VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Bremen  2007 

OLG Bremen, Beschluss vom 21.03.2007, Verg 3 / 07
(Bieter obsiegt)
Normen:
§ 24 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bremen, Beschluss vom 24.01.2007, 16 - VK 07 / 06
Leitsatz (redaktionell):
1. Eine Klausel, in der der Bieter die Qualität seiner Leistung für den Fall definiert, dass das Leistungsverzeichnis diese nicht spezifiziert, führt nicht zu einem Ausschluss wegen eines abweichenden Angebotes des Bieters.

2. Selbst wenn ein Bieter in einem Aufklärungsgespräch im Widerspruch zu unzweifelhaften Angaben in seinem Angebot bemerkt, er wolle für einige Arbeiten Nachunternehmer einsetzen, darf dieser Widerspruch nicht als Grundlage für den Ausschluss des Angebots dienen, denn zulässige Nachverhandlungen dürfen den Angebotsinhalt nicht verändern, es gilt die im Angebot enthaltene Erklärung zum Nachunternehmereinsatz.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
pp.
hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen als Vergabesenat (...)
aufgrund der Beratung vom 21. März 2007 beschlossen:
Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu gestatten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu gestatten, wird zurückgewiesen.
Gründe:
I. 1.
Die Antragsgegnerin, die eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist, schrieb am 18. Oktober 2006 im Offenen Verfahren für die Baumaßnahme „Neubau eines Technologiezentrums, 2. Bauabschnitt in Bremerhaven, Barkhausenstraße", erweiterte Rohbauarbeiten aus. Die Ausschreibung erfolgte unter Verwendung des Formulars EVM (B) EG - 211 EG (Angebotsaufforderung) mit dem ausdrücklichen Hinweis „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots". Als Endtermin für die Einreichung von Angeboten war der 17. November 2006, 10.00 Uhr, festgesetzt. Die Zuschlagsfrist sollte am 15. Dezember 2006 enden. Der hier maßgebliche Auftragswert übersteigt den in § 2 Nr. 7 der Vergabeverordnung (VgV) festgesetzten Schwellenwert von fünf Millionen Euro.
Die Antragsgegnerin betraute mit Aufgaben im Rahmen der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens das Damken Architektur + Sachverständigenbüro (im Folgenden: Architekturbüro Damken). In dem vom Architekturbüro Damken zu den erweiterten Rohbauarbeiten aufgestellten Leistungsverzeichnis (Druckdatum 12.10.2006) heißt es unter 1.4 (Beton- und Stahlbetonarbeiten DIN 18 331) - dort Buchstabe „C. Sichtbetonanforderungen" -:
„Bezüglich der Sichtbetonflächen gilt das BDZ/DBV-Merkblatt Sichtbeton in der Fassung 08/2004- demnach gilt für die Anforderungen nach der Textur und der Schalhaut Sichtbetonklasse SB 4. Die Anforderungen an die Porigkeit, Farbtongleichheit, Ebenheit, Arbeitsund Schalhautfugen können der Sichtbetonklasse SB 3 nach o.g. Merkblatt genügen."
Im weiteren Verlauf der Leistungsbeschreibung wird verschiedentlich auf „Sichtbeton" (zumeist in der Formulierung „Sichtbetonschalung") hingewiesen (so in 1.4.470, 1.4.490, 1.4.590, 1.4.600, 1.4.650, 1.4.680, 1.4.930, 1.4.940, 1.4. 1260, 1.4.1270, 1.4.1580, 1.4.1590, 1.4.1890, 1.4.1900, 1.4.2200, 1.4.2340, 1.4.2350,) oder „Zulage Sichtbeton" (so in 1.4 510, 1.4.700, 1.4.810, 1.4.830, 1.4.850, 1.4.990, 1.4.1020, 1.4.1140, 1.4.1160, 1.4.1180, ähnlich 1.4.1310,1.4.1340, 1.4.1360, ähnlich 1.4.1460, 1.4.1480, 1.4.1500, ähnlich 1.4.1600, ähnlich 1.4.1620, 1.4.1650, 1.4.1670, 1.4.1770, 1.4.1790, 1.4.1810, ähnlich 1.4.1930, ähnlich 1.4.1960, 1.4.1980, ähnlich 1.4.2080, 1.4.2100, 1.4.2120, 1.4.2240, 1.4.2270, 1.4.2290).
Es wird auch verwiesen auf „Sichtbetonschalung gem. Angaben in den Vorbemerkungen" (so in 1.4.590, 1.4.600, 1.4.610, 1.4.810, 1.4.830, 1.4.930, 1.4.940, 1.4.990, 1.4.1020, 1.4.1140, 1.4.1160, 1.4.1260, 1.4.1270, 1.4.1280, 1.4.1310,1.4.1340, 1.4.1460, 1.4.1480, 1.4.1580, 1.4.1590, 1.4.1650,1.4.1770, 1.4.1790, 1.4.1890, 1.4.1900, 1.4.1930, 1.4.1960,1.4.2080, 1.4.2100, 1.4.2200,1.4.2240, 1.4.2270, 1.4.2340, 1.4.2350.
Die Antragstellerin unterbreitete ihr Angebot mit Schreiben vom 13. November 2006. Es endete mit einem Gesamtpreis von € 958.853,- zuzüglich Mehrwertsteuer (16 %) von € 153.416,48, also € 1.112.269,48. Außer der Antragstellerin reichten weitere elf Anbieter Angebote ein. In dem Schreiben, mit dem die Antragstellerin ihr Angebot übermittelte, führte sie u.a. aus:
„Sofern im Leistungsverzeichnis Sichtbetonklassen nicht näher spezifiziert sind, handelt es sich in unserem Angebot um Sichtbeton der Klasse I."
Ferner wurde im Angebot der Antragstellerin unter Nummer 5 des Formulars EVM (B) Ang EG wörtlich mitgeteilt:
„Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir
Ich/Wir werde(n) nach § 4 Nr. 8 VOB/B die Leistungen im eigenen Betrieb und im Betrieb der Unternehmen ausführen, die ich/wir im EFB U EG 317 EG benannt habe(n).
In den dem Angebot beigefügten Formularen EFB NU 317a und EFB 317b wurden die Bieter angewiesen, die Namen der Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe anzugeben. Die Antragstellerin benannte derartige Nachunternehmer nicht.
Alle Angebote wurden in der Verdingungsverhandlung vom 17. November 2006 eröffnet. Das Angebot der Antragstellerin erwies sich als das preisgünstigste. Mit Schreiben vom 22. November 2006 teilte die Antragstellerin gegenüber dem Architektenbüro Damken Folgendes mit:
„Bei dem in unserem Angebotsschreiben angegebenen Satz bezüglich des Sichtbetons - Klasse 1 - handelt es sich um einen Standardtext, der versehentlich dem Anschreiben nicht entnommen wurde. Dieser Satz ist somit nicht zu werten."
Am 6. Dezember 2006 führte die Antragsgegnerin mit drei Bietern, zu denen auch die Antragstellerin und die Beigeladene gehörten, sog. „Aufklärungsgespräche" durch, wobei ein von der Antragsgegnerin erstellter Fragenkatalog zugrunde gelegt wurde. In einem Aktenvermerk vom 6. Dezember 2006, der das mit der Antragstellerin geführte Aufklärungsgespräch betraf, heißt es u.a.:
„8) Alle Leistungen bis auf Verlegearbeiten der Bewehrung werden mit eigenem Personal ausgeführt."
Dieser bereits während des Gesprächs erstellte Vermerk wurde verlesen und von Vertretern sowohl der Antragstellerin als auch der Antragsgegnerin an Ort und Stelle unterzeichnet.
Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom B. Dezember 2006 teilte diese der Antragstellerin - soweit hier von Interesse - Folgendes mit:
„gemäß § 27 VOB/A haben wir Sie darüber zu unterrichten, daß Ihr Angebot ausgeschlossen wurde.
Der Ausschluß beruht auf folgenden Gründen:
lm Angebot vom 13.11.2006 haben Sie ausgeführt, daß Sichtbeton der Klasse 1 ausgeführt wird. Im Leistungsverzeichnis war jedoch die Verwendung von Sichtbeton der Klassen 3 bzw. 4 vorgeschrieben. Ihr Angebot enthält damit eine unzulässige Anderung und ist daher zwingend auszuschließen (§ 25 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A). Sie haben zwar mit Schreiben vom 22.11.2006 erklärt, daß dieser Satz nicht zu werten ist. Dieses geänderte Angebot ist jedoch erst nach Submission eingegangen und kann daher ebenfalls nicht gewertet werden (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOB/A).
Darüber hinaus sind Ihre Angaben zum Nachunternehmereinsatz unvollständig. Im Aufklärungsgespräch haben Sie erklärt, daß die Verlegearbeiten der Bewehrung mit Nachunternehmern ausgeführt werden. Dies war in Ihrer Nachunternehmererklärung nicht enthalten. Unvollständige Nachunternehmerangaben führen jedoch zwingend zum Ausschluß (OLG Koblenz, IBR 2006, 633; OLG Naumburg, 1BR 2005, 1245)."
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 trat die Antragstellerin dem von der Antragsgegnerin verfügten Ausschluss ihres Angebots entgegen.
Die Antragsteller hat, nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Dezember 2006 die von der Antragstellerin erhobenen, die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses betreffenden Rügen als unbegründet hatte zurückweisen lassen, unter dem 18. Dezember 2006 bei der Vergabekammer des Senators für Bau, Umwelt und Verkehr der Freien Hansestadt Bremen einen Vergabenachprüfungsantrag gestellt.
2.
Die 3. Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24. Januar 2007 der Vergabestelle aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auferlegt und beiden Beteiligten aufgegeben, je zur Hälfte die zur (zweck)entsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig erklärt, die Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer auf € 2.800,- festgesetzt und den Geschäftswert für dieses Verfahren mit € 53.945,- bemessen. Die Vergabekammer hat die Auffassung vertreten, dass die von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom B. Dezember 2006 niedergelegten und im Einzelnen erläuterten Ausschlussgründe nicht anerkannt werden könnten. Wegen der näheren Begründung dieser Entscheidungen wird auf den den Beteiligten bekannten Inhalt des genannten Beschlusses (BI. 11-18 d.A.) Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss haben die Beigeladene mit Schriftsatz vom 6. Februar 2007 und die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2007 sofortige Beschwerde erhoben, wobei die Beigeladene mitgeteilt hat, ihr sei der Beschluss der Vergabekammer am 31. Januar 2007 zugestellt worden, und die Antragsgegnerin die von ihr erhobene Beschwerde als Anschlussbeschwerde bezeichnet hat.
Die Beigeladene beantragt in der Beschwerdeschrift, die Entscheidung der Vergabekammer vom 24. Januar 2007 aufzuheben, die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen und nicht zu werten und mithin der Beigeladenen als der Mindestbietenden den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden, sowie gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.
Die Antragsgegnerin beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 24. Januar 2007 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen sowie gemäß § 121 Abs. 1 GWB der Antragsgegnerin den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu gestatten.
Die Antragstellerin beantragt, sämtliche vorbezeichneten Anträge zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beigeladenen vom 6. Februar 2007 (BI. 1-5 = 6-10 d.A.), der Antragstellerin vom 15. Februar 2007 (BI. 22 - 23-26 d.A.) und vom 26. Februar 2007 (BL 35-38 d.A.) sowie der Antragsgegnerin vom 19. Februar 2007 (Bi. 27-32 d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 28. Februar 2007 (BI. 39-41 d.A.) den von der Beigeladenen und Beschwerdeführerin gestellten Antrag, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, (als unzulässig) verworfen.
II.
Der von der Antragsgegnerin gestellte Antrag, den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag zu gestatten, ist statthaft (§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB), er ist form- und fristgerecht gestellt worden (§ 121 Abs. 2 Satz 1 GWB) und daher zulässig, wobei der Senat zu Gunsten der Antragsgegnerin davon ausgeht, es sei dem Erfordernis des § 121 Abs. 2 Satz 2 GWB, dass nämlich die zur Begründung dieses Antrags vorzutragenden Tatsachen sowie der Grund für die Eilbedürftigkeit glaubhaft zu machen sind, hinreichend Rechnung getragen.
Der Antrag ist jedoch zurückzuweisen, da ihm nur unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde entsprochen werden kann (§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB) und nach Auffassung des Senats die sofortige Beschwerde der Beigeladenen sowie die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin keine Erfolgsaussicht haben. Der Senat hält die von der Vergabekammer getroffene Hauptsacheentscheidung für richtig. Die von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 8. Dezember 2006 niedergelegten beiden Gründe rechtfertigen den Ausschluss des von der Antragstellerin unterbreiteten Angebots von der Wertung nicht:
1.
Eine von der Antragsgegnerin als unzulässig bezeichnete und den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin bewirkende Änderung der Bedingungen im Angebot der Antragstellerin im Vergleich zu den Vorgaben der Ausschreibung hinsichtlich der an die Verwendung von Sichtbeton bestimmter Klassen gestellten Anforderungen ist nicht festzustellen. Die Antragstellerin hat - wie oben bereits im Wortlaut wiedergegeben - in dem Schreiben vom 13. November 2006, mit dem sie ihr Angebot der Antragsgegnerin übermittelte, darauf hingewiesen, dass - sofern im Leistungsverzeichnis Sichtbetonklassen nicht näher spezifiziert (worden) seien - es sich in ihrem Angebot um Sichtbeton der Klasse l handele. Dieser Vorbehalt kam damit nur zum Zuge, wenn im Leistungsverzeichnis zu einzelnen Positionen die Qualität des zu fertigenden Sichtbetons nicht näher definiert war. Dies war aber nicht der Fall. Vielmehr hat die Antragsgegnerin in dem Leistungsverzeichnis in den Vorbemerkungen zu 1.4. unter „Besondere Hinweise" zu C. die Anforderungen für alle Sichtbetonflächen durch Bezugnahme auf das „BDZ/DBV-Merkblatt Sichtbeton in der Fassung 0812004" festgelegt. Einer gesonderten Bezugnahme in den einzelnen Leistungspositionen auf diese Vorbemerkungen bedurfte es daher nicht. Warum dennoch im Leistungsverzeichnis zu einzelnen Positionen eine solche Bezugnahme erfolgt, zu anderen dagegen nicht, wird von der Antragsgegnerin nicht weiter erläutert. Dies mag aber auch dahinstehen, denn die Antragsgegnerin ist entsprechend ihrer Einlassung vor der Vergabekammer sowie ausweislich des Vergabevorschlags des Architekturbüros Damken selbst davon ausgegangen, dass alle Sichtbetonflächen - unabhängig von einer konkreten Spezifikation bei den einzelnen Leistungspositionen - den in den Vorbemerkungen definierten Anforderungen genügen müssen.
Das Schreiben der Antragstellerin vom 22.11.06 enthielt somit eine an sich überflüssige, jedenfalls aber unschädliche Klarstellung.
2.
Auch den zweiten von der Antragsgegnerin als Begründung für den Ausschluss des von der Antragstellerin unterbreiteten Angebots herangezogenen Gesichtspunkt hat die Vergabekammer nach Auffassung des Senats mit Recht nicht gelten lassen. Der Senat vermag - im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Ansicht der Vergabekammer - nicht festzustellen, dass die Antragstellerin unvollständige und damit unrichtige Angaben zum „Nachunternehmereinsatz" gemacht hat. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:
Es besteht unter den Beteiligten keine Meinungsverschiedenheit darüber, dass die Antragstellerin in dem von ihr vorgelegten und unterzeichneten Angebot nicht mitgeteilt hat, sie werde zu irgendwelchen nach der Leistungsbeschreibung zu verrichtenden Tätigkeiten einen oder mehrere Nachunternehmer hinzuziehen. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus den Formularen EFB NU 317 a und EFB NU 317 b, in denen die Antragstellerin keine Nachunternehmer benannt (eingetragen) hat. Die Antragsgegnerin leitet deshalb die von ihr gerügte abweichende Darstellung der Antragstellerin lediglich aus dem Umstand her, dass diese in dem über das „Aufklärungsgespräch" vom 6. Dezember 2006 niedergelegten Aktenvermerk u.a. den Satz „Alle Leistungen bis auf Verlegearbeiten der Bewehrung werden mit eigenem Personal ausgeführt" unwidersprochen zur Kenntnis genommen und ihn sogar unterzeichnet hat. Wie dem Beschluss der Vergabekammer zu entnehmen ist, hat diese offenbar erfolglos in der mündlichen Verhandlung am 24. Januar 2007 versucht aufzuklären, ob der Inhalt des soeben wiedergegebenen Satzes das Ergebnis eines Missverständnisses gewesen sein könne. Es bedarf jedoch nach Ansicht des Senats keiner entsprechenden Aufklärung und demgemäß keiner Vernehmung von Personen, die an dem Gespräch vom 6. Dezember 2006 teilgenommen haben, weil sich der von der Antragsgegnerin hervorgehobene vermeintliche Widerspruch der Erklärungen der Antragstellerin nicht als Grundlage für den Ausschluss von deren Angebot verwenden lässt. Der von der Antragsgegnerin angesprochene und zum Gegenstand ihrer Ausschlussbegründung gemachte Widerspruch zwischen dem Inhalt des schriftlichen Angebots der Antragstellerin und dem Inhalt der Nr. 8 des Vermerks über das Aufklärungsgespräch am 6. Dezember 2006 ist nämlich nicht in einem ordnungsgemäßen Verfahren festgestellt worden. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf bei Ausschreibungen der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten. In der Literatur ist anerkannt, dass § 24 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zwar zulässt, dass der Auftraggeber den Inhalt des Angebots weiter aufklärt. Diese „Verhandlungen" dürfen jedoch nicht den Angebotsinhalt verändern, sondern nur über ein feststehendes, vom Bieter aber zweifelhaft formuliertes Angebot geführt werden (siehe z. B. Jasper im Beck'schen VOB-Kommentar, 2001, § 24 VOBIA, Rdnr. 21
mit Nachw. in Fußnote 30). An einer derartigen Aufklärungsbedürftigkeit des von der Antragstellerin eingereichten Angebots fehlt es hier, denn sie hat in ihrem Angebot schlicht erklärt, keine Nachunternehmer einsetzen zu wollen. Damit war das Angebot (auch) in diesem Punkte eindeutig und es bedurfte keiner weiteren Aufklärung oder Erläuterung.
Der Senat weist für das weitere Verfahren darauf hin, dass jedenfalls die von der Vergabekammer nicht aufzuklärenden Umstände, wie es zu der Unterzeichnung des inhaltlich einen Nachunternehmereinsatz ausweisenden Gesprächsprotokolls vom 06.12.2006 gekommen ist, einen Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignung oder wegen Unzuverlässigkeit nicht rechtfertigen.
Bremen, den 22. März 2007
gez. Blum
gez. Friedrich
gez. Wolff
OLG Bremen, 21.03.2007, Verg 3 / 07
Bundesland
Bremen
Fundstelle
IBR 6/2009, S. 343 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
24.08.2009