VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Bremen  2012 

OLG Bremen, Beschluss vom 09.10.2012, Verg 1 / 12
(Bieter unterliegt)
Normen:
§ 524 ZPO; § 117 GWB; § 6 EG VOL/A; § 24 EG VOL/A; § 107 Abs. 3 GWB
Vorangegangene Entscheidung:
VK Bremen, Beschluss vom 22.06.2012, 16 - VK 1 / 12
Stichworte:
unvollständig anonymisiert, siehe Ausdruck
Leitsatz (redaktionell):
1. Für die Einlegung einer Anschlussbeschwerde ist jedenfalls dann die im Beschwerdeverfahren gesetzte Erwiderungsfrist auf die Beschwerde entsprechend § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblich, wenn diese die Beschwerdefrist von 2 Wochen überschreitet.
2. Allein die Tatsache, dass der bisherige Auftragnehmer sein Know-How für einen Anschlussauftrag nutzen kann, zwingt den Auftraggeber nicht, diesen vom Vergabeverfahren über den Anschlussauftrag auszuschließen.
3. Der Senat gibt aufgrund der Entscheidung BGH v. 08.02.2011, X ZB 4/10, seine Rechtsprechung auf, dass Dokumentationsfehler nicht nachträglich geheilt werden könnten.
4. Wer anhand eines nicht hinreichend aussagekräftigen Leistungsverzeichnisses ein Angebot kalkulieren muss, kann und muss bei Vornahme dieser Kalkulation erkennen, dass die vorliegenden Angaben über die zu erbringenden Leistungen keine geeignete Grundlage für eine vernünftige Kalkulation sind und dies bis Angebotsabgabe rügen.
Entscheidungstext:
In der Beschwerdesach
pp.
hat der Vergabesenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Blum, die Richterin am Oberlandesgericht Witt und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Haberland auf die mündliche Verhandlung vom 24. August 2012 beschlossen:
Auf die Anschlussbeschwerden des Beschwerdegegners und der Beigeladenen wird unter Zurückweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin der Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 22.06.2012 abgeändert und der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beschwerdegegners und der Beigeladene
Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch den Beschwerdegegner im Nachprüfungsverfahren war erforderlich.
Der Antrag der Beigeladenen, ihre Vertretung im Nachprüfungsverfahren durch den Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, wird zurückgewiesen.
Der Streitwert für die Beschwerde wird auf € 12.708,41 festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten um die Ausschreibung im Offenen Verfahren eines Auftrags über Dienstleistungen zur Datenverarbeitung im Bereich der Fahrgastinformationen im Öffentlichen Personennahverkehr vom 17.01.2012 unter dem Az.: 2012/S 10-015447 im Supplement zum EU-Amtsblatt.
Die 16 Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland sowie die Deutsche Bahn AG haben eine sogenannte „Konvention über das Zusammenwirken für eine deutschlandweite Fahrplaninformation“ („DELFI“ = Durchgängige Elektronische Fahrplaninformation) abgeschlossen mit dem Ziel, deutschlandweit eine kundengerechte Fahrplanauskunft einzurichten und dauerhaft zu betreiben. Dabei sind seit Anfang 2006 verschiedene bereits vorhandene Fahrplanauskunftssysteme der Firmen XXX, XXX über Landesserver, die über eine gemeinsame Schnittstelle Informationen zu Fahrplanauskünften austauschen können, miteinander verknüpft worden.
Wie in § 6 (1) der Konvention gefordert wurde ein DELFI-Lenkungsausschuss (im Folgenden: DELFI-LA) gebildet, der „für alle Fragen, die sich aus der Art und Weise der Zusammenarbeit beim Aufbau, der Finanzierung der Organisation sowie der Nutzung einer deutschlandweiten Systemkommunikation und des hierfür erforderlichen Datenaustausches zwischen den Vertragspartnern ergeben, verantwortlich“ ist. Jeder Vertragspartner hat eine Stimme und bestimmt einen Vertreter, der ihn in dem DELFI-LA vertritt; alles Weitere regelt eine Satzung des Lenkungsausschusses. Den Vorsitz führt zurzeit die XXX.
Neben dem Lenkungsausschuss gibt es einen technischen Koordinierungsausschuss, in den jeder Vertragspartner als seinen Vertreter einen Landesdatenadministrator (im Folgenden: LDA) entsendet (§ 6 (2) und (3) der Konvention). Für die Abwicklung der laufenden Geschäfte sowie „für die Vorbereitung von Entscheidungsprozessen“ wird nach § 6 (6) der Konvention ein Dritter, der „DELFI-Koordinator“ durch den DELFI Lenkungsausschuss beauftragt.
Das Land XXX lässt sich durch die Beigeladene im DELFI-LA vertreten, welche für XXX auch die Aufgabe des LDA im technischen Koordinierungsausschuss wahrnimmt. Die 1997 gegründete beigeladene GmbH ist eine hundertprozentige Tochter der XXX GmbH, deren Gesellschafter das Land XXX sowie alle Kreise und kreisfreien Städte innerhalb des Verbundgebietes sind.
Die am 17.01.2012 für die Dauer von 5 Jahren ausgeschriebenen Leistungen des „DELFI-Service“ führte aufgrund eines entsprechenden Dienstleistungsauftrags mit dem Beschwerdegegner für die Dauer von 5 Jahren seit Juli 2007 die Beigeladene durch; diese hatte in einer 2007 erfolgten Ausschreibung den Zuschlag erhalten.
Der mit der Ausschreibung gesuchte Dienstleister soll den Betrieb sowie die Weiterentwicklung wie folgt unterstützen:
„DELFI-Service mit den Schwerpunkten Mitwirkung bei der Weiterentwicklung und beim Test der Software für die notwendige Abwicklung (Metadatenverwaltung DELFI, Dokumentenmanagement, Problemverfolgung Statistik und Auswertewerkzeug) sowie die Qualitätssicherung, Information und Unterstützung bei der Organisation der Projektbegleitenden Gremien (Qualitätsmonitoring, Ansprechpartner, Schulung).“
Zuschlagskriterien waren der Preis (60 %), das Qualitätskonzept (30 %) und das Projektmanagement und Arbeitsplanung (10 %).
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16.03.2012, 12:00 Uhr. Von 19 Unternehmen, welche auf die Ausschreibung die Unterlagen angefordert hatten, gaben nur die Beschwerdeführerin und die Beigeladene jeweils am 16.03.2012 Angebote ab. Dabei lag das Angebot der Beschwerdeführerin bei € 213.586,72 netto, das der Beigeladenen bei € 78.000,00 netto.
Mit Schreiben vom 12.04.2012 (bei der Beschwerdeführerin eingegangen am 26.04.2012) teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, weil das Angebot der Beschwerdeführerin nicht das wirtschaftlichste sei.
Mit Schreiben vom 26.04.2012 rügte die Beschwerdeführerin, das Angebot der Beigeladenen liege preislich weit über dem der Beschwerdeführerin, die Beigeladene sei vorbefasst gewesen und könne sich als Organ des Beschwerdegegners nicht an der Ausschreibung beteiligen. Der Beschwerdegegner wies mit Schreiben vom 02.05.2012 diese Rügen zurück.
Mit Nachprüfungsantrag vom 10.05.2012, bei der Vergabekammer per Fax eingegangen am 14.05.2012, hat die Beschwerdeführerin diese Rügen erneuert und insbesondere die Ansicht vertreten, die Beigeladene habe nicht an der Ausschreibung beteiligt werden dürfen. Diese sei als hundertprozentige Tochter einer öffentlich beherrschten GmbH gehindert, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, weil sie wegen eines Beherrschungsvertrages keinem Insolvenzrisiko unterliege. Die Beschwerdeführerin hat zudem die nicht transparente Führung der Vergabeakte moniert; die Bewertung sei nicht nach den veröffentlichten Kriterien erfolgt. Sie hat zudem behauptet, der von der Beigeladenen angebotene Preis sei nicht auskömmlich, was näher erläutert worden ist.
Die Beschwerdeführerin hat beantragt,
1. die Erteilung des Zuschlags an die Beigelade zu untersagen;
2. das Angebot der Beigeladenen wegen rechtswidriger Abweichung des Leistungsverzeichnisses auszuschließen;
3. festzustellen, dass auf der Basis der Wertungskriterien der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen ist;
4. hilfsweise den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;
5. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen;
6. hilfsweise für den Fall, dass der Zuschlag bereits erteilt ist, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorliegt;
7. festzustellen, dass die Vergabeakte manipuliert worden ist;
8. hilfsweise festzustellen, dass eine Manipulation der Vergabeakte nicht ausgeschlossen werden kann;
9. die Beiziehung der Vergabeakte aus dem Ausschreibungsverfahren des Lenkungsausschusses 2007/S 110 – 135304 vom 12.06.2007;
10. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.
Der Beschwerdegegner hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der Beschwerdeführerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Beschwerdegegners aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdegegners für erforderlich zu erklären.
Der Beschwerdegegner hat die Auffassung vertreten, dass die Beigeladene nicht auszuschließen sei. Diese sei weder Organ des Beschwerdegegners noch in irgendeiner Weise an der Vergabe der Leistungen beteiligt gewesen. Dass die Beigeladene die bisherige Dienstleisterin für die ausgeschriebenen Leistungen gewesen sei, sei vergaberechtlich ebenso irrelevant wie der Umstand, dass sie sich mittelbar im Eigentum der öffentlichen Hand befinde. Die Dokumentation der Vergabe entspreche § 24 VOL/A-EG. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen nicht unauskömmlich.
Die Vergabekammer hat der Beschwerdeführerin Akteneinsicht durch Übersendung eines Auszuges aus der Vergabeakte gegeben. Einer vollständigen Einsichtnahme hat der Beschwerdegegner unter Aufzählung der seiner Ansicht nach geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile widersprochen. Der Schriftsatz des Beschwerdegegners vom 24.05.2012 einschließlich aller Anlagen ist der Beschwerdeführerin – versehentlich - ohne die angeordnete Schwärzung der im Vergabevermerk enthaltenen Angabe der Angebotspreise sowie mit dem – nach der Verfügung der Vorsitzenden der Vergabekammer zu entfernenden - „Vermerk Kostenabschätzung im Vorfeld der Ausschreibung DELFI-Service“ übermittelt worden.
Der Vergabevermerk ist während des Nachprüfungsverfahrens am 23.05.2012 gefertigt worden. Ihm beigefügt ist der nicht datierte Vermerk: „Kostenabschätzung im Vorfeld der Ausschreibung „DELFI-Service“, der unter Bezugnahme auf Leistungsreduzierungen (nur noch 5 Verbindungstests anhand der vorgegebenen Verbindungen statt vorher 15) zu folgendem Ergebnis kommt:
„Ausgehend vom derzeitigen Preis von € 92.500, 00 pro Jahr erwartete das Team somit einen zu erzielenden Preis von ca. € 85.000 pro Jahr“.
Laut Vergabevermerk sah der Lenkungsausschuss keine Veranlassung, das Angebot der Beigeladenen auf seine Auskömmlichkeit zu untersuchen, denn es entspreche der Kostenschätzung des Ausschusses.
Mit Schreiben vom 06.06.2012 hat die Vergabekammer den Beschwerdegegner u.a. aufgefordert, zu der von der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren gerügten Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen Stellung zu nehmen.
Der Beschwerdegegner hat daraufhin mit Schreiben vom 06.06.2012 die Beigeladene gemäß § 19 VOL/A-EG aufgefordert, ihre Kalkulation darzulegen. Dem ist die Beigeladene mit Schreiben vom 08.06.2012 nachgekommen. Mit Vermerk vom 11.06.2012 ist der Beschwerdegegner zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich kalkuliert sei.
Die Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen hat mit Beschluss vom 22.06.2012 (der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner jeweils am 26.06.2012 zugestellt) das Vergabeverfahren auf den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt und dem Beschwerdegegner aufgegeben, die Leistungsbeschreibung zu konkretisieren und den beiden Bietern die Gelegenheit zu geben, auf deren Grundlage neue Angebote zu abzugeben. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sind dem Beschwerdegegner auferlegt worden.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Allerdings habe der Beschwerdegegner nicht dadurch rechtswidrig gehandelt, dass er das Angebot der Beigeladenen zugelassen habe. Die Vergabekammer habe dabei keinen Anlass gesehen, im Rahmen des § 110 Abs. 1 GWB die Vergabeakten hinsichtlich der Vergabe der Leistungen für 2007 bis 2012 beizuziehen. Es sei nicht erkennbar, welche Erkenntnisse diese Akten für das vorliegende Verfahren erbringen könnten. Zudem widerspreche es dem Grundsatz der Beschleunigung, ohne konkrete Anhaltspunkte sich umfangreich mit früheren Ausschreibungen zu befassen. Die Beigeladene sei kein Organ des Auftraggebers. Die Beteiligung von mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmen an einem Vergabeverfahren sei grundsätzlich zulässig; dies folge aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur „InhouseVergabe“. Dass die Beklagte durch die Vertretung in verschiedenen Gremien über Jahre hinweg mit dem Projekt vertraut gewesen sei, ändere hieran nichts. Es sei nicht zu erkennen, dass sie Einfluss auf die Entscheidung der Vergabe gehabt hätte, was näher erläutert wird.
Das Angebot der Beigeladenen sei nicht wegen mangelnder Auskömmlichkeit auszuschließen. Das Angebot sei zwar erheblich niedriger als das der Beschwerdeführerin, aber wiederum nicht so niedrig, dass es auszuschließen sei, da der Preis sich im Rahmen des bisher für die Ausführung des Auftrags gezahlten Preises halte. Die Prüfung der Auskömmlichkeit sei auf der Grundlage der bisherigen Leistungserbringung erfolgt.
Die Bildung von Unterkriterien unterhalb der veröffentlichten Zuschlagskriterien sei nicht zu beanstanden. Die nachträgliche Konkretisierung von Kriterien sei zulässig, wenn der Bieter erkennen könne, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber mit welcher Gewichtung ankomme, um sein Angebot optimal zu gestalten. Das sei hier der Fall gewesen.
Die Ausschreibung verletze die Beschwerdeführerin aber in ihrem Anspruch auf Transparenz und Gleichbehandlung. Die Leistungsbeschreibung erfülle nicht die Anforderungen gemäß § 8 Abs. 1 VOL/A-EG, wonach die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sei. Die Leistungsbeschreibung müsse hinreichend konkret bestimmen, welchen Arbeitsanfall eine bestimmte Leistung verursachen werde. Sonst sei eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation des Gesamtpreises nicht möglich. Die vorliegende Leistungsbeschreibung erfülle diese Anforderungen nicht, was näher begründet wird.
Die Beschwerdeführerin sei auch nicht gehalten gewesen, durch entsprechende Nachfragen für Aufklärung zu sorgen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vergaberechtsverstoß für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen sei.
Es könne offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin auch aus dem Gesichtspunkt der mangelhaften Dokumentation der Vergabe in ihren Rechten verletzt sei. Allerdings habe der Beschwerdegegner seine Dokumentationspflicht nach § 24 VOL/A-EG verletzt, weil er keine fortlaufende Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren vorgenommen habe. Diese fehlerhafte Dokumentation hätte sich aber gerade auch auf die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin nachteilig auswirken können müssen, was nicht ersichtlich sei.
Der Beschwerdegegner habe daher ein konkretisiertes Leistungsverzeichnis zur Verfügung zu stellen und beiden Bietern die Gelegenheit zu geben, neue Angebote abzugeben.
Gegen diese ihr am 26.06.2012 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch Frau Rechtsanwältin XXX aus XXX, per Fax vom 10.07.2012 sofortige Beschwerde eingelegt und gleichzeitig begründet. Sie begehrt nunmehr die Feststellung, dass die Beigeladene nicht am Verfahren hätte beteiligt werden dürfen sowie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Ferner begehrt sie „Einsicht in die Vergabeakte“.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Beigeladene wegen nicht auflösbarer Interessenkollisionen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene sei quasi Auftraggeber und könne die zu erbringenden Leistungen maßgeblich beeinflussen und damit auch ihr Angebot manipulieren. Die Satzung des Lenkungsausschusses sehe eine Beauftragung von bezahlten Dienstleistungen an die Mitglieder des Lenkungsausschusses ausdrücklich nicht vor.
Ferner sei nach dem Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen eine – nicht erfolgte – Zustimmung der Gesellschafter für die Teilnahme an der Ausschreibung erforderlich. Die Beigeladene gewinne zudem für zukünftige Vergaben einen Wissensvorsprung, weil sie als Mitglied des Lenkungsausschusses alle Rechnungen erhalten habe und damit im Nachgang zum Vergabeverfahren vollen Zugriff auf das Angebot und damit auf die Kalkulationsgrundlagen der Beschwerdeführerin erhalte.
Die Beigeladene habe das Leistungsverzeichnis rechtswidrig abgeändert. So habe sie statt der nach dem Leistungsverzeichnis einzukalkulierenden monatlichen Wartungskosten von € 1.000,00 nur € 800,00 einkalkuliert.
Ferner habe sie eingeräumt, dass sie sich hins. der Qualitätsanforderung an den bisherigen Leistungen orientiert habe, nicht aber an dem von der Vergabestelle geforderten neuen Konzept zur Qualitätssicherung.
Die Beschwerdeführerin führt zudem weitere Anforderungen der Leistungsbeschreibung auf, zu denen die Beigeladene zu niedrige oder überhaupt keine Kosten einkalkuliert habe. Insoweit biete die Beigeladene in Abänderung der Ausschreibung die betreffenden Leistungen nicht an.
Die Beschwerdeführerin rügt schließlich, dass die Vergabekammer die Akten aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren nicht beigezogen hat, obwohl sie bei der Prüfung der Auskömmlichkeit des Preises sich auf den im Rahmen der Ausführung des Auftrags bisher gezahlten Preis beziehe. Eine Dokumentation der Prüfung der Auskömmlichkeit sei zudem nicht erfolgt; jedenfalls ergebe sich dies nicht aus der zur Verfügung gestellten Vergabeakte.
Die Beschwerdeführerin hat einen ihr im Termin vom 25.08.2012 nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2012 eingereicht, in welchem u.a. eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof sowie hilfsweise eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beantragt wird. Ferner wird unter Hinweis darauf, dass die Beigeladene „ausweislich der Vergabeakte“ entgegen der Ausschreibung für 2008 und 2007 keine Bilanz, sondern nur eine Gewinn- und Verlustrechnung eingereicht habe, die Ansicht vertreten, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen sei.
Auf den weiteren Inhalt des Schriftsatzes sowie auf die Beschwerdeschrift wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Beigeladene sich nicht am Verfahren hätte beteiligen dürfen;
2. das Angebot der Beigeladenen aus dem Verfahren auszuschließen
3. der Beschwerdeführerin Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren;
4. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Beschwerdegegner beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;
2. der Beschwerdeführerin weiterhin die umfassende Akteneinsicht nach § 111 Abs. 2 GWB zu verweigern;
3. der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen;
sowie im Wege der Anschlussbeschwerde
4. den Beschluss der Vergabekammer Bremen vom 22.06.2012 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vor der Vergabekammer für erforderlich zu erklären;
6. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzuerlegen.
Der Beschwerdegegner hält die Beschwerde der Beschwerdeführerin für unzulässig, weil die Beschwerdeschrift keine Unterschrift der Anwältin aufweise, sondern nur deren Paraphe.
Die Beschwerde sei jedenfalls unbegründet. Ein Ausschluss der Beigeladenen sei nicht vorzunehmen. Weder die Tatsache, dass die Beigeladene die bisherige Leistungserbringerin des DELFI-Service sei, noch ihre Teilnahme als Vertreterin des Landes Hessen am Lenkungsausschuss rechtfertigten einen solchen Ausschluss. Insbesondere aus der Teilnahme der Beigeladenen am Lenkungsausschuss folgten unter Berücksichtigung der hinsichtlich dieser Vergabe gewählten konkreten Ausgestaltung keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsverzerrung. Es sei vor allem falsch, dass die Beigeladene an der Ausgestaltung der Rahmenbedingungen dieser Ausschreibung mitgewirkt und Zugang zu allen Informationen dieses Vergabeverfahrens gehabt habe. Ebenso wenig habe sie an der Kontrolle der Leistungserbringung mitgewirkt. Letzteres könne zudem eine Wettbewerbsverzerrung hinsichtlich der Auftragsvergabe nicht begründen, was näher erläutert wird.
Auch die Eigentumsverhältnisse an der Beigeladenen seien irrelevant. Abgesehen von § 6 Abs. 7 VOL/A seien Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand nicht von der Teilnahme an Ausschreibungen gehindert.
Eine Abweichung des Angebots der Beigeladenen von der Leistungsbeschreibung liege nicht vor, was näher erläutert wird.
Ferner habe die Vergabekammer zutreffend festgestellt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Unauskömmlichkeit des Preises hätte zurückgewiesen werden dürfen. Dies ergebe sich insbesondere nicht daraus, dass die Beschwerdeführerin – möglicherweise wegen eines anderen Verständnisses des Angebots als die Beigeladene – zu den verschiedenen Positionen mit höheren Kosten kalkuliert habe, was im Einzelnen begründet wird.
Die gebildeten Unterkriterien seien gleichfalls nicht zu beanstanden gewesen.
Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof oder für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof lägen nicht vor.
Die Akteneinsicht könne nicht gewährt werden. Soweit die Beschwerdeführerin nicht bereits Akteneinsicht bekommen habe, unterlägen die der Vergabekammer übersandten Unterlagen der Geheimhaltung gemäß § 111 Abs. 2 GWB, weil sie Geschäftsgeheimnisse enthielten, deren Offenbarung sich schon im Hinblick darauf verbiete, dass nach der Entscheidung der Vergabekammer beiden Bietern die Möglichkeit einzuräumen sei, erneut Angebote zu unterbreiten.
Die – innerhalb der vom Senatsvorsitzenden zur Erwiderung auf die Beschwerdeschrift gesetzten Frist von 3 Wochen eingereichte - Anschlussbeschwerde sei zulässig und in entsprechender Anwendung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO rechtzeitig eingelegt. Sie sei schon deswegen begründet, weil der auf einen Verstoß gegen das Gebot eindeutiger und nicht erschöpfender Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Abs. 1 VOL/AEG gestützte Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig sei. Die Beschwerdeführerin habe diesen angeblichen Mangel nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt.
Der Antrag sei aber insoweit auch unbegründet, weil es entgegen der Auffassung der Vergabekammer keine Unklarheiten hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen gegeben habe, was im Einzelnen erläutert wird.
Die Beigeladene beantragt,
1. die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. die Vertretung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren durch den Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
3. der Antragstellerin die Kosten der Beschwerde einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen;
sowie im Wege der Anschlussbeschwerde
1. unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 22.06.2012 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. die Vertretung der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren durch den Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen;
hilfsweise,
der Beigeladenen hinsichtlich der Frist zur Einlegung der Anschlussbeschwerde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Die Beigeladene schließt sich dem Vortrag des Beschwerdegegners zur Sache an und nimmt ergänzende Erläuterungen zu ihrer Kalkulation vor.
Sie widerspricht aber der Ansicht des Beschwerdegegners, dass die Beschwerdeschrift nicht durch Frau Rechtsanwältin XXX ordnungsgemäß unterzeichnet sei; die hierzu vom Beschwerdegegner geäußerten Bedenken seien unzutreffend.
Den hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ihrer – innerhalb der vom Senatsvorsitzenden gesetzten Äußerungsfrist von 3 Wochen eingereichten - Anschlussberufung begründet sie mit der in der Rechtsprechung z.T. vertretenen Ansicht, dass die Anschlussberufung innerhalb der Zweiwochenfrist des § 117 Abs. 1 GWB einzulegen sei. Der Unterzeichner sei erst am 02.08.2012 fernmündlich beauftragt worden und nicht in der Lage gewesen, die Frist von 2 Wochen einzuhalten. Zudem habe er auf die Auskömmlichkeit der vom Senat gesetzten Dreiwochenfrist vertraut.
II.
Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig, aber nicht begründet. Dagegen haben die – gleichfalls zulässigen – Anschlussbeschwerden des Beschwerdegegners sowie der Beigeladenen Erfolg und führen zur Zurückweisung der im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge. Dabei sieht der Senat weder Veranlassung, das Verfahren gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen, noch ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich:
1. Die sofortige Beschwerde ist innerhalb der Frist des § 117 Abs. 1 Satz 2 GWB eingelegt worden. Die Beschwerdeführerin ist auch durch den angegriffenen Beschluss beschwert, denn ihr hauptsächliches Begehren zielte darauf ab, den Ausschluss der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu erreichen.
Dass die Beschwerdeführerin entgegen § 117 Abs. 4 GWB den anderen Beteiligten keine Ausfertigung des Beschwerdeschriftsatzes übermittelt hat, lässt die Wirksamkeit der Beschwerde unberührt. Die – vereinzelt gebliebene - Ansicht des OLG Naumburg (Beschluss v. 02.06.1999, 10 Verg1/99, NZBau 2000, 96), bei Verletzung des § 117 Abs. 4 GWB habe die Beschwerde solange keine aufschiebende Wirkung, wie nicht die Vergabestelle von der Beschwerde Kenntnis erlange, hat für den vorliegenden Fall keine Relevanz.
Der Senat teilt zudem nicht die Ansicht des Beschwerdegegners, die Beschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdeschrift entgegen § 117 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sei. Dabei ist nicht im Streit, dass die Beschwerde von Frau Rechtsanwältin XXX unterschrieben worden und diese Unterzeichnung in der Weise erfolgt ist, wie dies von Frau Rechtsanwältin XXX üblicherweise bei bestimmenden Schriftsätzen erfolgt. Der Beschwerdegegner meint jedoch, es handele sich dabei lediglich um eine Paraphe, nicht um eine Unterschrift.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine Unterschrift im Sinne des § 130 Nr. 6 ZPO vor, wenn „ein aus unleserlichen Zeichen bestehender Schriftzug am Ende einer Berufungsschrift“ durch seine „individuellen, charakteristischen Merkmale die Wiedergabe eines Namens erkennen“ lässt und diese aufgrund einer Gesamtwürdigung aller dem Berufungsgericht bei Ablauf der Berufungsfrist zur Verfügung stehenden Umstände die Identifizierung des Ausstellers ermöglichen (siehe BGH, Beschluss v. 26.04.2012, VII ZB 36/10, MDR 2012, 797; BeckRS 2012, 10862).
Der Schriftzug muss dabei die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lassen, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Umständen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und derselben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (BGH a.a.O., Tz. 8).
Unter Anwendung dieses großzügigen Maßstabes ist der Senat in der abschließenden Beratung zu der Einschätzung gelangt, dass das von Frau Rechtsanwältin XXX unter den Beschwerdeschriftsatz gesetzte Handzeichen – gerade noch – die Anforderungen an die Wiedergabe eines Namens erfüllt und zudem hinreichend individualisierbar ist.
2. Auch die Anschlussbeschwerden sind zulässig und insbesondere fristgerecht eingelegt worden.
Nach einhelliger Meinung (siehe z.B. OLG Schleswig, Beschluss v. 15.04.2011, 1 Verg 10/10, BeckRS 2011, 11707 m.w.Nw.) ist auch im Beschwerdeverfahren nach §§ 116ff. GWB ein Anschlussrechtsmittel in Form einer Anschlussbeschwerde zulässig.
Nicht einheitlich wird allerdings die Frage beantwortet, innerhalb welcher Fristen ein solches Anschlussrechtsmittel einzulegen ist. Zum Teil wird „in Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bzw. § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO“ (so OLG Schleswig, a.a.O., S. 3 zu II. 1.) die Beschwerdefrist von zwei Wochen – gerechnet ab Zustellung der Beschwerdebegründung – für maßgeblich erklärt. Andere Oberlandesgerichte (z.B. Düsseldorf, Beschluss v. 22.12.2010, VII-Verg 40/10, BeckRS 2011, 01658 m.w.Nw.; OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008, WVerg 3/08, NZBau 2008, 594, 599) wenden dagegen die Erwiderungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO an.
Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls dann die im Beschwerdeverfahren gesetzte Erwiderungsfrist auf die Beschwerde entsprechend § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblich, wenn diese die Beschwerdefrist von 2 Wochen überschreitet:
Ein allgemeines Prinzip, dass für das Anschlussrechtsmittel dieselbe Frist wie für das Hauptrechtsmittel gilt (gerechnet ab dessen Zugang bei dem Gegner), lässt sich den Vorschriften über Anschlussrechtsmittel nicht entnehmen. Während die Anschlussbeschwerde im Beschwerderecht der ZPO überhaupt keiner Frist unterliegt (siehe § 567 Abs. 3 Satz 2 ZPO), ist für die Anschlussrevision eine mit der Revisionsfrist korrespondierende Einlegungsfrist von 1 Monat ab Zustellung der Revisionsbegründung angeordnet (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Gleiches gilt nach der VwGO gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 für die Anschlussberufung sowie gemäß § 141 Satz 1 VwGO für die Anschlussrevision. Dagegen ist ab 01.09.2004 für die Anschlussberufung nach der ZPO die vom Vorsitzenden oder vom Gericht gesetzte Erwiderungsfrist maßgeblich, für die es nur eine gesetzliche Mindestvorgabe von zwei Wochen gibt (§§ 524 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2, 277 Abs. 3 ZPO). In der Fassung vor dem 01.01.2002 unterlag die unselbständige Anschlussberufung der ZPO überhaupt keiner Frist (siehe § 521 Abs. 1 ZPO a.F.). Lediglich vom 01.01.2002 bis zum 31.08.2004 betrug auch im ZPO-Berufungsrecht die Frist der Anschlussberufung einen Monat ab Zustellung der Berufungsbegründung.
Der Senat teilt die herrschende Auffassung insoweit, als mit dem im Vergaberecht zu beachtenden Beschleunigungsgebot ein unbefristetes Anschlussrechtsmittel nicht zu vereinbaren wäre. Hierauf haben sich Beschwerdegegner und Beigeladene im Hinblick auf die insoweit einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur einzustellen. Diesem Beschleunigungsgebot wird aber bereits dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Anschlussbeschwerde innerhalb der gemäß §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 3 Satz 1, 73 Nr. 2 GWB, 571 Abs. 3 Satz 1 ZPO vom Beschwerdegericht gesetzten Erwiderungsfrist eingereicht wird, auch wenn diese Frist die für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 117 Abs. 1 GWB geltende Notfrist von 2 Wochen überschreitet. Die Beteiligten können in einem solchen Fall davon ausgehen, dass das Gericht bei dieser Fristsetzung die Eilbedürftigkeit des Verfahrens hinreichend in Betracht gezogen hat und alles innerhalb dieser Frist Vorgetragene bei der Entscheidung berücksichtigen wird.
Eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB ist nicht erforderlich. Das OLG Schleswig hat sich mit der Frage, welche Frist gilt, wenn die dem Beschwerdegegner gesetzte Frist zwei Wochen überschreitet, nicht befassen müssen. Zudem wären im Hinblick auf den oben geschilderten Vertrauenstatbestand dem Beschwerdegegner und der Beigeladenen wegen der Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, schlösse sich der Senat nunmehr der Ansicht an, die Frist des § 117 Abs. 1 Satz 1 GWB gelte auch dann für die – unselbständige - Anschlussbeschwerde, wenn diesem Beschwerdeführer eine zwei Wochen überschreitende Frist zur Stellungnahme auf die Beschwerde eingeräumt worden ist (zur Zulässigkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unselbständigen Anschlussrechtsmitteln siehe BGH NJW 1952, 425 – nur der LS – unter Berufung auf RGZ 156, 158 und OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1299, 1300 m.w.Nw.).
3. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist nicht begründet:
a) Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen werden.
b) Der Senat stimmt der – von den Parteien im Übrigen nicht angegriffenen – Ansicht der Vergabekammer zu, dass nicht die sogenannten „Vertragspartner der Konvention“ gemäß § 3 der Konvention die Vergabestelle sind, sondern dies der Lenkungsausschuss ist. Für den Senat folgt dies zum einen aus der in § 6 Abs. 1 der Konvention geregelten Zuständigkeit des Lenkungsausschusses für „alle Fragen, die sich aus der Art und Weise der Zusammenarbeit beim Aufbau, der Finanzierung, der Organisation sowie der Nutzung seiner deutschlandweiten Systemkommunikation und des hierfür notwendigen Datenaustausches zwischen den Vertragspartnern geben“. Zum anderen hat dieser Ausschuss mit einer Satzung „das Entscheidungsprozedere, die Zuständigkeiten des technischen Koordinierungsausschusses sowie die Organisationsfragen“ festzulegen und zwar bei der erstmaligen Abstimmung einstimmig; wer dagegen stimmt, kann seinen Beitritt zur Konvention widerrufen (§ 6 Abs. 3). Der Lenkungsausschuss hat zudem nach § 9 Abs. 2 die Befugnis, die Bestimmungen der Konvention zu ändern (wiederum nur einstimmig) und legt in der Satzung Gründe für den Ausschluss aus „der Gemeinschaft der Konvention“ aus wichtigem Grunde fest. Der Lenkungsausschuss bestimmt schließlich „für die Abwicklung der laufenden Geschäfte und für die Vorbereitung von Entscheidungsprozessen“ einen Dritten als „DELFI-Koordinator“; in der Satzung legt der Lenkungsausschuss fest, „welche Geschäfte des DELFI Koordinators einer Zustimmungspflicht durch den DELFI-Lenkungsausschuss unterliegen“ (§ 6 Abs. 6 Konvention).
Damit stellt der Lenkungsausschuss eine eigene – durch den Koordinator vertretene - Gesellschaft mit einer eigenen Satzung und eigener Satzungskompetenz dar, die für die Mitglieder der Konvention das zur Erfüllung der Konventionsziele erforderliche operative Geschäft durchführt.
c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beigeladene nicht deswegen an einer Beteiligung an der Ausschreibung gehindert, weil sie gleichfalls Vergabestelle wäre. Sie ist auch nicht aus anderen Gründen daran gehindert, sich an der Ausschreibung zu beteiligen:
aa) Unstreitig nimmt die Beigeladene die Vertretung des Landes XXX im Lenkungsausschuss entsprechend § 6 Abs. 1 der Konvention wahr. Damit ist das Land XXX Mitglied des Lenkungsausschusses, nicht jedoch die Beigeladene. § 6 Abs. 1 der Konvention spricht von einem von jedem Vertragspartner zu bestimmenden Vertreter, der den Vertragspartner mit allen Rechten und Pflichten im Lenkungsausschuss vertritt. Die Stimme im Lenkungsausschuss hat „jeder Vertragspartner“ (§ 6 Abs. 1 Satz 3 Konvention), also nicht etwa der benannte Vertreter, der nur für den Vertragspartner das Stimmrecht wahrnimmt.
Die Beigeladene wäre aber auch dann nicht die Vergabestelle, wenn die „Vertretung“ gemäß § 6 Abs. 1 der Konvention nicht im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Vertretung zu verstehen wäre, sondern die Beigeladene mit ihrer Bestimmung Mitglied des Lenkungsausschusses und damit nach obigem Verständnis Gesellschafter der durch den Ausschuss gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts geworden wäre. Auch dann wäre der Lenkungsausschuss die Vergabestelle, nicht die Beigeladene als deren Gesellschafter.
bb) Einen Ausschluss bestimmter Unternehmen in öffentlicher Hand sieht nur § 6 Abs. 6 VOL/A für Dienstleistungsaufträge unterhalb der Schwellenwerte hinsichtlich der Justizvollzugsanstalten vor, weil diese aufgrund ihrer finanziellen Vorteile die Wettbewerbschancen anderer Unternehmen beeinträchtigen können.
Die in § 6 Abs. 4 und Abs. 6 VOL/A-EG aufgeführten Ausschlussgründe (rechtskräftige Verurteilung, Vermögensverfall, Liquidation, Unzuverlässigkeit, Steuer- und Abgabenschulden, vorsätzlich falsche Erklärungen) greifen ersichtlich nicht ein. Hinsichtlich einer etwaigen Insolvenz verweist die Beschwerdeführerin selbst darauf, dass diese wegen des „garantierten Verlustausgleichs“ nicht zu erwarten sei (die Beigeladene hat mit ihrer Alleingesellschafterin einen entsprechende Regelungen enthaltenden Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen).
cc) Ein Ausschluss der Beigeladenen folgt zudem nicht daraus, dass sie als Vertreterin des Landes Hessen Mitglied des DELFI-Lenkungsausschusses ist.
§ 6 Abs. 7 VOL/A schreibt für unterschwellige Dienstleistungen vor, dass bei einem Bieter oder Bewerber, der den Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat, sicherzustellen ist, dass der Wettbewerb durch dessen Teilnahme nicht verfälscht wird. Das beruht auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes („Fabricom“, Urt. v. 11.11.2004, C-21/03; C-34/03, BeckRS 2005, 70162), dass auch derjenige, der mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, nicht von vornherein von der Beteiligung an der Ausschreibung dieser Leistungen ausgeschlossen werden darf. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert vielmehr, ihm die Möglichkeit zu geben zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können. Dabei hat der vorliegende Fall die Besonderheit, dass zu den nach der maßgeblichen Ausschreibung zu erbringenden Leistungen auch gehört, den Lenkungsausschuss in der Weiterentwicklung des DELFI-Service zu unterstützen. Die Beigeladene hat somit – unabhängig von ihrer Tätigkeit im Lenkungsausschuss - in den letzten fünf Jahren bereits im Rahmen der Vertragserfüllung umfangreiche Planungs- und Entwicklungsarbeiten geleistet. Damit hatte sie allein durch die Beauftragung und Durchführung mit dieser „Unterstützungstätigkeit“ eine Nähe zum „DELFI“-Projekt und eine Vertrautheit mit den zu lösenden Problemen erlangt, die ihr auch ohne Einbindung in den Lenkungsausschuss als Vertreterin des Landes Hessen umfangreiche Informationen über das Projekt verschafft hätten. Dass ein Wettbewerber, der – wie hier die Beigeladene - bei der vorangegangenen Ausschreibung den Zuschlag erhalten hat, das durch die Leistungserbringung erworbene zusätzliche Know-how bei der nachfolgenden Ausschreibung nutzen kann, liegt aber in der Natur der Sache. Wer die ausgeschriebene Dienstleistung bereits bislang durchgeführt hat, ist nahezu zwangsläufig besser mit der Materie vertraut als Außenstehende, die die für das Angebot und die Kalkulation wesentlichen Informationen den Angebotsunterlagen und eigenen Erfahrungswerten entnehmen müssen. Dies gilt insbesondere für einen Vertrag der vorliegenden Art, bei dem der Dienstleister fortlaufend an einer Programmentwicklung mitwirkt. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass bei Verträgen dieser Art die Vergabestelle zur Wahrung der Chancengleichheit gezwungen wäre, den bisherigen Dienstleister aus der Ausschreibung auszuschließen. Dies wäre weder damit zu vereinbaren, dass auch dieser Dienstleister Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Auftragsvergabe hat, noch entspräche es den berechtigten Interessen der Vergabestelle, von Ausschreibung zu Ausschreibung bei Dienstleistungen der vorliegenden Art zu einem Wechsel des Vertragspartners gezwungen zu werden (siehe auch OLG Naumburg, Beschluss vom 05.12.2008, 1 Verg 9/08, BeckRS 2009, 02589, zu II. 3.2.1).
Soweit die Beschwerdeführerin aus der Beteiligung der Beigeladenen am Lenkungsausschuss in Vertretung des Landes XXX eine unsachliche Beeinflussung der vorliegenden Vergabeentscheidung herleitet, hat die Vergabekammer den ihr vorgelegten und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gelangten Protokollen von Sitzungen des Lenkungsausschusses entnommen, dass der Lenkungsausschuss hinreichend sichergestellt hat, dass die Beigeladene weder an der Vorbereitung der Vergabe noch an der Vergabeentscheidung selbst beteiligt war und sie damit auch keine den Wettbewerb unzulässig verzerrenden Sonderkenntnisse erlangt hat. Dieser Bewertung schließt sich der Senat an.
Eine Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidungen des OLG Jena, Beschluss vom 09.09.2010, 9 Verg 4/10, und OLG Naumburg, Beschluss vom 13.10.2006, 1 Verg 6/06, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht angezeigt.
Eine Divergenzvorlage hat zu erfolgen, wenn ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (siehe BGHZ 159, 186, 189; 154, 32, 35f. m.w.Nw.). Dabei muss die frühere Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf einem im Wesentlichen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt beruhen (siehe OLG Dresden, NZBau 2008, 594, 598 m.w.Nw.).
Die von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidungen betreffen Mängel in der Dokumentation des Vergabeverfahrens. Dabei stellt das OLG Jena im dortigen Fall „solch massive Dokumentationsmängel“ fest, „dass das Vergabeverfahren anhand dieser kaum nachvollzogen werden“ könne, und vertritt sodann die Ansicht, dass eine schon anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens im Nachhinein nicht geheilt werden könne. Diese Erwägungen waren allerdings nicht entscheidungserheblich („Aus den vorgenannten Gründen bedarf es aber auch dazu keiner abschließenden Entscheidung“). Das OLG Naumburg folgert aus Dokumentationsmängeln im Vergabeverfahren eine Beweiserleichterung für den Antragsteller im Nachprüfungsverfahren.
Der Senat teilt aber die Auffassung des Beschwerdegegners, dass die von der Vergabekammer geprüften und in ihrer Entscheidung verwerteten Protokolle des 32., 33. und 34. Treffen des DELFI-Lenkungsausschusses nicht notwendiger Bestandteil der Vergabedokumentation waren. Für das 32. und 33. Treffen ergibt sich das schon daraus, dass diese vor Beginn der Ausschreibung erfolgten. Das 34. Treffen fand zwar am 13.03.2012, also während des Vergabeverfahrens statt, betraf dieses aber nicht. Vielmehr wurden in diesem Treffen die Mitglieder des Lenkungsausschusses lediglich über den Stand des Vergabeverfahrens unterrichtet. Eine Verpflichtung, im Vergabeverfahren zu vermerken, dass die Beigeladene nicht – und zwar auch nicht im Lenkungsausschuss – vergaberechtswidrig mit Sonderinformationen versehen worden sei, sieht der Senat nicht.
Im Übrigen enthalten die zu Top. 4 des Protokolls über das Treffen vom 13.03.2012 verzeichneten Erläuterungen zu dem Vergabeverfahren aber auch keine Informationen, die einen irgendwie gearteten Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen hätten begründen können.
d) Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht nach § 19 Abs. 3 d) VOL/A-EG auszuschließen, weil die Beigeladene Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen hätte.
aa) Die Beschwerdeführerin sieht eine unzulässige Änderung darin, dass die Beigeladene die im Leistungsverzeichnis mit „ca. € 1.000,00“ angegebenen Wartungskosten für die zur Verfügung gestellte Software nur mit € 800,00 einkalkuliert habe.
Der Beschwerdegegner verweist zutreffend darauf, dass während des Vergabeverfahrens ein Bieter nachgefragt hat, ob die Möglichkeit bestehe, bestimmte Unterlagen einzusehen. Der Beschwerdegegner hat daraufhin mit E-Mail vom 20.03.2012 an die Bieter (Anlage AG 23) die monatliche „Netto-Wartungspauschale“ mit € 800,00 angegeben. Damit wussten alle Bieter, dass sie hier nur mit € 800,00 kalkulieren mussten, und die Beigeladene durfte daher auch mit diesem Betrag kalkulieren.
Dabei mag dahinstehen, ob dieser der Ausschreibung beigefügte Hinweis auf bestimmte feststehende Kostenfaktoren überhaupt als Bestandteil des Leistungsverzeichnisses angesehen werden kann. Der Hinweis auf einzukalkulierende Kosten betrifft die zu erbringenden Leistung in der Tat nicht; § 19 Abs. 3 d) VOL/A EG spricht allerdings von den Vertragsunterlagen, von denen nicht abgewichen werden dürfe. Entscheidend ist für den Senat, dass die Vergabestelle auf Nachfrage eines Bieters diese Angabe korrigiert hat und damit für die Bieter nunmehr diesen Kostenfaktor als zu berücksichtigen vorgegeben hat.
bb) Soweit die Beschwerdeführerin aus der Kostenkalkulation der Beigeladenen und ihren Erläuterungen hierzu die Schlussfolgerung zieht, diese habe wesentliche Leistungsanforderungen nicht angeboten, ist dies unzutreffend. Das Angebot der Beigeladenen enthält die von der Beschwerdeführerin aus diesen Schriftsätzen gefolgerten Einschränkungen nicht.
Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf das „DELFIQualitätshandbuch“ abstellt, welches die Beigeladene nach ihrem Schriftsatz vom 10.08.2012 als nicht für die Definition der ausgeschriebenen Leistungen bestimmt ansieht, ist im Übrigen auch für den Senat nicht erkennbar, dass die Ausschreibungsunterlagen dieses Handbuch als verbindlich vorschreiben. Es findet weder in der Auftragsbekanntmachung noch in der Leistungsbeschreibung oder der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ Erwähnung.
e) Das Angebot der Beigeladenen ist ferner nicht wegen Unauskömmlichkeit des Angebotspreises auszuschlíeßen.
Allerdings darf nach § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG auf Angebote, deren Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Senat teilt aber die Auffassung, dass diese Regelung keinen bieterschützenden Charakter hat.
Der Senat hat hierzu mit Beschluss vom 02.11.2010 (Verg 2/10) zu § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A in der Fassung von 2006 ausgeführt:
„Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers (vgl. auch BayObLG VergabeR 2001, 65, 69; VergR 2004, 743, 745; OLG Celle VergabeR 2004, 397, 405; OLG Koblenz VergR 2006, 3932, 401f.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; a.A. noch OLG Celle, NZBau 2000, 105; OLG Saarbrücken NZBau 2004, 117, 118 und Thüringer OLG, Beschl. v. 22.12.1999, NZBau 2000, 349, 352, die den drittbieterschützenden Charakter uneingeschränkt bejahen). Dieser soll vor den Gefahren geschützt werden, die daraus erwachsen, dass der Preis und die zu erbringende Leistung nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen und die Leistung vom Bieter nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann. Nur ausnahmsweise kommt der Vorschrift dann bieterschützende Wirkung zu, wenn es für den Auftraggeber angesichts seiner aus § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A folgenden Verpflichtung, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu beschränken, geboten ist, das Angebot auszuschließen. Das kann etwa der Fall sein, wenn Angebote unter Einstandspreisen in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt - nicht aus dem konkreten Vergabeverfahren - verdrängt werden, oder wenn Unterkostenangebote abgegeben werden, bei deren Ausführung der Bieter voraussichtlich in so erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, dass er die Auftragsdurchführung abbrechen muss, und andere Bieter - z. B. infolge anderweitiger Dispositionen - nicht mehr in der Lage sind, den Auftrag weiter auszuführen (OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG VergR 2004, 745).“
Das Kammergericht hat diese Ansicht mit Beschluss vom 23.06.2011 (2 Verg 7/10, BeckRS 2012,15851, dort Seite 10 zu 2.a)) bestätigt und als „inzwischen weitgehend anerkannt“ gekennzeichnet.
Der Senat hält an der oben begründeten Auffassung auch im Hinblick auf § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG fest.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene mit dem vorliegenden Angebot die Beschwerdeführerin von dem Markt verdrängen will, sieht der Senat nicht.
Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Beigeladene aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten gezwungen sein wird die Auftragsdurchführung abzubrechen, ohne dass die Beschwerdeführerin oder andere Bieter dann in der Lage wären, die Dienstleistung fortzuführen. Wettbewerbsbeschränkende Abreden mit anderen Wettbewerbern sind erst recht nicht ersichtlich.
Eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die oben aufgeführten gegenteiligen Ansichten (OLG Saarbrücken, Thüringer OLG), die den bieterschützenden Charakter einschränkungslos bejahen, ist nicht angezeigt, denn die Vergabestelle hatte keine Veranlassung, von einem offenbaren Missverhältnis des Angebotes der Beigeladenen zu der ausgeschriebenen Leistung auszugehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 25 Abs. 2 Satz 1 VOB/A liegt ein „offenbares Missverhältnis“ zwischen Preis und Leistung vor, wenn das grobe Abweichen vom angemessenen Preis sofort ins Auge fällt, ohne dass es einer genauen Prüfung im Einzelnen bedarf. Dabei sind nicht die Preise der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zu vergleichen. Vielmehr ist auf den Gesamtpreis, auf die Endsumme des Angebots abzustellen. Insofern gilt für das „offenbare Missverhältnis“ kein anderer Maßstab als für die „offenbare Unrichtigkeit“ im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB; auch dort kommt es nicht auf die einzelnen Elemente der Leistungsbestimmung an, sondern auf das Gesamtergebnis (BGH, Urt. v. 21.10.1976, VII ZR 327/74; BeckRS 1976, 31118661). Nach Auffassung des Senats kann für das „offenbare Missverhältnis“ gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A- EG nichts anderes gelten.
Angesichts dieser Maßstäbe ist die Erläuterung im vorliegenden Vergabevermerk ausreichend, dass man nämlich eine Prüfung der Unauskömmlichkeit deswegen nicht für erforderlich halte, weil der von der Beigeladenen angebotene Preis der Kostenschätzung entspreche. Die Kostenschätzung mit € 85.000,00 wurde anhand des „derzeitigen Preises“ von € 92.500,00 unter Berücksichtigung der in der Ausschreibung enthaltenen Reduzierung der Leistungen gegenüber dem damaligen Vertragszustand (nur 5 wöchentliche Verbindungstests je DELFI-Vertragspartner statt vorher 15 je Partner) begründet. Hieraus die Schlussfolgerung zu ziehen, dass das Problem nicht in einer Unauskömmlichkeit des günstigsten Angebots liege, sondern bei dem wesentlich teureren Bieter eine überhöhte Kalkulation vorliegen müsse, hält der Senat für naheliegend.
Neue Gesichtspunkte zur Überprüfung sind später nicht aufgetreten. Die Vergabestelle hatte daher gegenüber der Beigeladenen keinen Anlass, gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG um weitere Erläuterung zu bitten. Dass sie dann aufgrund der Nachfragen der Vergabekammer doch eine solche Nachfrage gemacht hat, ändert hieran nichts.
Anhaltspunkte für die Vermutung, dass der Beschwerdegegner den Vergabevermerk und die darin enthaltenen Angaben zur Kostenschätzung prozessorientiert manipuliert hat, sieht der Senat nicht, auch wenn dieser Vergabevermerk erst während des Nachprüfungsverfahrens erstellt wurde, also insbesondere die darin enthaltene Kostenschätzung nicht das Erfordernis der fortlaufenden Dokumentation des § 24 Abs. 1 VOL/A-EG erfüllt haben dürfte. Der „Vermerk Kostenabschätzung im Vorfeld der Ausschreibung DELFI-Service“ ist nicht mit einem Datum versehen und stellt ersichtlich die erst nachträgliche Zusammenfassung der hinsichtlich der Kostenschätzung maßgeblichen Erwägungen dar.
Zur fehlenden zeitnahen Dokumentation hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 08.02.2011 (X ZB 4/10, BeckRS 2011, 03845 = NZBau 2011, 175) darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden kann, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. „Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll. Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, a.a.O., Tz. 73).
Diese Gefahr sieht der Senat im vorliegenden Fall aber nicht, zumal der Beschwerdegegner und die Beigeladene in ihren Beschwerdeerwiderungen die Unterschiede in den Kalkulationen der beiden Bieter im Einzelnen diskutieren und erläutern und für den Senat nachvollziehbar und überzeugend darlegen, dass und warum die Kalkulation der Beschwerdeführerin so deutlich über dem Angebot der Beigeladenen liegt.
So weist die Beigeladene zu 3.2 der Leistungsbeschreibung („Problemverfolgung“) darauf hin, dass sie zu der hiernach vorzuhaltenden Hard- und Software nichts gesondert einkalkuliert habe, weil die erforderliche Technik schon vorhanden sei und auch für diverse andere Aufträge benutzt werde. Auch zu 3.4 der Leistungsbeschreibung weist die Beigeladene darauf hin, dass sie für den Aufbau einer Datenbank nichts habe kalkulieren müssen, weil diese bereits vorhanden gewesen sei. Hinsichtlich des Aufwandes für die Einstellung der Dokumente in die Internetplattform weichen die Kalkulationen der Bieter krass ab; die Beschwerdeführerin kalkuliert mit 3 Tagen pro Monat, die Beigeladene mit 4 Stunden pro Monat. Die Beigeladene erklärt dies nachvollziehbar damit, dass die Beschwerdeführerin ins Blaue hinein kalkuliert und sich keine Gedanken darüber gemacht habe, um welche und um wie viele Dokumente es eigentlich geht.
Angesichts dieser jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Möglichkeit einer nachträglichen Heilung von Dokumentationsmängeln geben die – zudem nicht entscheidungserheblichen - Überlegungen des OLG Jena in der oben angeführten Entscheidung keine Veranlassung zu einer Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB. Der Bundesgerichtshof hat sich in dem zitierten Beschluss ausdrücklich mit der eine nachträgliche Heilung generell verneinenden Rechtsprechung (ausdrücklich angeführt wird das OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09, BeckRS 2010, 04938 = VergabeR 2010, 669) befasst und diese abgelehnt. Soweit die bisherige Rechtsprechung des erkennenden Senats gleichfalls eine nachträgliche Heilung abgelehnt hat (siehe Beschluss vom 14.04.2005, Verg 1/05, BeckRS 2011, 16422) wird hieran im Hinblick auf die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht festgehalten.
f) Die oben diskutierten Mängel in der Dokumentation sind nicht geeignet, einen Ausschluss der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu begründen. Hierin liegen Versäumnisse der Vergabestelle, die zu der Notwendigkeit führen können, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise zu wiederholen. Folge wäre aber nicht der Ausschluss einzelner Bieter unabhängig davon, ob sie von dem Fehler profitiert haben oder nicht.
g) Die Rüge, die Vergabestelle habe die Wertung anhand nicht veröffentlichter Unterpunkte vorgenommen, würde gleichfalls nicht den Ausschluss der Beigeladenen rechtfertigen. Der Senat hält zudem diesen Vorwurf in Übereinstimmung mit der Vergabekammer, auf deren Begründung daher verwiesen werden kann, nicht für gerechtfertigt.
h) Angebliche gesellschaftsvertragliche Beschränkungen für die Beigeladene, aus denen sich die Unzulässigkeit einer Teilnahme an der vorliegenden Ausschreibung ergäben, wären gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG im Außenverhältnis unbeachtlich. Zudem nimmt die Beigeladene nunmehr über einen Zeitraum von 5 Jahren die ausgeschriebene Dienstleistung ersichtlich mit Kenntnis und Billigung ihrer Gesellschafter vor; Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Berufung der Vergabestelle auf § 37 Abs. 2 GmbHG bestehen daher nicht.
i) Schließlich begründet auch die erstmals im nachgelassenen Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 14.09.2012 erhobene Rüge, die Beigeladene habe nicht die in der Ausschreibung abgeforderten „Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung der letzten 3 Jahre“ vorgelegt, keinen Ausschluss der Beigeladenen nach § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG.
Dabei mag dahinstehen, ob die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge entsprechend § 107 Abs. 3 GWB oder aus prozessualen Gründen ausgeschlossen werden kann (die Nachlassfrist war ihr erkennbar nicht zum Nachschieben weiterer Rügen eingeräumt worden), denn die Rüge kann nicht zum Erfolg führen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1, 73 Nr. 2 GWB, 156 ZPO ist nicht geboten:
Ausweislich der Vergabeunterlagen ist allerdings festzustellen, dass die Vergabestelle auf die Einhaltung dieser Anforderung zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit keinen besonderen Wert gelegt und sich insoweit mit unvollständigen Unterlagen zufrieden gegeben hat. So hat die Beigeladene nur für 2010 eine vollständige Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung vorgelegt und es für 2009 und 2008 (und nicht, wie von der Beschwerdeführerin angegeben, für 2008 und 2007) bei der Vorlage einer Gewinn- und Verlustrechnung belassen.
§ 19 Abs. Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG sieht allerdings ausdrücklich bei unvollständigen Nachweisen, die nicht die Preise betreffen, die Möglichkeit einer Nachfristsetzung vor, so dass der nach § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG an sich zwingende Ausschluss unvollständiger Angebote unter dem Vorbehalt steht, dass bei einer solchen Fristsetzung die Nachweise nicht fristgerecht eingereicht werden. Ob dies bei – wie hier bei der Beigeladenen – relativ geringfügigen und erkennbar versehentlichen Verstößen eine entsprechende Verpflichtung der Vergabestelle zur Fristsetzung nach sich zieht, will sie anschließend einen auf diesen Mangel gestützten Ausschluss eines Bieters vornehmen, mag dahinstehen. Jedenfalls wäre bei einem zwingenden Ausschluss der Beigeladenen wegen dieses Mangels auch die Beschwerdeführerin zwingend auszuschließen gewesen, denn diese hat lediglich die Bilanzen für 2009 und 2010 mit ihrem Angebot eingereicht. Die Vergabestelle hat somit bei beiden verbliebenen Bietern ihre Anforderungen an die Vorlage von Bilanzen reduziert und insoweit weder von der Möglichkeit einer Nachfristsetzung Gebrauch gemacht noch die Bieter ausgeschlossen. Es ist daher ausgeschlossen, dass die Vergabestelle mit der Reduzierung ihrer diesbezüglichen Ausschreibungsanforderungen die Wettbewerbsituation der Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen nachteilig verändert hat.
4. Auf die Anschlussbeschwerden des Beschwerdegegners sowie der Beigeladenen ist der Beschluss der Vergabekammer vom 22.06.2012 insoweit abzuändern, als die Vergabekammer das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung der Angebotsabgabe zurückversetzt hat. Der Senat teilt die Auffassung der Anschlussbeschwerdeführer, dass hierfür keine Veranlassung besteht. Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin ist vielmehr insgesamt zurückzuweisen
a) Die Vergabekammer rügt, dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend konkret sei, weil sie nicht sicherstelle, dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten seien.
Dabei fehlt nach ihrer Auffassung zum einen eine hinreichende Quantifizierung der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Aufgabenpakete, was die Vergabekammer vor allem daraus folgert, dass ausweislich der beiden Angebote und der mündlichen Verhandlung die Bieter das Angebot unterschiedlich verstanden hätten.
Zum anderen sollen aber auch die übrigen, qualitativen Anforderungen unzureichend beschrieben sein; insbesondere sei nicht ausreichend erkennbar, welche Angebote im Hinblick auf die Qualitätskontrolle und das Zuschlagskriterium Projektmanagement und Arbeitsplanung erwartet würden.
aa) Der Beschwerdegegner weist aber zu Recht darauf hin, dass diese Mängel der Leistungsbeschreibung für die Beschwerdeführerin mit Erhalt der Ausschreibungsunterlagen erkennbar waren und deshalb gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe hätten gerügt werden müssen:
Die Beschwerdeführerin musste zur Abgabe eines Angebots aufgrund der Angaben in der Ausschreibung, in der Leistungsbeschreibung sowie in der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ eine Kalkulation vornehmen. Dabei kann ihr – die Berechtigung der von der Vergabekammer vorgebrachten Kritik unterstellt – schlechterdings nicht entgangen sein, dass eine nähere Quantifizierung des Aufwands in diesen Unterlagen nicht vorgegeben ist. Die gegenteilige Feststellung der Vergabekammer, es gäbe keine Anhaltspunkte für die Erkennbarkeit dieses Vergabeverstoßes und für eventuelle Nachfragen, hält der Senat daher für unzutreffend. Wer anhand eines nicht hinreichend aussagekräftigen Leistungsverzeichnisses ein Angebot kalkulieren muss, kann und muss bei Vornahme dieser Kalkulation erkennen, dass die vorliegenden Angaben über die zu erbringenden Leistungen keine geeignete Grundlage für eine vernünftige Kalkulation bieten.
Dass andere Bieter durchaus Anlass für Nachfragen sahen, zeigt die E-Mail eines Bieters mit insgesamt 14 Fragen u.a. zu den vorhandenen Komponenten und zu Mengengerüsten bezüglich einzelner Leistungen, die hinsichtlich der Mengen mit groben Richtwerten beantwortet wurden und auch der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gelangten (E-Mail der Vergabestelle vom 03.02.2012).
Für die qualitativen Anforderungen im Hinblick auf die Qualitätskontrolle und für das Zuschlagskriterium Projektmanagement und Arbeitsplanung gilt nichts anderes. Die Erläuterungen der Vergabestelle hierzu unter 21 der Aufforderung zur Angebotsabgabe erschöpfen sich allerdings in allgemein gehaltenen Ausführungen:
„Hinnsichtlich des mit Angebotsabgabe vorzulegenden Qualitätskonzepts werden mindestens Angaben zu folgenden Punkten erwartet:
- konkrete Maßnahmen und Abläufe zur Umsetzung der geforderten Leistungen
- Maßnahmen zur Qualitätssicherung u.a. Fehlerverfolgung und –behebung (z.B. Rechnerkapazitäten)
Hinsichtlich des mit Angebotsabgabe vorzulegenden Konzepts zum Projektmanagement werden mindestens Angaben zu folgenden Punkten erwartet:
- Realisierung und Arbeitsplanung
- Zeit und Meilensteinplanung
- Projektkommunikation
- Personaleinsatz (z.B. Anzahl des für das Projekt verfügbaren Personals)
Wieweit derartige Anforderungen einer konkreteren Beschreibung bedürfen oder überhaupt zugänglich sind – schließlich sollte nicht die Vergabestelle diese Konzepte entwickeln, sondern dies war Aufgabe der Bieter -, mag dahinstehen. Jedenfalls war ohne weiteres die wenig präzise Formulierung dieser Anforderungen zu erkennen und hätte als solche gerügt werden können und müssen.
Europarechtliche Bedenken gegen den Ausschluss der Nachprüfung wegen bloßer Erkennbarkeit des Verstoßes bestehen nicht. Der Europäische Gerichtshof hat in einer Entscheidung, in der es um die Rügefrist ging, diese Frage nicht weiter problematisiert, sondern ist ersichtlich von der Europarechtskonformität einer derartigen Regelung ausgegangen (Urt. v. 28.01.2010, C-406/08, „Uniplex“, NZBau 2010, 183, Tz. 32, 47). Als europarechtswidrig wurde dort die britische Regelung angesehen, nach der das nationale Gericht in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung einen Nachprüfungsantrag wegen Fristversäumnis zurückweisen konnte (siehe Tz. 43). Welche Bedeutung diese Entscheidung für die Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hat, mag dahinstehen. Der Ausschluss der Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB knüpft an die in der Bekanntmachung benannte Frist zur Angebotsabgabe an, die es den Bietern regelmäßig hinreichend ermöglicht, bei der Vorbereitung und Kalkulation ihrer Angebote in den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße festzustellen und zu rügen
Die im vorliegenden Fall gesetzte Frist von 2 Monaten gibt zudem keine Veranlassung zu der Überlegung, ob und gegebenenfalls wann eine solche Angebotsfrist im Hinblick auf die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB als zu kurz bemessen anzusehen ist.
bb) Den Senat überzeugen im Übrigen die Bedenken der Vergabekammer gegen die Leistungsbeschreibung nicht.
Allerdings haben nach § 8 Abs. 1 VOL/A-EG die Vergabeunterlagen alle Angaben, die erforderlich sind, um eine Angebotsabgabe zu ermöglichen, zu umfassen. Dem sind aber je nach Art der ausgeschriebenen Leistungen Grenzen gesetzt, die sich insbesondere daraus ergeben, dass sich der Arbeitsumfang und sein Schwierigkeitsgrad im Hinblick auf künftige Störfälle und im Hinblick auf gewünschte Weiterentwicklungen der Programme letztlich nicht verlässlich einschätzen lassen.
Soweit die Vergabekammer als Beleg für die unzureichende Quantifizierung der Leistungsbeschreibung auf die die Kalkulation der Beigeladenen erheblich übersteigende Beispielsrechnung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der vorzunehmenden Verbindungstests abhebt, betrifft dies mit der Position 3.1.1 einen Bestandteil der Position 3.1 („Qualitätssicherung“). Zu 3.1 hat die Beigeladene aber mit insgesamt € 20.500,00 einen höheren Betrag einkalkuliert als die von der Beschwerdeführerin kalkulierten € 16.341,59.
Zudem ist die Anzahl der vorzunehmenden Verbindungstests angegeben. Welchen Aufwand die Bieter hierfür ansetzen wollen, unterliegt ihrer eigenen Verantwortung und Kalkulation.
Der Aufwand für die geforderte Unterstützung der Entwicklung eines neuen Konzeptes zur Qualitätssicherung im ersten Vertragsjahr entzieht sich nach Einschätzung des Senats einer genaueren Quantifizierung. Hier sind die Bieter auf die Verwertung eigener Erfahrungswerte angewiesen.
Welche Zeit die Bieter für den geforderten jährlichen Performancetest der beteiligten Server benötigen, müssen sie gleichfalls selbst einschätzen. Dass noch keine detaillierte Ausarbeitung des Tests bei Ausschreibung vorlag, wird in den Ausschreibungsunterlagen erläutert und war somit den Bietern bekannt.
Auch hinsichtlich der weiteren Leistungen (z.B. monatliche Auswertung der Statistik, Weiterentwicklung der Qualitätssicherung, Betrieb der Problemverfolgungsmatrix) handelt es sich um im Grundsatz nach eigenen Erfahrungswerten der jeweiligen Bieter zu kalkulierende Kosten, die sich nach Ansicht des Senats – jedenfalls weitgehend - einer näheren Quantifizierung durch die Vergabestelle entziehen. Der Senat sieht insbesondere keine Verpflichtung der Beigeladenen, der Vergabestelle für den abgelaufenen Vertragszeitraum ihren tatsächlichen Aufwand zur Vertragserfüllung offen zu legen, um hierdurch dem Beschwerdegegner die Möglichkeit zu geben, solche Quantifizierungen anhand der bisherigen Erfahrungswerte der Beigeladenen vorzunehmen.
Soweit sich die Unterschiede in den Kalkulationen nicht bereits aus unterschiedlich hohen Stundensätzen für das Personal sowie aus dem von der Beigeladenen nicht gesondert einkalkulierten (weil anderweitig bereits amortisierten) Hardwareeinsatz ergeben, erklären sie sich weitgehend dadurch, dass die Beigeladene aufgrund der von ihr erworbenen Erfahrungswerte mit dem vorliegenden Auftrag sehr knapp kalkuliert hat, während die Kalkulation der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den für sie offenbar nur schwer einschätzbaren Zeitaufwand für die Erfüllung der geforderten Dienstleistungen wesentlich vorsichtiger und damit deutlich höher ausgefallen ist. Für die von der Beschwerdeführerin insoweit als Behauptung ausgesprochene Vermutung, die Beigeladene wolle einzelne Leistungen tatsächlich nicht durchführen, sieht der Senat im Übrigen keine greifbaren Anhaltspunkte.
In ihrer günstigeren Kalkulation spiegelt sich letztlich der Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen wider, der sich aus ihren konkreten Erfahrungswerten aus der bisherigen Vertragserfüllung ergibt, während die Beschwerdeführerin den erforderlichen Aufwand anhand der Leistungsbeschreibung und eigener Erfahrungswerte einschätzen muss. Der Senat sieht aber nicht, dass sich dieses Problem über eine Konkretisierung der Leistungsbeschreibung lösen lässt.
cc) Hinsichtlich der Angaben zum „Qualitätskonzept“ konstatiert die Vergabekammer allerdings zu Recht, dass sich die Angaben der Beigeladenen weitgehend in einer Wiederholung der Leistungsbeschreibung erschöpfen, während die Beschwerdeführerin hierzu nur allgemeine Angaben zur Qualitätssicherung bei der Softwareentwicklung macht. Zum Projektmanagement enthält das Angebot der Beschwerdeführerin keine gesonderten Ausführungen, während die Beigeladene hierzu Erläuterungen vornimmt. Dies mag insbesondere die ursprüngliche Bewertung des Qualitätskonzepts der Beigeladenen durch die Vergabestelle, welche diese im Übrigen während des Nachprüfungsverfahrens nach unten korrigiert hat, in Frage stellen. Angesichts des eklatanten Abstandes der Angebote im mit 60 % gewichteten Preis wäre nach der auf Seite 11 der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ aufgeführten Berechnungsformel die Beigeladene aber immer noch an erster Rangstelle, wenn die Konzepte der Bieter gleich bewertet würden oder sogar die Beschwerdeführerin alle hierfür zu erzielenden Punkte, die Beigeladene dagegen keine erhalten würde.
5. Weitere Akteneinsicht gemäß § 111 Abs. 2 GWB war und ist der Beschwerdeführerin nicht zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat durch die ihr zugesandten, nicht der Geheimhaltung unterliegenden Aktenbestandteile sowie durch die ihr zugegangenen Schriftsätze nebst Anlagen des Beschwerdegegners sowie der Beigeladenen – teilweise mit an sich nach Ansicht des Beschwerdegegners geheim zu haltenden Daten einschließlich der Angaben zum Preisblatt - die zur Wahrnehmung ihrer Rechte erforderlichen und in der vorliegenden Entscheidung verwerteten Informationen erhalten. Der Senat teilt zudem die Ansicht der Vergabekammer, dass keine Veranlassung besteht, die Akten des vorangegangenen Ausschreibungsverfahrens beizuziehen.
6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen trägt die Beschwerdeführerin (§§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2, 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 GWB).
Die Beiziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch den Beschwerdegegner war notwendig (§§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG).
Der diesbezügliche Antrag der Beigeladenen für das Nachprüfungsverfahren läuft dagegen ins Leere, weil ihr Verfahrensbevollmächtigter sie im Nachprüfungsverfahren nicht vertreten hat und nach eigenen Angaben erst am 02.08.2012 – also nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens – beauftragt worden ist. Der Antrag ist daher zurückzuweisen.
Soweit die Beigeladene einen Ausspruch gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG auch für die Beschwerdeinstanz beantragt, bedarf es keines Beschlusses analog § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB, denn nach § 120 Abs. 1 GWB besteht im Beschwerdeverfahren Anwaltszwang. Die Beiziehung eines Rechtsanwaltes im Beschwerdeverfahrens durch einen am Beschwerdeverfahren Beteiligten ist somit immer notwendig; die Ausnahmeregelung des § 120 Abs. 1 Satz 2 GWB betrifft die Beigeladene ersichtlich nicht.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG berechnet nach dem Bruttowert des Angebots der Beschwerdeführerin.
gez. Blum
gez. Witt
gez. Dr. Haberland
OLG Bremen, 09.10.2012, Verg 1 / 12
Bundesland
Bremen
zuletzt überarbeitet
25.01.2016