VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Celle  2014 

OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, 13 Verg 2 / 14
(Bieter unterliegt)
Normen:
Art. 13 Buchst. c Nr. 13 RL 2004/17/EG; § 128 Abs. 4 S. 4 GWB; § 16 SektVO; § 19 SektVO; § 20 SektVO
Vorangegangene Entscheidung:
VK Lüneburg, Beschluss vom 31.01.2014, VgK - 47 / 2013 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Eignungsanforderungen, die in der Vergabebekanntmachung festgelegt wurden, dürfen in den Ausschreibungsunterlagen nicht verschärft werden, können aber auch im Sektorenbereich konkretisiert werden.
2. Legt ein Bewerber seinem Teilnahmeantrag die Bestätigung eines Referenzauftraggebers bei, die nicht auf einem vorgegebenen Vordruck erfolgt ist und inhaltlich nicht alle dort erfragten Angaben enthält, kommt eine Nachforderung nicht in Betracht, weil die Bestätigung nicht fehlt oder bereits formal den Anforderungen nicht entspricht.
3. In der Vergabebekanntmachung zu einem Verhandlungsverfahren muss nicht bereits die Gewichtung der Auswahlkriterien aufgenommen werden, wenn diese in den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilt wird.
Entscheidungstext:
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 31. Januar 2014 (VgK-47/2013) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerinnen sowie die durch das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verursachten Kosten.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 59.500 € festgesetzt.
Gründe
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 9. August 2013 schrieben die Antragsgegnerinnen unter Mitwirkung der … GmbH & Co. KG ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Lieferung, Montage und Inbetriebnahme sowie optional der Wartung eines mandantenfähigen elektronischen Fahrgeldmanagement-Systems mit Verkaufsgeräten aus. Gem. III. 2. 3) Abs. 4 der bekanntgemachten Teilnahmebedingungen haben die Bieter zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in fachlicher und technischer Hinsicht u. a. zu erbringen:
„Eine Aufstellung der wesentlichen erbrachten Leistungen für öffentliche und private Auftraggeber (Referenzen) unter Angabe von
a) (…).“
Mit Korrektur der Bekanntmachung vom 29. August 2013 wurde als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge der 30. September 2013 festgelegt. Außerdem wurde bekanntgegeben, dass mindestens drei und höchstens fünf geeignete Bewerber nach Auswahl gem. Nr. III. 2) der Bekanntmachung zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten.
In den Vergabeunterlagen, die die Antragstellerin mit E-Mail vom 20. August 2013 angefordert hatte und die ihnen mit E-Mail der … vom 27. August 2013 übersandt wurden, sind auf Seite 24 - 26 zunächst die Anforderungen zur technischen Leistungsfähigkeit entsprechend dem Wortlaut der Vergabebekanntmachung abgedruckt. Im Anschluss findet sich folgender Hinweis:
„Eine Referenz nach Buchst. (a) - (c) wird nur gewertet, wenn die geforderten Angaben vollumfänglich erfolgen und wenn sie durch dasjenige Unternehmen, das Auftraggeber in dem als Referenz angeführten Projekt war, mit beigefügtem Formblatt ‚ Bestätigung einer Referenz durch den Auftraggeber‘ bestätigt wird. (…)“
Auf Seite 27 f. befindet sich ein Formular mit den auch nach der Bekanntmachung erforderlichen Angaben zu Referenzen. Auf Seite 29 f. folgt ein Formblatt für ein Referenzschreiben, in welchem die jeweiligen Auftraggeber Erklärungen zu den Referenzleistungen abgeben sollten. Inhaltlich wurde mit diesem Formblatt erfragt, wann die genauer zu bezeichnende Leistung abgenommen wurde, ob die Abnahme ohne Mängel, mit Mängeln, die die Handhabung des Systems nicht wesentlich behindert haben, oder mit Mängeln, die die Handhabung des Systems nicht unwesentlich behindert haben, erfolgte. Weiter war anzugeben, ob die Abnahme fristgerecht gemäß Ursprungszeitplan, fristgerecht gemäß im Projektverlauf überarbeitetem Zeitplan oder mit Verzug gegenüber dem zum Zeitpunkt der Abnahme maßgeblichen Zeitplan erfolgte. Schließlich war anzugeben, ob die bei der Abnahme festgestellten Mängel gemäß vereinbartem Zeitplan beseitigt wurden, mit Verzug gegenüber dem vereinbarten Zeitplan beseitigt wurden oder nicht beseitigt wurden. Es war vorgesehen, dass diese Angaben jeweils durch Ankreuzen entsprechender Auswahlkästchen erfolgte sollten.
Den Vergabeunterlagen war eine fünfseitige Tabelle „Auswertung der Anträge auf Teilnahme am Wettbewerb gemäß Bekanntmachung der Vergabeabsicht“ beigefügt, die eine Bewertungsmatrix enthielt.
Nach Maßgabe der Niederschrift über die Angebotseröffnung vom 30. September 2013 waren sieben Teilnahmeanträge fristgerecht eingegangen. Diese wurden nach den Vorgaben zum Teilnahmewettbewerb ausgewertet. Die Auswertung wurde für jeden Teilnahmeantrag tabellarisch dokumentiert.
Die Antragstellerin hatte ihren Teilnahmeantrag mit Hilfe der Formblätter der Vergabeunterlagen erstellt. Allerdings hatte sie anstelle der auf den Formblättern geforderten Angaben und Bestätigungen der Referenzen durch die Referenzgeber ihrem Teilnahmeantrag formlose Schreiben der … Verkehrsbetriebe AG, des Nahverkehrs H.-Kreis und des Verkehrsverbundes …AöR beigefügt, letzteres ohne erkennbaren Bezug auf die Anforderungen der Ausschreibung und ihrer eigenen Referenzangaben.
In den Wertungstabellen für den Teilnahmeantrag der Antragstellerin wurde bei der Wertung der Referenzen u. a. vermerkt, dass diese nicht auf dem vorgesehenen Formblatt bestätigt und wegen Fehlens der im Formblatt abgefragten Bestätigungen des Referenzgebers nicht anerkannt werden konnten.
Im Vergabevermerk wurde zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin festgehalten, dass sie mit ihren allgemeinen Angaben und Erklärungen ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe. Die Angaben zur technischen Leistungsfähigkeit wurden mit Ausnahme der geforderten Referenzen akzeptiert. Bezüglich der vorgelegten Referenzen wurde u. a. vermerkt, die mit dem Formblatt geforderten Angaben und Bestätigungen durch die Referenzgeber seien für keine der Referenzen vorgelegt worden. Wegen Nichterfüllung der geforderten Referenzen sei der Teilnahmeantrag auszuschließen.
Es wurde festgestellt, dass drei wertbare Teilnahmeanträge vorlagen, so dass die bekanntgegebene Anzahl von drei Wettbewerbsteilnehmern erreicht worden sei. Die Vergabestelle entschied sich dafür, von einer Nachforderung fehlender Unterlagen abzusehen und die drei Bewerber zum Verhandlungsverfahren zuzulassen.
Mit Informationsschreiben vom 15. November 2013 wurden die Bewerber über das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs informiert. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt wurde, weil die in der Ausschreibung geforderten Referenzen nicht vorgelegt wurden.
Mit Rüge vom 16. November 2013 beanstandete die Antragstellerin die mitgeteilte Entscheidung und machte geltend, sie habe die angeforderte Referenz vorgelegt. Die Vergabestelle wies die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. November 2013 zurück. Unter Verweis auf die als Mindestanforderung bekanntgegebene Forderung von Referenznachweisen trug sie vor, die von der Antragstellerin benannten Leistungen zu Referenzen lägen einerseits teilweise außerhalb des vorgegebenen Referenzzeitraums von fünf Jahren. Im Übrigen seien die mit dem Formblatt vom Referenzgeber abgefragten Angaben und Bestätigungen nicht vorgelegt worden. Nach den - ungerügten - Vorgaben zum Teilnahmewettbewerb seien die Referenzen nach den Buchstaben a) - c) nur wertbar, wenn alle geforderten Angaben vorlägen und vom jeweiligen Referenzgeber mit dem Formblatt „Bestätigung einer Referenz durch den Auftraggeber“ bestätigt worden seien. Dies sei für den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu verneinen.
Mit Nachprüfungsantrag vom 9. Dezember 2013 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer und beanstandete die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags als willkürlich und vergaberechtswidrig. Zum einen führte sie aus, die Vergabestelle sei zu Unrecht von einer Nichteinhaltung des vorgegebenen Referenzzeitraums ausgegangen. Im Übrigen beruhe die Entscheidung auf einer unzulässigen Förmelei. Sie, die Antragstellerin, habe bisher auf eine entsprechende Rüge verzichtet, weil in der Auftragsbekanntmachung die Nutzung der Formblätter ebenso wenig als Bedingung für die Teilnahme bekannt gemacht worden sei wie das Erfordernis der Bestätigung der Referenz durch den entsprechenden Auftraggeber. Gleichwohl habe sie diese Bescheinigungen unverzüglich initiiert. Es sei den Referenzgebern aber weder zuzumuten noch seien sie verpflichtet, sich mit hohem Verwaltungsaufwand in ein Formblatt einzuarbeiten, um eine Bescheinigung für ein fremdes Vergabeverfahren auszustellen.
Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2014 hat die Antragstellerin der Vergabekammer auf dem vorgegebenen Formblatt ausgestellte Bestätigungen der Referenzgeber … Verkehrsbetriebe AG und Nahverkehr H.-Kreis vorgelegt. Der Referenzgeber Nahverkehr H.-Kreis bestätigte hierin eine mängelfreie Abnahme der termingerechten Lieferung im Dezember 2011. Der Referenzgeber … Verkehrsbetriebe AG bestätigte eine mängelfreie Abnahme fristgerecht gemäß im Projektverlauf überarbeitetem Zeitplan im August 2011.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nur teilweise als zulässig angesehen. Wegen verspäteter Rügen sei er unzulässig, soweit die Antragstellerin sich erstmals mit Schriftsatz vom 6. Januar 2014 darauf berufen habe, dass die zwingende Verwendung eines von den Antragsgegnerinnen vorgegebenen Referenzformulars mit bestimmten Angaben bereits in der Bekanntmachung hätte gefordert werden müssen und zudem eine unzumutbare Belastung für den Referenzgeber darstelle. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen gewesen sei, weil die eingereichten Eignungsnachweise von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abwichen. Indem die Antragstellerin nicht alle auf dem Referenzformular geforderten Angaben vom Referenzgeber habe bestätigen lassen, habe sie eine zwingende Vorgabe nicht beachtet. Eine Nachforderung von Unterlagen sei unzulässig gewesen, da die geforderten Referenzen nicht gefehlt, sondern nicht den Vorgaben entsprochen hätten. Für eine Aufklärung des Teilnahmeantrags sei kein Raum gewesen, denn sie dürfe nicht zur Ergänzung fehlender Angaben führen. Darüber hinaus sei bei der Referenz des Nahverkehrs H.-Kreis vom 25. September 2013 der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene Zeitpunkt der Abnahme nicht erfüllt.
Die Vergabekammer hat weiter die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen für notwendig erklärt. Der Nachprüfungsantrag habe nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen Vergaberechts betroffen. Aufgeworfen seien vielmehr auch Fragen im Zusammenhang mit verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB, dort insbesondere die Bestimmung zur Rügepräklusion, sowie die Regelungen der Sektorenverordnung, zudem die Problematik der Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen. Da die Antragsgegnerinnen über keine eigene Rechtsabteilung verfügten, die sich mit vergaberechtlichen Problemen befasst, hätten sie anwaltlicher Unterstützung bedurft.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie beanstandet zunächst die Annahme einer Rügepräklusion. In der Sache ist sie der Auffassung, die Anforderung von Referenzschreiben durch die jeweiligen Referenzauftraggeber auf vorgegebenen Formblättern sei unwirksam, weil sie nicht in der Vergabebekanntmachung enthalten gewesen sei. Die verschärfte Anforderung von Bestätigungsschreiben der Referenzauftraggeber nach besonderen Vorlagen stelle zudem eine unzumutbare Belastung der Bieter dar. Weiter vertritt sie die Auffassung, sie habe alle geforderten Erklärungen beigebracht. Zudem hätten die Antragsgegnerinnen die nachgereichten Erklärungen berücksichtigen müssen.
Hilfsweise vertritt die Antragstellerin die Auffassung, den Antragsgegnerinnen sei eine Zuschlagserteilung zu untersagen, da der Maßstab für die Auswahl und Beschränkung des Bewerberkreises intransparent sei und den europarechtlichen Anforderungen widerspreche. Die Mitteilung einer Wertungsmatrix in den Teilnahmeunterlagen reiche nicht aus, da in der Bekanntmachung zumindest ein Hinweis auf diese hätte gegeben werden müssen.
Schließlich ist sie der Auffassung, dass die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen nicht erstattungsfähig seien, da dessen Hinzuziehung nicht notwendig gewesen sei.
Sie beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Antragsgegnerinnen werden verpflichtet, in dem Vergabeverfahren „Lieferung, Montage und Inbetriebnahme sowie optional die Wartung eines mandantenfähigen elektronischen Fahrgeldmanagement-Systems mit Verkaufsgeräten“ die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufzufordern,
2. hilfsweise: Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, die Prüfung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.
3. Hierzu hilfsweise: Den Antragsgegnerinnen wird eine Zuschlagserteilung auf Grundlage der bisherigen europaweiten Vergabebekanntmachung untersagt.
4. Höchst hilfsweise: Eine Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für nicht notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.
Der Senat hat mit Beschluss vom 4. März 2014 den weiter gestellten Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, zurückgewiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die jedenfalls überwiegend zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.
1. Der Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde sind zumindest überwiegend zulässig.
Der Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 Nr. 2, § 127 Nr. 2 GWB i. V. m. § 1 Abs. 2 VgV a.F., § 1 Abs. 2 SektVO, Art. 1 Nr. 1 a der Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 in Höhe von 400.000 € ist überschritten.
Die nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis hat die Antragstellerin ausreichend dargetan.
Die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 117 Abs. 1 Satz 1 GWB ist eingehalten.
Jedenfalls überwiegend sind die erhobenen Rügen auch nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erörterung im Zusammenhang mit den jeweiligen Rügen verwiesen.
2. Der Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde haben in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung der Antragsgegnerinnen nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs, die Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, verletzt diese nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB. Den Antragsgegnerinnen ist auch nicht aufgrund sonstiger Fehler des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu untersagen.
a) Die Antragsgegnerinnen haben die Antragstellerin zutreffend nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs mangels nachgewiesener Eignung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, da diese die nach Nr. III. 2. 3.4) der Teilnahmebedingungen geforderten Referenzen nicht mit einer Bestätigung durch den Auftraggeber auf dem den Teilnahmebedingungen beigefügten Formblatt bzw. mit einer inhaltsgleichen Bestätigung vorgelegt hat.
aa) Die Forderung der Verwendung des den Teilnahmebedingungen beigefügten Formblatts „Bestätigung einer Referenz durch den Auftraggeber“, die ausdrücklich jedenfalls auf Seite 26 der Vergabeunterlagen erfolgte, war wirksam.
(1) Ob die entsprechende Rüge zulässig erhoben wurde oder ob sie nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert ist, insbesondere ob der vermeintliche Rechtsverstoß für einen Durchschnittsbieter oder die Antragstellerin erkennbar war (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2010 - Verg 18/10, juris Tz. 38; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 11 Verg 4/08, juris Tz. 50; OLG Celle, Beschluss vom 4. März 2010 - 13 Verg 1/10, juris Tz. 31), kann offen bleiben.
(2) Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.
(a) Maßgeblich für die Frage, welche Eignungsnachweise in welcher Form vorzulegen sind, ist grundsätzlich die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens. Der Auftraggeber hat bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise zur Beurteilung der Eignung von Bietern vorzulegen sind. Diese müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers. Der Auftraggeber ist an seine Festlegung in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. März 2012, Verg 4/12, juris Tz. 2; Beschluss vom 2. Mai 2007 - Verg 1/07, juris Tz. 29; OLG Jena, Beschluss vom 21. September 2009 - 9 Verg 7/09, juris Tz. 39 ff., 44; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 16 Rn. 187, jeweils m. w. N.).
Diese Grundsätze gelten auch im Sektorenbereich. Wie sich aus § 16 Abs. 1 SektVO i. V. mit der dort in Bezug genommenen Musterbekanntmachung (Anhang XIII C. Nr. 13 der Richtlinie 2004/17/EG) ergibt, muss der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bereits in der Bekanntmachung alle geforderten Eignungsnachweise aufführen (VK Bund, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - VK 2-106/13, juris Tz. 70; Haar in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 2. Aufl., § 20 SektVO, Rn. 6).
(b) Nach diesen Grundsätzen war der Eignungsnachweis gemäß dem Formblatt vorzulegen
(aa) Die Vergabebekanntmachung enthält unter Nr. III. 2. 3.4) mit dem Zusatz „Bestätigung der Referenz durch den Auftraggeber gemäß beiliegendem Referenzschreiben (…)“ die eindeutige Forderung, dass eine Bestätigung des jeweiligen Auftraggebers vorzulegen sei, die nicht formfrei sondern auf einem vom Auftraggeber zur Verfügung zu stellenden Schreiben vorzunehmen war.
Ein Angebotsausschluss wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise setzt voraus, dass Ort, Inhalt und Zeitpunkte der vorzulegenden Unterlagen eindeutig gefordert sind. Die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers sind gegebenenfalls aus der objektiven Sicht eines verständigen, fachkundigen und mit der betreffenden Ausschreibung vertrauten Bieters auszulegen. Es muss eindeutig erkennbar sein, dass der öffentliche Auftraggeber für das konkrete Vergabeverfahren überhaupt bestimmte Unterlagen fordert. Des Weiteren muss hinreichend deutlich werden, welcher Art die vorzulegenden Unterlagen sein sollen (vgl. Dittmann, a. a. O., Rn. 30 m. w. N.).
Dass eine Bestätigung der Auftraggeber verlangt war, wurde ausdrücklich gefordert. Darüber hinaus konnte die Formulierung, nach der diese Bestätigung „gemäß beiliegendem Referenzschreiben“ erfolgen sollte, nur dahingehend verstanden werden, dass die Bestätigung auf einem von den Antragsgegnerinnen noch zur Verfügung zu stellenden Schreiben zu erfolgen hat. Schon der Begriff „beiliegend“ lässt keine andere Auslegung zu. Ansonsten hätte die Formulierung „beizulegendem“ bzw. „beizufügendem“ verwendet werden müssen. Die Auffassung, die der Beschwerdebegründung zugrunde liegt (Seite 8, 2. Abs.) und von einer Synonymität beider Formulierungen ausgeht, ist unzutreffend.
Darüber hinaus sprach auch der Begriff „gemäß“ dafür, dass sich die Bestätigung jedenfalls an einer Vorlage orientieren musste, wenn sie nicht sogar auf einer solchen erfolgte. Jedenfalls wäre die Verwendung dieses Begriffes verfehlt, wenn die Bestätigung formfrei hätte erfolgen können.
Ein anderes Verständnis war entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht aufgrund der Verwendung des Begriffes „Referenzschreiben“ möglich. Zwar ist Verfasser eines solchen Referenzschreibens nach allgemeinem Verständnis der Referenzgeber. Dies schließt jedoch nicht aus, dass die Vergabestelle Vorgaben aufstellt, denen das Referenzschreiben genügen muss.
Allenfalls wäre ein Verständnis möglich, nach dem die Vorlage bereits der Bekanntmachung beigefügt sein sollte. Insoweit griffe jedoch eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, weil das dortige Fehlen einer solchen Vorlage nicht zu übersehen war.
Für eine Unklarheit spricht auch nicht indiziell, dass drei weitere Bewerber mangels ordnungsgemäßer Teilnahmeanträge ausgeschlossen wurden. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Bekanntmachung für die angesprochenen Verkehrskreisen missverständlich war. Zwei der vorgenannten drei Bewerber gaben vielmehr überhaupt keine Referenzen ab, nur einer nicht gemäß dem vorgesehenen Formblatt.
(bb) Die Ausschreibungsunterlagen konkretisierten die hiernach bereits in der Bekanntmachung enthaltene Forderung der Bestätigung auf einem vorgegebenen Formular lediglich in zulässiger Weise und stellten keine anderen - insbesondere erhöhten - Anforderungen.
Die Vergabebekanntmachung hatte nicht den vollständigen Inhalt des zu verwendenden Formulars wiederzugeben. Für den verständigen Bieter war nach der Vergabebekanntmachung aufgrund des Sachzusammenhangs erkennbar, dass das auszufüllende Formular einzelne Details zu den Referenzaufträgen enthielt. Damit waren der Gegenstand sowie Art und Inhalt des zu verwendenden Formulars für die Zwecke der Vergabebekanntmachung hinreichend klar eingegrenzt. Einer weitergehenden Konkretisierung des Inhalts des Eignungsnachweises bedurfte es nicht. Die einzelnen Fragen durften im Sinne einer zulässigen Konkretisierung in den Ausschreibungsunterlagen angegeben werden (vgl. zu einem vergleichbaren Fall: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Mai 2007 - Verg 1/07, juris Tz. 35 f.).
Der Inhalt des mit den Vergabeunterlagen vorgegebenen Vordrucks hält sich in dem Rahmen, der nach Bekanntmachung zu erwarten war. Neben den Angaben zum Auftraggeber und Bieter war dort eine nähere Beschreibung der erbrachten Leistungen und das Abnahmedatum anzugeben. Darüber hinaus war mitzuteilen, ob die Abnahme mangelfrei und fristgerecht erfolgte und ob möglicherweise festgestellte Mängel gemäß einem vereinbarten Zeitplan beseitigt wurden. Diese Fragen gehen nicht über dasjenige hinaus, was bei einem Formular für ein Bestätigungsschreiben in der Sache erwartet werden konnte. Deshalb lief diese Konkretisierung auch dem Schutzzweck, den die Bekanntmachungspflicht verfolgt, nicht zuwider. Die Bieter konnten sich in der Sache auf die Fragen einstellen. Da das Formular schon seinem Umfang und erst recht seinem Inhalt nach ohne nennenswerten Aufwand auszufüllen war, bestehen auch keine Bedenken dahingehend, dass sich die Bieter rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen konnten.
Sofern in anderen Entscheidungen unzulässige Abänderungen der bekanntgemachten Vorgaben angenommen wurden, die über eine zulässige Konkretisierung hinausgingen, lagen jeweils andere Sachverhalte zugrunde, in denen für den Bieter aus der Bekanntmachung nicht zu erkennen war, welche konkreten Anforderungen zu erfüllen oder nachzuweisen waren (so etwa: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2012 - Verg 8/12, juris Tz. 44; OLG Jena, Beschluss vom 16. September 2013 - 9 Verg 3/13, juris Tz. 32 ff.; VK Südbayern, Beschluss vom 10. September 2013 - Z 3-3-3194-1-23-08/13, juris Tz. 113 ff.).
(cc) Eine solche Konkretisierung war auch nach Anhang XIII C. Nr. 13 der Richtlinie 2004/17/EG zulässig. Diese Auslegung, die - auch außerhalb des Sektorenbereiches - allgemeiner Auffassung jedenfalls der nationalen Gerichte entspricht, ist derart offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt (sog. acte clair, vgl. dazu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, juris Tz. 16). Der Senat ist davon überzeugt, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedsstaaten und den Europäischen Gerichtshof dieselbe Gewissheit besteht. Eine Vorlage nach Art. 267 Ab. 3 AEUV ist daher nicht geboten.
Auch der Europäische Gerichtshof hat zur Auslegung der Richtlinie 93/37/EWG vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergaben öffentlicher Bauaufträge erkannt, dass Informationen über eine Konzession in den Verdingungsunterlagen, die die Vergabebehörde erstellen muss und die die natürliche Ergänzung der Bekanntmachung darstellen, näher ausgeführt werden können, weil in dem Muster für die Vergabebekanntmachung nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht (Urteil vom 22. April 2010 - C-423/07, juris Tz. 60).
Dieser naheliegende Grundsatz ist auf Vergaben im Sektorenbereich übertragbar. Art. 44 Abs. 5 UA 2 der Sektorenrichtlinie 2004/17/EG enthält keine Einschränkungen, die über die vom Gerichtshof berücksichtigten Einschränkungen nach Art. 11 Abs. 11 RL 93/37/EWG hinausgingen. Der Gerichtshof hat aus letztgenannter Regelung geschlossen, dass Informationen auf nationaler Ebene nur die im Amtsblatt veröffentlichten Angaben enthalten dürfen (a.a.O., Tz. 59), aus den genannten Gründen aber dennoch eine Konkretisierung dieser Angaben in den Verdingungsunterlagen für zulässig erachtet.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestünde auch keine Rechtfertigung, die Konkretisierungsmöglichkeit auf Angaben zum Auftragsgegenstand zu beschränken. Vielmehr ist auch bei der Bezeichnung von Eignungsanforderungen aus denselben Gründen eine Konkretisierung in den Verdingungsunterlagen zuzulassen. Eine Differenzierung ist weder dem Wortlaut der Richtlinie noch ihrem Telos zu entnehmen.
Eine Vorlage im Vorabentscheidungsverfahren ist insbesondere auch nicht deshalb erforderlich, weil der Senat die Sektorenrichtlinie - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung gemeint hat - dahingehend auslegt, dass die geforderten Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung nicht festzulegen seien und die Forderungen der Verwendung eines Vordrucks in den Verdingungsunterlagen auch dann beachtlich sei, wenn sich diese nicht bereits aus der Vergabebekanntmachung ergäbe. Vielmehr ergibt sich bei zutreffender Auslegung der Bekanntmachung - wie dargelegt - bereits aus dieser zweifelsfrei, dass die Referenzschreiben auf von dem Auftraggeber noch zur Verfügung zu stellenden Vordrucken erfolgen sollten.
(dd) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Antragstellerin war auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht erforderlich. Der Senat weicht mit diesem Beschluss aus den vorgenannten Gründen insbesondere nicht von der vorzitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena vom 16. September 2013 und der weiteren von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17. März 2014 in Bezug genommenen Entscheidungen ab, da dort aus der Bekanntmachung nicht erkennbar war, welche Anforderungen zu erfüllen oder nachzuweisen waren.
(c) Die Auswahl der geforderten Eignungsnachweise steht im Sektorenbereich im Ermessen des Auftraggebers, das allerdings durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingeschränkt ist (Müller-Wrede in: ders., SektVO, § 20 Rn. 18, 21). Die Forderung bestimmter Eignungsnachweise darf nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führen, die außer Verhältnis zu ihrer Bedeutung stünde.
Die hier gestellte Forderung, eine Bestätigung durch die jeweiligen Auftraggeber auf dem in Bezug genommenen zweiseitigen Vordruck vorzulegen, stellte keine unzumutbare Belastung dar. Die Auffassung der Antragstellerin, es sei Referenzgebern nicht zuzumuten, sich mit hohem Verwaltungsaufwand in ein Formblatt einzuarbeiten, um eine Bescheinigung für ein fremdes Vergabeverfahren ausstellen zu können, übersieht, dass das hier in Frage stehende Formblatt sowohl seinem Umfang als auch seinem Inhalt nach ohne nennenswerte Schwierigkeiten auszufüllen war und keine Angaben abfragte, die bei Erstellung einer ordnungsgemäßen Bestätigung nicht ohnehin bedacht werden müssten.
Schließlich bestand genügend Zeit, Referenzschreiben entsprechend den vorgegebenen Vordrucken einzuholen.
Darüber hinaus dürfte diese Rüge bereits nach § 107 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB präkludiert gewesen sein. Dass die Verwendung eines vorformulierten Formulars für den Referenzgeber - u. U. - einen gewissen Mehraufwand mit sich bringt, ist für den durchschnittlichen Bieter erkennbar. Ebenfalls erkennbar ist, dass unzumutbare Anforderungen - die nach Auffassung der Antragstellerin vorlagen - vergaberechtswidrig sein können.
(d) Die Forderung einer Bestätigung auf dem fraglichen Formular war schließlich auch nicht deshalb unwirksam, da die dort vorgesehenen Differenzierungen u. a. bei Mängeln (ohne Mängel - mit nicht wesentlichen Mängeln - mit wesentlichen Mängeln) für die Eignungsprüfung ohne Bedeutung gewesen wären, da es kein „Mehr an Eignung“ gäbe.
Allerdings darf der Auftraggeber keine für den konkreten Auftrag unerheblichen Nachweise fordern (Müller-Wrede, a. a. O., § 20 Rn. 21; Haar, a. a. O., § 20 Rn. 5).
Die vorliegend in dem Vordruck enthaltenen Fragen, die sich ohnehin auf ein Minimum beschränken, waren jedoch schon deshalb sinnvoll, um substanzarme oder substanzleere Bestätigungen - wie etwa hier die insbesondere von der Antragstellerin vorgelegte Bescheinigung der … Verkehrsbetriebe AG vom 25. Juli 2013 - zu verhindern. Abgesehen davon, dass diese Bescheinigung auch für die u. U. später vorzunehmende Verringerung der Bewerberzahl nach § 20 Abs. 2 SektVO von Bedeutung sein konnte und dort ein „Mehr an Eignung“ einen zulässigen Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung darstellt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Oktober 2003 - Verg 43/03, juris Tz. 36), stand sie jedenfalls nicht außer Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand und der erforderlichen Eignungsprüfung. Die Forderung einer solchen Bestätigung war daher durch das Ermessen des Auftraggebers (vgl. dazu Müller-Wrede, a. a. O., § 20 Rn. 18; weitergehend: OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Oktober 2010 - 1 Verg 9/10, juris Tz. 16) gedeckt.
bb) Die Antragstellerin hat die hiernach wirksam geforderten Erklärungen nicht beigebracht.
(1) Die Bestätigungsschreiben der … Verkehrsbetriebe AG vom 25. Juli 2013 sowie des Nahverkehrs H. vom 25. September 2013 bezogen sich jeweils nicht auf die Angaben in dem mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Referenzschreiben. Wie die Antragstellerin nunmehr mit der Beschwerdebegründung ausdrücklich klarstellt, hat sie selbst dieses Referenzschreiben ausgefüllt, nachdem sie kurz vor Ablauf der Teilnahmefrist bei Durchsicht der Teilnahmeunterlagen überraschend feststellte, dass ein eigenes Muster für die Bestätigungsschreiben der Referenzauftraggeber vorgesehen war.
(2) Zwar ist die Verwendung eines vorgegebenen Formulars nicht zwingend erforderlich, wenn die an dessen Stelle vorgelegte Erklärung die geforderten Angaben in gleicher Weise enthält (VK Bund, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - VK 2-80/13, juris Tz. 94). Auch der Sache nach enthielten die vorgelegten Bestätigungsschreiben jedoch die mit dem vorgegebenen Formular erfragten Angaben nicht.
Der Nahverkehr H. hat zwar mit Schreiben vom 25. September 2013 bestätigt, „dass das System vertrags- und fristgemäß installiert wurde (…). Seitdem wird das System ohne nennenswerte Probleme zu unserer vollsten Zufriedenheit betrieben.“ Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann hieraus jedoch nicht geschlossen werden, dass die im Jahr 2005 erfolgte Abnahme (u. U. auch nur Teilabnahme) ohne Mängel und fristgerecht gemäß dem Ursprungszeitplan erfolgt war. Weder schließt diese Angabe aus, dass das System gemäß einem im Projektverlauf überarbeiteten Zeitplan fristgerecht, nicht jedoch gemäß dem Ursprungszeitplan abnahmefähig erstellt wurde, noch ist hiermit ausgesagt, ob im Zeitpunkt der Abnahme zunächst Mängel vorlagen. Aus der Bestätigung kann vielmehr nur mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden, dass das System letztendlich vertragsgemäß war und ohne Verzug installiert wurde. Aus der Formulierung der „vollsten“ Zufriedenheit kann schon aufgrund der gerade im Beurteilungswesen relativierten Bedeutung dieser Umschreibung nichts mit Substanz geschlossen werden.
Die Bescheinigung der … Verkehrsbetriebe AG vom 25. Juli 2013 ist noch substanzärmer und lässt eine Beantwortung der mit dem Formular erfragten Angaben nicht im Ansatz erkennen.
Dass bei einer Auslegung der von einem Bieter vorgelegten Unterlagen zu berücksichtigen sein mag, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten und deshalb im Zweifel ein ausschreibungskonformes Angebot bzw. hier einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag abgeben will (Beschwerdebegründung Seite 13), ist unerheblich, da diese Motivation des Bieters keinen Rückschluss darauf zulässt, wie Bestätigungsschreiben dritter Referenzgeber zu verstehen sind.
(3) Die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 9. Januar 2014 im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Referenzschreiben des Nahverkehrs H. vom 6. Januar 2014 sowie der … Verkehrsbetriebe AG vom 6. Januar 2014, die auf dem vorgegebenen Formular erfolgten, sind nicht zu berücksichtigen. Zwar können nach § 19 Abs. 3 SektVO Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung des Auftraggebers bis zum Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote nicht von den Unternehmen vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer vom Auftraggeber zu bestimmenden Nachfrist angefordert werden. Entsprechend mögen auch nachgereichte Unterlagen noch nach Ablauf der für die Einreichung der Teilnahmeanträge gesetzten Frist zu berücksichtigen sein, wenn diese hätten nachgefordert werden können. Im vorliegenden Fall bestand jedoch eine solche Nachforderungsmöglichkeit nicht.
(a) Eine Berücksichtigungspflicht ergibt sich zunächst nicht aus dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. April 2012 (X ZR 130/10, juris Tz. 11). Danach besteht eine Nachforderungsobliegenheit, wenn sich aus den Vergabeunterlagen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit ergibt, dass eine bestimmte Erklärung vom Bieter beizubringen ist. Die hier in den Vergabeunterlagen formulierte Anforderung war jedoch eindeutig.
(b) Sonst besteht eine Nachforderungsmöglichkeit nur für nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise, nicht jedoch im Falle inhaltlich ungenügender Erklärungen oder Nachweise (Müller-Wrede, a. a. O., § 19 Rn. 33 f.). Nachweise oder Erklärungen sind nur dann „nicht vorgelegt“, wenn sie gar nicht eingereicht worden sind oder wenn sie formale Mängel aufweisen. Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine inhaltliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Bei körperlich vorhandenen Erklärungen oder Nachweisen besteht ein Nachforderungsrecht nur dann, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (allgemein: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. September 2012 - Verg 108/11, juris Tz. 35; Senat, Beschluss vom 14. Januar 2014 - 13 Verg 11/13, juris Tz. 33).
Ein solcher Fall, in dem eine Nachforderung möglich ist, liegt hier nicht vor. Zwar hat die Antragstellerin bis zum Ablauf der für die Einreichung der Antragsunterlagen gesetzten Frist keine Bestätigung auf dem vorgegebenen Formblatt vorgelegt. Da jedoch auch eine frei formulierte Bestätigung der jeweiligen weiteren Auftraggeber ausreichend gewesen wäre, wenn diese inhaltlich alle geforderten Angaben enthalten hätte, und die Antragstellerin Bestätigungen zweier Auftraggeber vorgelegt hat, fehlten derartige Bestätigungen nicht vollständig. Vielmehr war maßgeblich, ob diese inhaltlich ausreichend waren. Den Bestätigungen ließ sich erst nach einer inhaltlichen Prüfung entnehmen, dass die erforderlichen Angaben fehlten.
Eine Nachforderung und dementsprechend eine Berücksichtigung der nachgereichten Bestätigungen war schließlich auch nicht nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 10. Oktober 2013 (C-336/12) geboten, weil die nachgereichten Referenzschreiben vor Ablauf der Bewerbungsfrist noch nicht existierten.
(c) Zutreffend und unangefochten geht die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss auch davon aus, dass die Antragsgegnerinnen nicht zur Aufklärung verpflichtet waren. Dabei kann offen bleiben, ob im Sektorenbereich überhaupt eine solche Aufklärung möglich ist. Jedenfalls stellt die ansonsten bestehende Möglichkeit der Aufklärung eine Ausnahmeregelung dar, die eng auszulegen ist. Ein Bieter darf seine Wettbewerbsposition nicht dadurch verbessern, dass er zwingend geforderte, aber fehlende Angaben im Wege der Aufklärung des Angebotsinhalts nachholt (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 18 VOL/A EG Rn. 6). Um einen solchen Fall handelte es sich hier.
cc) Mangels Vorlage der entsprechenden Bestätigungen bis zum Ende der für die Antragseinreichung gesetzten Frist war die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen.
Die Sektorenverordnung enthält keine explizite Regelung, welche Rechtsfolgen an eine unterbliebene Vorlage von Eignungsnachweisen zu knüpfen ist, sofern eine Nachforderung - wie vorliegend - nicht in Betracht kommt. Teilweise wird angenommen, dass ein Bieter, der solche Eignungsnachweise nicht so wie gefordert vorlegt, zwingend rechtlich als ungeeignet anzusehen ist (so: OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Oktober 2010 -1 Verg 9/10, juris Tz. 17 [zu §§ 8 f. VOB/A 2006]; Haar, a. a. O., Rn. 15, 18 m. w. N.; vgl. auch Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 101 GWB Rn. 9, 35). Die Vergabekammer hat dem-gegenüber die anzuwendende Rechtsfolge § 21 Abs. 4 Nr. 4, Alt. 2 SektVO entnommen.
Diese Rechtsfrage kann vorliegend offen bleiben. Im letzteren Fall handelte es sich bei dem Ausschluss zwar nicht um eine zwingende Folge. Vielmehr hätte der Auftraggeber ein Ermessen auszuüben. Vorliegend hatten sich die Antragsgegnerinnen jedoch in der Ausübung eines ihnen insoweit möglicherweise zustehenden Ermessens dadurch selbst gebunden, dass sie in den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 26 festgelegt haben, dass eine Referenz nur gewertet wird, wenn diese „mit beigefügtem Formblatt (…)“ bestätigt wird.
b) Den Antragsgegnerinnen ist auch nicht der Zuschlag zu untersagen, weil der Maßstab für die Auswahl bzw. Beschränkung des Bewerberkreises intransparent wäre.
aa) Es kann offen bleiben, ob die Antragstellerin mit dieser Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB präkludiert war. Sollten die entsprechenden Bewertungskriterien tatsächlich intransparent gewesen sein, wäre jedenfalls dies und auch ein entsprechender Widerspruch zu § 20 Abs. 1 SektVO wohl auch für die Antragstellerin erkennbar gewesen.
bb) Jedenfalls besteht ein solcher Vergaberechtsverstoß nicht. Nach § 20 Abs. 1 SektVO wählen Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien aus, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen. Diese Anforderungen waren vorliegend erfüllt.
(1) Die Antragsgegnerinnen haben die maßgeblichen Auswahlkriterien bereits in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht. In der abgeänderten Bekanntmachung vom 27. August 2013 ist ausdrücklich drauf hingewiesen, dass die Auswahl „gemäß Ziffer III.2) dieser Bekanntmachung“ erfolge. Den Ausschreibungsunterlagen war zudem eine Bewertungsmatrix beigefügt, aus der sich die Gewichtung der jeweiligen Kriterien ergab. Dass hiernach ein Beurteilungsspielraum bei der Einordnung in die dort jeweils beschriebenen Wertungsstufen bestand, ist in der Natur der Sache bedingt (vgl. Müller-Wrede, a. a. O., § 20 Rn. 15) und nicht zu beanstanden.
(2) Entgegen der Auffassung der Beschwerde war nicht erforderlich, neben den einzelnen Kriterien auch deren Gewichtung und damit die den Ausschreibungsunterlagen beigefügte Bewertungsmatrix bereits in der Vergabebekanntmachung zu veröffentlichen.
In der Vergabebekanntmachung sind nach überwiegender Auffassung die jeweils maßgeblichen Eignungskriterien zu veröffentlichen (Schranner in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 20 SektVO, Rn. 3; Bauer in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 20 SektVO Rn. 3; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 20 SektVO Rn. 68; u. U. weiter: Müller-Wrede, a. a. O., § 20 SektVO Rn. 14 [„sollte“]; Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 101 GWB, Rn. 11, 35; weniger streng Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 20 SektVO Rn. 2).
Soweit teilweise vertreten wird, dass auch die Gewichtung der Auswahlkriterien und damit eine Wertungsmatrix in die Vergabebekanntmachung aufzunehmen ist, wenn nicht auszuschließen ist, dass deren Kenntnis die Bieter bei der Ausgestaltung ihrer Teilnahmeanträge beeinflusst hätte (Haar, a.a.O., § 20 SektVO Rn. 11), ist dies abzulehnen.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob an die Veröffentlichung von Eignungskriterien und deren Gewichtung dieselben Anforderungen zu stellen sind wie an die Veröffentlichung von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Der Europäische Gerichtshof hat zum Verhandlungsverfahren unter Anwendung der Richtlinie 93/37 erkannt, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 - C-470/99, juris Tz. 99 f.). Dieser Auffassung haben sich für die Auslegung von § 10 VOF auch nationale Gerichte angeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Oktober 2003 - Verg 43/03, juris Tz. 30 - 32; OLG München, Beschluss vom 28. April 2006 - Verg 6/06, juris Tz. 59).
Auch wenn nach der Formulierung in den vorgenannten Beschlüssen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München die Regeln für die Gewichtung in diesen Fällen in der Vergabebekanntmachung mitzuteilen sind, schließt dies eine Mitteilung alternativ - entsprechend den in der grundlegenden vorgenannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Grundsätzen - in den Ausschreibungsunterlagen nicht aus. Es ist den Beschlüssen der Oberlandesgerichte München und Düsseldorf nicht zu entnehmen, dass sie insoweit verschärfte Anforderungen aufstellen wollten, zumal diese in den dort entschiedenen Fällen nicht tragend gewesen wären. Insbesondere ist nach Art. 55 Abs. 2, 4. UA der Richtlinie zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2004/17/EG) auch die relative Gewichtung von Zuschlagskriterien alternativ entweder in der Bekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder mit den Verdingungsunterlagen anzugeben. Hiermit korrespondiert Anhang XIII, C.14, auf dessen Regelung § 16 Abs. 1 SektVO Bezug nimmt, wonach die Kriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sowie ihre Gewichtung (…) nur dann in der Bekanntmachung „zu erwähnen“ sind, wenn sie nicht in den Verdingungsunterlagen (…) enthalten sind.
Es war daher vorliegend ausreichend, den Bewerbern die maßgebliche Bewertungsmatrix mit Übersendung der Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen, auch wenn diese ausweislich des in den Vergabeakten befindlichen Ausdrucks bereits zum Zeitpunkt der geänderten Bekanntmachung erstellt war.
(3) Soweit die Beschwerde die Auffassung vertritt, in der Vergabebekanntmachung hätte zumindest ein Hinweis auf die Mitteilung der Wertungsmatrix in den Teilnahmeunterlagen erfolgen müssen, ist diese Auffassung unzutreffend. Über die Einhaltung der vorgeschriebenen Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten hinaus ist ein solcher Hinweis nicht erforderlich.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen für das Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig i.S.d. § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG.
Die Vergabekammer hat insoweit ihrer Prüfung die zutreffenden Maßstäbe zugrunde gelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darlegung in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Allerdings hat der Nachprüfungsantrag keine Rechtsprobleme aufgeworfen, die über von den Antragsgegnerinnen im Rahmen des Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende Rechtsfragen wesentlich hinausgingen. Die aufgeworfenen Fragen zur Rügepräklusion sind eher einfach gelagert. Auch bei den ansonsten maßgeblichen Fragen - insbesondere dem Umfang der gebotenen Bekanntmachung und der Zulässigkeit von Nachforderungen - handelt es sich um eher übliche Rechtsprobleme, mit denen sich die Antragsgegnerinnen bereits im Vergabeverfahren befassen mussten. Zwar hat die Beschwerde auch Fragen mit Bezug zum Europarecht aufgeworfen, die jedoch nicht ernstlich zweifelhaft sind.
Für die Beurteilung der Notwendigkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts sind aber auch das beim öffentlichen Auftraggeber vorhandene oder verfügbare Personal und dessen Befähigung zur Bearbeitung der Sach- und Rechtsprobleme im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Für die Notwendigkeit einer solchen Beauftragung spricht, wenn bei dem Auftraggeber vorhandenes juristisches ausgebildetes Personal im Nachprüfungsverfahren nicht versiert ist und mit anderen Unternehmensaufgaben als der Wahrnehmung von Nachprüfungsverfahren hinreichend ausgelastet ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Juli 2000 - Verg 1/00, juris Tz. 28, 35). Weiter sind auch die Bedeutung des Verfahrens und der Zeitfaktor zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf a. a. O.).
Unter Berücksichtigung dieser Umstände stellte sich die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen vorliegend als notwendig dar. Die Antragsgegnerinnen verfügen über keine eigene Rechtsabteilung. Die mit ihnen konzernmäßig verbundene Energieversorgung H… GmbH & Co. KG verfügt zwar über zwei Juristen, die jedoch mit anderen Aufgaben als der Durchführung von Vergabeverfahren und insbesondere von Nachprüfungsverfahren ausgelastet sind und keine besonderen Kenntnisse auf diesem Gebiet besitzen. Darüber hinaus bestand eine Verpflichtung der … GmbH & Co. KG zu Dienstleistungen gegenüber den Antragsgegnerinnen nach dem mit Schriftsatz vom 1. April 2014 vorgelegten Betriebsführungsvertrag vom 1. Oktober 2012 ohnehin nur für Geschäftsführungstätigkeiten, die die Prüfung und Beratung in einfachen Rechtsfragen umfasste. Sofern die … GmbH & Co. KG - wie tatsächlich nicht - in der Lage gewesen wäre, Vergabenachprüfungsverfahren mit eigenen Kräften durchzuführen, wäre diese Dienstleistung daher von den Antragstellerinnen ohnehin gesondert zu vergüten gewesen, was es sachgerecht erscheinen lässt, unmittelbar einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Auch unter Berücksichtigung der vereinzelt durchgeführten Vergabeverfahren der … GmbH & Co. KG im Allgemeinen und der Antragsgegnerinnen im Besonderen war von diesen nicht zu verlangen, weiteren juristischen Sachverstand zur Durchführung von Vergabenachprüfungsverfahren selbst vorzuhalten.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 GWB.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG (5 % der Auftragssumme, die sich nach der Schätzung der Antragsgegnerinnen auf 1.190.000 € brutto beläuft).
OLG Celle, 24.04.2014, 13 Verg 2 / 14
Bundesland
Niedersachsen
zuletzt überarbeitet
29.12.2015