat festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;
2. hilfsweise, der Vergabekammer aufzugeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates neu zu entscheiden;
3. der Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Teile der Vergabeakten zu gestatten, aus denen sich ergibt, anhand welcher der Antragstellerin nicht bekannter Preise und deren Grundlagen der Antragsgegner wie konkret den Angebotspreis der Antragstellerin und - soweit nicht Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen entgegenstehen - der Beigeladenen ermittelt hat.
...
6. a) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung des Senats über die Beschwerde zu verlängern.
Der Auftraggeber tritt diesen Anträgen entgegen.
B.
I. Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg hat.
1. Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen, weil es nicht die unter Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses geforderten Angaben zu den benötigten Servern enthält.
a) Nach § 19 Abs. 3 a VOL/A-EG werden Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen enthalten, ausgeschlossen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Begriff „Erklärungen“ ist weit zu verstehen und umfasst auch auszufüllende Formblätter (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 19 EG Rn. 30 i.V.m. § 16 EG Rn. 62).
Der Anforderung in Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses
„Beschreiben Sie die benötigten Server für das Gesamtsystem XXX die erforderlich sind, um die Anforderungen dieses Leistungsverzeichnisses zu erfüllen, getrennt nach Produktiv- und Testsystem mit a) Anzahl, b) Verwendungszweck ...“
ist zweifelsfrei die Forderung an die Bieter zu entnehmen, die Anzahl und den Verwendungszweck der für das Gesamtsystem benötigten Server getrennt nach Produktiv- und Testsystem anzugeben. An der Eindeutigkeit der Forderung ändert der Zusatz bei Nr. 285 „Die Bewertung dieser Anforderung erfolgt ausschließlich über den Angebotspreis“ nichts. Dieser Zusatz lässt, anders als die Antragstellerin meint, die in § 19 VOL/A-EG zwingend vorgeschriebene Wertungsstufe der formalen Vollständigkeit des Angebots nicht entfallen; er betrifft nach nahe liegendem Verständnis nur Angebote, die nach Prüfung auf formale Mängel noch in der Wertung verbleiben.
Wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, enthält das Angebot der Antragstellerin bei der Beantwortung zur Anforderung Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses weder Angaben zur Trennung von Produktiv- und Testsystem noch Angaben darüber, welche Anzahl der Server für das Produktivsystem sowie für das Testsystem benötigt wird und welchen Verwendungszweck die Server haben sollen. Diese Angaben lassen sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdebegründung auch nicht dem Preisblatt entnehmen.
Eine Nachforderungsmöglichkeit gab es für den Antragsgegner nicht. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, nachgefordert werden. Nachweise oder Erklärungen sind nur dann „nicht vorgelegt“, wenn sie gar nicht eingereicht worden sind oder wenn sie formale Mängel aufweisen. Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine inhaltliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Bei körperlich vorhandenen Erklärungen oder Nachweisen besteht ein Nachforderungsrecht nur dann, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.09.2012 – VII-Verg 108/11 Rn. 35; Müller-Wrede, VOL/A, § 19 EG Rn. 52). Um einen solchen Fall, in dem eine Nachforderung möglich ist, handelt es sich hier nicht. Wie die Antragstellerin selbst ausführt, war für die Beantwortung der Anforderung Nr. 285 keine bestimmte Struktur vorgegeben. Die Antragstellerin beantwortete die Anforderung - als solches zulässig - in Form eines längeren Fließtextes mit zwei technischen Planskizzen. Dieser Unterlage ließ sich erst nach einer inhaltlichen Prüfung entnehmen, dass die oben genannten Angaben fehlten.
Da das Angebot der Antragstellerin somit die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen nicht enthielt, war es gem. § 19 VOL/A-EG zwingend auszuschließen. Ein Ermessen, das Angebot doch noch in der Wertung zu lassen, stand dem Antragsgegner nicht zu (vgl. Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 19 VOL/A-EG Rn. 1 i.V.m. § 16 VOL/A Rn. 5). Mithin kann offen bleiben, ob das Schreiben des Antragsgegners vom 20.09.2013 als Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG oder - wofür vieles spricht - nur als Aufklärungsbitte gem. § 18 VOL/A-EG zu verstehen war.
b) Die Antragstellerin macht ohne Erfolg geltend, dass der Antragsgegner mit dem Ausschluss ihres Angebots gegen das Gleichbehandlungsverbot verstoßen habe.
Auftraggeber haben bei der Ausübung ihres Ermessens, zur Nachreichung geforderter Erklärungen oder zur Erläuterung des Angebots aufzufordern, die Bieter gleich und fair zu behandeln (zur Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A: Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 19 VOL/A-EG Rn. 37; zur Erläuterung des Angebots: EuGH, Urt. v. 10.10.2013 - C-336/12 Rn. 37).
Während der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen hat, weil es nicht alle in Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses geforderten Erklärungen enthielt, hat er der Beigeladenen, die die Antworten zu Nr. 185 und Nr. 325 nicht bzw. gleichzeitig mit „Ja“ und „Nein“ angekreuzt hatte, Gelegenheit zur Nachreichung bzw. Aufklärung gegeben. Darin liegt kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Denn die Voraussetzungen für eine Nachforderung bzw. Aufklärung lagen nur bei der Beigeladenen (dazu unten 2 b und 2 c), nicht aber auch bei der Antragstellerin vor. Bei den Erklärungen der Antragstellerin zu Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses war eine Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG, wie vorstehend ausgeführt, unzulässig. Auch die Möglichkeit einer Aufklärung des Angebotsinhalts war nicht gegeben:
Nach § 18 VOL/A-EG dürfen die Auftraggeber im offenen und im nicht offenen Verfahren von den Bietern nur Aufklärungen über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen sind unzulässig. § 18 VOL/A-EG stellt eine Ausnahmevorschrift dar, die eng auszulegen ist (vgl. Stolz in: Willenbruch/Widdekind, Vergaberecht, 2. Aufl., S. 791; Vavra in: Ziekow/Völlink, § 18VOL/A-EG Rn. 1 i.V.m. § 15 VOL/A Rn. 1). Ein Bieter darf seine Wettbewerbsposition nicht dadurch verbessern, dass er zwingend geforderte, aber fehlende Angaben im Wege der Aufklärung des Angebotsinhalts nachholt (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, VOL/A § 18 EG Rn. 6; Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 15 VOL/A Rnd. 2; Wagner in: jurisPK-VergR § 15 VOL/A Rn. 7). Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Das Angebot der Antragstellerin ist - wie ausgeführt - unvollständig, weil es bei Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses nicht die geforderten Angaben zur Trennung von Produktiv- und Testsystem, zur Anzahl der Server und deren Verwendungszweck enthält. Ohne die Angaben ist eine Wertung nicht möglich, weil entscheidende Informationen für die Preisermittlung fehlen: Gemäß Nr. 1.2.1 der Ausschreibung übernimmt der Auftraggeber die Bereitstellung der erforderlichen IT-Infrastruktur für das Produktivsystem und für das Testsystem, wie Server u.s.w.. Sämtliche Produkte, die vom Auftraggeber nicht angeboten - d.h. nicht im der Ausschreibung beigefügten Produktkatalog beschrieben - werden, sind vom Auftragnehmer anzubieten. Nach Nr. 2.26.5 der Ausschreibung und der dort erläuterten Formel hängt die Preisermittlung unter anderem von der Summe der Preise für diese zusätzlichen durch den Auftraggeber bereitzustellenden Systemkomponenten ab. Nr. 2.26.5 der Ausschreibung enthält den fettgedruckten Hinweis: „In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich auf XXX Frage Nr. 285 des Leistungsverzeichnisses XXX verwiesen. (Für die Ermittlung des Preises für die vom Bieter angegebenen Komponenten, die Bestandteil des Produktkataloges des LSKN sind, werden die Kosten auf das Preisangebot aufgeschlagen).“ (vgl. auch Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, Seite 2).
2. Auch die Rüge, der Antragsgegner habe das Angebot der Beigeladenen nicht berücksichtigen dürfen, weil die Beigeladene bei den Anforderungen Nr. 185 und Nr. 325 des Leistungsverzeichnisses die Kästchen nicht bzw. mit „Ja“ und „Nein“ gleichzeitig angekreuzt habe, und weil die Nachforderung bzw. Aufklärung unzulässig gewesen sei, ist nicht begründet.
a) Der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin vergaberechtsfehlerfrei ausgeschlossen worden ist, nimmt der Antragstellerin nicht das Recht auf Nachprüfung, ob das Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen. Denn im Fall des Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen könnte die Antragstellerin an einem etwaigen neuen Vergabeverfahren teilnehmen und hätte so die Chance, den Zuschlag zu erhalten (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06).
b) Hinsichtlich des offenbar versehentlichen Fehlens eines Kreuzes in den Kästchen „Ja“ oder „Nein“ bei der Anforderung Nr. 185 des Leistungsverzeichnisses lagen die Voraussetzungen für eine Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG vor.
Der Begriff „Erklärungen“ in § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG umfasst auch Angaben über die Eigenschaften des angebotenen Produkts (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 19 EG Rn. 30 i.V.m. § 16 EG Rn. 62; Wagner in: jurisPK, 4. Aufl., § 16 VOL/A 2009 Rn. 33), somit auch die hier fehlende Beantwortung mit „ja“ oder „Nein“ auf die Frage, ob bei einem „Gruppen-Anruf“ die Personen, zu denen eine Auskunftssperre eingetragen ist, vor der Übermittlung der Trefferliste ausgenommen werden. Das fehlende Ankreuzen der dafür vorgesehenen Kästchen stellt einen Mangel dar, der im Rahmen einer formalen Prüfung ohne weiteres zu erkennen war. Es lag deshalb im Ermessen des Antragsgegners, zu entscheiden, ob die Erklärung nachgefordert werden sollte.
Allerdings reduziert sich das Ermessen durch Selbstbindung auf Null - d.h. zwingender Ausschluss des Angebots - wenn der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung oder den sonstigen Vergabeunterlagen eindeutig erklärt, dass die Nichtvorlage von Erklärungen oder Nachweisen unmittelbar zum Angebotsausschluss führen wird (Wagner in: jurisPK, 4. Aufl. 2013, § 16 Rn. 35; vgl. VK Bund, Beschl. v.04.10.2011 –-VK 1 - 120/11; vgl. EuGH, Urt. v. 10.10.2013 - C-336/12 Rn. 40). Ein solcher Sachverhalt ist hier aber nicht gegeben. Der Antragsgegner hat sich in Nr. VI.2 der Vergabebekanntmachung die Nachforderung nicht vorgelegter Erklärungen und Nachweise ausdrücklich vorbehalten. Er ist hiervon auch nicht in den Vergabeunterlagen abgerückt. Soweit die Anforderung Nr. 185 des Leistungsverzeichnisses als Ausschlusskriterium gekennzeichnet und dazu unter Nr. 2.25.1 der Ausschreibung erläutert worden ist, dass Ausschlusskriterien mit einem „Ja“ ohne Einschränkung beantwortet werden müssten, und dass die Nichterfüllung der Anforderung zum Ausschluss des Angebots führe, lässt sich dem nicht entnehmen, dass der Ausschluss unmittelbar, d.h. ohne eine etwaige Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A, erfolgen werde. Entsprechendes gilt für die Formulierung in Nr. 2.25.4, wo die ersten beiden Punkte des Bewertungsvorgehens dahin zusammengefasst werden „Aussonderung der Angebote, die formale Kriterien nicht erfüllen“ und „Aussonderung der Angebote, die Ausschlusskriterien nicht erfüllen“. Gegen ein Verständnis, wonach der Ausschluss in jedem Fall unmittelbar erfolgen werde, spricht Nr. 2.26.1 der Ausschreibung; dort heißt es, Angebote würden gemäß § 19 EG Abs. 3 VOL/A nicht berücksichtigt und ausgeschlossen, wenn die geforderten und nachgeforderten Angaben nicht enthalten sind, und die Vergabestelle behalte sich vor, Angebote nicht zu berücksichtigen und auszuschließen, wenn Angebote in den A-Kriterien nicht uneingeschränkt mit (mit „JA“) beantwortet seien.
Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar der Hinweis der Antragstellerin, dass eine Nachforderung nicht in Betracht kommt, wenn wegen einer inhaltlichen Unvollständigkeit schon gar kein wirksames Angebot abgegeben worden ist (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2012 - Verg 1/12: Fehlen von Arbeitskarten, deren Eintragungen die vertragsgegenständlichen Leistungen überhaupt erst bestimmen sollten). Um einen solchen Fall handelt es sich hier - fehlendes Kreuz bei den Kästchen „Ja“ oder „Nein“ zur Frage zum Vorliegen eines technischen Details - aber nicht.
c) Auch der Auffassung der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil die Beigeladene unter dem Bewertungskriterium Nr. 325 des Leistungsverzeichnisses widersprüchliche Angaben gemacht habe, ist nicht zu folgen.
Die Beigeladene hatte bei der Anforderung Nr. 325 die Felder „Ja“ und „Nein“ gleichzeitig angekreuzt. Daraufhin bat die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 20.09.2013 um Aufklärung. Die Beigeladene kam dem nach und beantwortete die Anforderung mit „Nein“.
Zwar ist die Aufklärungsbitte der Antragsgegnerin problematisch, weil Aufklärungen gem. § 18 VOL/A-EG nur den an sich feststehenden Inhalt des Angebots betreffen, ihn jedoch nicht verändern dürfen; das gilt wohl auch im Falle einer Unvollständigkeit des Angebots (Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 18 EG Rn. 13). Auf die Zulässigkeit der Aufklärung kommt es hier aber nicht an, weil der insoweit mögliche Vergaberechtsfehler nicht zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führen würde. Die Vergaberechtswidrigkeit der Aufklärung unterstellt, müsste die gleichzeitige Beantwortung mit „Ja“ und „Nein“ als Nichtbeantwortung oder als Verneinung der Frage zu gewertet werden, was im erstgenannten Fall die Möglichkeit einer Nachforderung gem. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eröffnen würde. Das gleichzeitige Ankreuzen beider Alternativen kann sich allenfalls auf die Vergabe der Wertungspunkte niedergeschlagen.
3. Die Antragstellerin rügt, das Angebot der Beigeladenen habe auch deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen, weil ein öffentliches Unternehmen, das, wie hier die A., kein Insolvenzrisiko trage, den Wettbewerb störe und verfälsche, wenn es mit privaten Unternehmen in Wettbewerb trete. Zudem würden durch die Beigeladene die hinter ihr stehenden Kommunen über Gemeinde- und Bundesländergrenzen hinweg wirtschaftlich tätig. Diese Tätigkeit verstoße gegen die kommunalrechtlichen Betätigungsverbote in § 136 NKomVG und Art. 87 BayGO.
Damit hat die Antragstellerin keinen Erfolg.
a) Die beigeladene Bietergemeinschaft musste in dem Vergabeverfahren nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil ihr Mitglied A. als Anstalt des öffentlichen Rechts keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist.
Bieter in einem Vergabeverfahren können Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform - privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen – und unabhängig davon sein, ob sie aus öffentlichen Mitteln subventioniert sind (EuGH, Urt. v. 23.12.2009 – C 305/08, Rn. 42; Urt. v. 07.12.2000 - C - 94/99; vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 03.11.2005 – 1 Verg 9/05, Rn. 68). Für die Unternehmereigenschaft i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB kommt es auch nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht an (BGH, Urt. v. 03.07.2008 - I ZR 145/05). Maßgeblich ist allein die Marktbezogenheit der Tätigkeit. Der Antragstellerin ist allerdings einzuräumen, dass der Beschluss des Senats vom 08.11.2001 – 13 Verg 9/01 dahin verstanden werden kann, dass Unternehmen der öffentlichen Hand, die keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt sind, generell von Vergabeverfahren ausgeschlossen sind. Daran wird jedoch nicht festgehalten.
b) Die Beigeladene ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Betätigungsverbote in §§ 136, 137 NKomVG und Art. 87 BayGO und einer daraus folgenden Verletzung des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips ausgeschlossen.
Die Mitglieder der Beigeladenen, die A. und G. wurden im Jahr 1971 bzw. im Februar 2006 gegründet. Dass die Gründungen gegen kommunalrechtliche Betätigungsverbote verstießen, ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin legt dies auch nicht dar. Sie macht vielmehr geltend, dass die Bewerbung durch die Bietergemeinschaft um die hier ausgeschriebenen Leistungen gegen §§ 136, 137 NKomVG und Art. 87 BayGO verstoße. Das trifft aber selbst dann nicht zu, wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass auf die A. - eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit den kommunalen Spitzenverbänden in Bayern als Träger – Art. 87 BayGO entsprechend anzuwenden ist.
Gemäß § 136 Abs. 1 NKomVG bzw. Art. 87 Abs. 1 BayGO dürfen die Kommunen/Gemeinden Unternehmen nur unter den dort genannten Voraussetzungen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern; für die Beteiligung an einem Unternehmen gilt dies entsprechend (§ 137 Abs. 1 NKomVG bzw. Art. 87 Abs. 3 BayGO). Die Bildung einer Bietergemeinschaft durch die A. und die G. stellt keine Errichtung eines neuen Unternehmens oder die Beteiligung an einem Unternehmen durch Gemeinden dar, sondern eine wirtschaftliche Betätigung der A. und der G. Die Bildung der Bietergemeinschaft und deren Teilnahme am Vergabeverfahren könnte somit nur dann gegen §§ 136, 137 NKomVG und Art. 87 BayGO verstoßen, wenn die Kommunen dadurch ihre Unternehmen A. bzw. G. wesentlich erweitert hätten. Das kann aber unter Berücksichtigung dessen, dass den Kommunen eine Einschätzungsprärogative zusteht, die von den Nachprüfungsinstanzen nur auf grobe Fehleinschätzungen und Vertretbarkeit zu überprüfen ist (OLG Düsseldorf Beschl. v. 09.11.2011 - VII Verg 35/11 Rn. 28; OLG Celle, Beschl. v. 09.04.2009 – 13 Verg 7/08 Rn. 94), nicht festgestellt werden. Die A. hat gemäß § 2 Abs. 1 ihrer Satzung die Aufgabe, für sämtliche kommunale Körperschaften Bayerns und für den Staat und Dritte Verfahren der Informations- und Kommunikationstechnologie zu entwickeln, zu erwerben, zu warten, zu pflegen und zur Verfügung zu stellen. Die G. ist seit dem Jahr 2006 in Verfahren der Informations- und Kommunikationstechnologie zur Umsetzung von gesetzlichen Anforderungen für Verwaltungen in allen Fachbereichen, u.a. auch für Melderegister tätig. Seit dem 1. Oktober 2008 ist sie in einem Verbund für Meldeportale Partner der A., einem länderübergreifenden Internetportal für Melderegisterauskünfte. Unwidersprochen bietet die G. seit 2006 eine zentrale einfache Melderegisterauskunft für Kommunen an und betreibt das „M.“, ein niedersachsenweites Portal für Melderegisterauskünfte. Die ausgeschriebenen Leistungen - Errichtung eines Systems, das den Behörden erlaubt, jederzeit Melderegisterdaten abzurufen – würden im Fall der Zuschlagserteilung zwar eine Erweiterung der Unternehmen darstellen, es erscheint aber als vertretbar, das Kriterium der Wesentlichkeit zu verneinen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Erweiterung nach Art und Umfang ein Ausmaß erreicht, dass sie unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit der Unternehmen als für die Unternehmen wesentlich i.S.d. § 136 Abs. 1 NKomVG, Art. 87 Abs. 1 BayGO angesehen werden muss ( vgl. Wefelmeier, in: Blum/Baumgarten/Feese, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 136 NKomVG Rn. 18ff.).
III. Der Antrag der Antragstellerin, ihr Einsichtnahme auch in die Teile der Vergabeakten zu gestatten, aus denen sich ergibt, wie der Antragsgegner den Angebotspreis der Antragstellerin und der Beigeladenen ermittelt hat, ist zurückzuweisen, weil eine solche Akteneinsicht zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin nicht erforderlich ist.
Die Antragstellerin wendet sich mit dem Nachprüfungsantrag zum einen dagegen, dass der Antragsgegner ihr Angebot ausgeschlossen hat; zum anderen beanstandet sie, der Antragsgegner habe das Angebot der Beigeladenen ausschließen müssen. Für die Entscheidung über die Rügen kommt es auf die Frage, wie der Antragsgegner die Angebotspreise ermittelt hat, nicht an. Die Antragstellerin führt aus, die Akteneinsicht sei deshalb von Belang, weil der Antragsgegner behaupte, das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage ihrer Angaben zu Nr. 285 nicht werten zu können, obwohl er ausweislich der Vergabeunterlagen zur Wertung in der Lage gewesen sei. Das ist nicht stichhaltig. Für die Feststellung, dass wegen der unvollständigen Beantwortung der Anforderung zu Nr. 285 eine Preisermittlung nicht möglich ist, kommt es allein auf den Inhalt der Vergabeunterlagen, dort insbesondere Nr. 2.26.5 der Ausschreibung, an. Wie der Antragsgegner die Preisermittlung tatsächlich vorgenommen hat, ist demgegenüber unerheblich, weil die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf der Grundlage beruht, dass das Angebot der Beigeladenen nach dem Ausschluss der Antragsstellerin das einzige verbliebene Angebot ist. Soweit der Antragsgegner sich gleichwohl mit dem Angebotspreis der Antragstellerin auseinandergesetzt und - möglicherweise auf der Grundlage der von der Antragstellerin im Wege der „Aufklärung“ mitgeteilten Daten - einen Betrag für zusätzliche durch den Auftraggeber bereitzustellende Systemkomponenten ermittelt hat, hat er dies in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer damit erklärt, dass er, um Zeit zu sparen, auf verschiedenen Wertungsstufen parallel gearbeitete habe.
OLG Celle, 14.01.2014, 13 Verg 11 / 13
Bundesland
Niedersachsen
Fundstellen
VergabeNavigator 3/2014, S. 18 (Kurzdarstellung)
VergabeNews 4/2014, S. 42 (Kurzdarstellung)
IBR 5/2014, S. 298 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
12.01.2017