VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  OLG Brandenburg  2012 

OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.11.2012, Verg W 10 / 12
(Bieter unterliegt)
Vorangegangene Entscheidung:
VK Brandenburg, Beschluss vom 25.10.2012, VK 34 / 12 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Der Auftraggeber darf bei der Prüfung der Eignung der Bieter von Eigenerklärungen ausgehen, wenn sich keine objektiv begründeten, konkreten Zweifel an deren Richtigkeit ergeben.

2. Fordert der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Vorlage von Befähigungsnachweisen für "Mitarbeiter", dürfen dies Bieter dahingehend verstehen, dass die betreffenden Personen dauerhaft oder zeitweise in seinen Betrieb eingegliedert sein und seinem Weisungsrecht unterliegen müssen. Diese Voraussetzungen können nicht nur eigene Arbeitnehmer des Bieters erfüllen, sondern auch Leiharbeiter oder freie Mitarbeiter, die ihre Dienste weisungsgebunden im Rahmen der vom Bieter bestimmten Arbeitsorganisation erbringen. In dieser Weise beschäftigtes Personal ist auch nicht als Subunternehmer anzusehen.
Entscheidungstext:
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
betreffend: Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen über Kampfmittelräumleistungen im Land B., Lose 2 und 5
Beteiligte:
1. Sch. GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte,
2. Land B.,
vertreten durch das Ministerium des Innern,
dieses vertreten durch den Zentraldienst der Polizei des Landes B.,
- Auftraggeber und Beschwerdegegner -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung
XXX
am 20. November 2012
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 25.10.2012 - VK 34/12 - bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Vergabeakten des Auftraggebers wird zurückgewiesen.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich binnen zwei Wochen zu erklären, ob die sofortige Beschwerde aufrecht erhalten bleiben soll.
G r ü n d e:
I.
Der nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässige Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist unbegründet, weil die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht, § 118 Abs. 2 Satz 3 GWB.
1) Die gemäß §§ 116, 117 GWB statthafte, sowie frist- und formgerecht erhobene sofortige Beschwerde begegnet keinen Bedenken gegen ihre Zulässigkeit.
2) In der Sache wird das Rechtsmittel aber ohne Erfolg bleiben, denn der mit der sofortigen Beschwerde weiterverfolgte Nachprüfungsantrag betreffend die Lose 2 und 5 ist unbegründet.
2.1) Anders als die Vergabekammer entschieden hat, dürfte der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings nicht wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit als unzulässig anzusehen sein. Die Vergabekammer hat die an eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB inhaltlich zu stellenden Anforderungen überspannt.
Einer Rüge muss eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein, dabei ist allerdings grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 06.02.2002, WVerg 4/02; OLG München, Beschluss v. 07.08.2007, Verg 8/07; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.2011, Verg 58/10; Senat, Beschluss v. 29.05.2012, Verg W 5/12, zitiert jeweils nach juris.de). Nicht ausreichend sind willkürliche, aufs Geradewohl oder „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen. Der Bieter hat zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien aufzuzeigen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Wenn es um Vergabeverstöße geht, die - wie hier - das Angebot eines Mitbewerbers betreffen oder sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, darf der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.07.2010, Verg 5/10, zitiert nach juris.de; OLG Düsseldorf a.a.O.; Senat a.a.O.). Allerdings ist ein Mindestmaß an Substatiierung erforderlich, reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus.
Die Rüge der Antragstellerin, die für die Auftragserteilung vorgesehenen Mitbewerber seien nicht in der Lage, die geforderten Erklärungen betreffend die namentlich zu benennenden Aufsichtspersonen und Taucher abzugeben, weil sie nicht über die notwendigen personellen Voraussetzungen verfügten, bezeichnet einen Vergaberechtsverstoß in hinreichend bestimmter Weise. Ihre Darlegungen, dass und aufgrund welcher Gegebenheiten ihre Behauptungen auf Unternehmens- und Branchenkenntnissen beruhen, dürften die für die Zulässigkeit der Rüge erforderlichen tatsächliche Anhaltspunkte hergeben.
2.2) Die Rüge der Antragstellerin stellt sich aber als unbegründet dar. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung für die Leistungen in den Losen 2 und 5 zugunsten der preislich günstigeren Mitbewerber – F. L. GmbH (im Folgenden: L. GmbH) und H. H. K. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) - ist nicht vergaberechtswidrig. Die Angebote dieser Bieter sind nicht wegen Fehlens einer vom Auftraggeber geforderten Erklärung oder wegen Unrichtigkeit der abgegebenen Erklärung auszuschließen; § 16 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 5 lit. e VOL/A.
Bei den zu vergebenden Rahmenverträgen über Kampfmittelräumleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B (Kategorie 27) der Richtlinie 2004/17/EG (Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie). Für die Vergabe solcher nicht-prioritärer Dienstleistungen gelten gemäß § 1 Abs. 3 EG VOL/A i.V.m. § 4 Abs. 4 VgV allein die §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 EG VOL/A. Im übrigen finden die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A mit Ausnahme des § 7 Anwendung. Die Prüfung und Wertung der Angebote richtet sich deshalb nach § 16 VOL/A. Ein Ausschluss der Angebote der L. GmbH und der H. GmbH ist nicht gerechtfertigt.
a) Die Mitbewerber haben die nach den Verdingungsunterlagen erforderlichen Erklärungen betreffend die Aufsichtspersonen und Taucher abgegeben.
aa) Der Auftraggeber hat unter Ziff. 2.14.1 Buchstabe k der Verdingungsunterlagen (Nachweise und Eignung der Bieter / Einzureichende Nachweise und Unterlagen) insoweit folgende Anforderungen aufgestellt:
„Darstellung und Nachweis der strukturellen,. personellen und technischen Leistungsfähigkeit (siehe Anlage L), u.a.
- XXX
- namentliche Benennung von 5 fachtechnischen Aufsichtspersonen für die Kampfmittelberäumung gem. § 19 Abs. 1 SprengG mit Vorlage der Kopien der Befähigungsscheine nach § 20 SprengG, davon
mind. 2 Mitarbeiter mit mind. 5-jähriger Berufserfahrung (alle Lose)
mind. 3 Mitarbeiter mit mind. 2-jähriger Berufserfahrung (alle Lose)
Taucher mit mindestens 2-jähriger Berufserfahrung (nur Los 2 und 5)
XXX“
Die Anlage L enthält insoweit eine vom Bieter zu vervollständigende Tabelle „Benennung des fachtechnischen Aufsichtspersonals inkl. deren Qualifikation“. In diese Tabelle waren unter der Bezeichnung „Mitarbeiter“ die Namen von fünf Aufsichtspersonen und zwei Tauchern einzutragen sowie deren Berufserfahrung, das Vorhandensein von Befähigungsscheinen gemäß § 20 SprengG, die erfolgreiche Durchführung der Bergung einer LZZ-Bombe und das Vorhandensein einer Qualifikation gemäß § 128 BGR anzugeben.
bb) Sowohl das Angebot der L. GmbH als auch das der H. GmbH enthalten vollständig ausgefüllte Anlagen L, in denen Mitarbeiter mit den erforderlichen Befähigungen und Qualifikationen sowie der erforderlichen Berufserfahrung in der jeweils erforderlichen Anzahl namentlich benannt sind. Die mitgeteilten Befähigungen und Qualifikationen sind jeweils durch Vorlage von Kopien der entsprechenden Befähigungsscheine bzw. Zeugnisse belegt. Hiervon hat sich der Senat anhand der Akten des Auftraggebers überzeugt.
b) Dass der Auftraggeber bei der Prüfung der Eignung der Bieter von der sachlichen Richtigkeit der Eigenerklärungen der L. GmbH und der H. GmbH ausgegangen ist, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Zwar ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit es gebieten, im Rahmen des Zumutbaren weitergehende Nachforschungen anzustellen, wenn sich objektiv begründete, konkrete Zweifel an der Richtigkeit einer Eigenerklärung eines Bieters ergeben (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.12.2009, Verg 39/09, zitiert jeweils nach juris.de). Solche Zweifel betreffend die Erklärungen der L. GmbH und der H. GmbH vermag die Antragstellerin indes nicht aufzuzeigen, objektive Anhaltspunkte sind auch sonst nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin zieht in Zweifel, dass es sich bei den in den Eigenerklärungen genannten Personen um Arbeitnehmer dieser Bieter handelt; nach ihrer Markt- und Branchenkenntnis könne es sich nur um freie Mitarbeiter handeln, denn das sei bei den in der Branche der Kampfmittelbeseitigung tätigen Unternehmen üblich. Da der Einsatz von Subunternehmern nach den Ausschreibungsbedingungen aber nicht zugelassen sei, genüge dies den Anforderungen nicht.
Diese Darlegungen der Antragstellerin ergeben nicht, dass die Eigenerklärungen der L. GmbH und der H. GmbH falsch sein könnten.
Die vom Auftraggeber insoweit geforderte Eigenerklärung (Anlage L) bezieht sich ihrem Wortlaut nach auf Mitarbeiter und nicht ausschließlich auf Arbeitnehmer des Bieters, dasselbe gilt folglich für die unter Verwendung des Vordrucks des Auftraggebers von der L. GmbH und der H. GmbH abgegebenen Erklärungen.
Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze zu ermitteln. Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote, sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion bei fehlenden Erklärungen müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden. Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich. Unklarheiten gehen zu Lasten des Auftraggebers (vgl. BGH, Urteil v. 10.06.2008, X ZR 78/07; OLG München, Beschluss v. 23.12.2010, Verg 21/10; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.05.2012, Verg 4/12, zitiert jeweils nach juris.de).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die geforderte Angabe von Mitarbeitern aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen und mit der Ausschreibung vertrauten Bieters dahin zu verstehen, dass der Auftraggeber in personeller Hinsicht sichergestellt haben will, dass der Bieter bei der Auftragsausführung das von ihm unter Vorlage von Qualifikationsnachweisen namentlich zu bezeichnende Personal einzusetzen in der Lage ist, ohne dabei auf einen Subunternehmer zurückzugreifen. Maßgebend ist dabei erkennbar, dass die betreffende Person als Mitarbeiter dauerhaft oder zeitweise in den Betrieb des Bieters eingegliedert ist und dessen Weisungsrecht unterliegt, was nicht voraussetzt, dass es sich in jedem Fall um eigene Arbeitnehmer des Bieters handeln muss. Die genannten Voraussetzungen können vielmehr auch erfüllt sein bei Leiharbeitern oder bei freien Mitarbeitern, die in der dargelegten Weise ihre Dienste weisungsgebunden im Rahmen der vom Bieter bestimmten Arbeitsorganisation erbringen. In dieser Weise beschäftigtes Personal ist nicht als Subunternehmer im Sinne der Ausschreibung anzusehen.
Ein objektiv begründeter Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärungen der L. GmbH und der H. GmbH besteht folglich nicht deshalb, weil diese Firmen nach Branchenkenntnis der Antragstellerin Personal als freie Mitarbeiter beschäftigen sollen.
Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt. Die Eignung eines Auftragnehmers muss grundsätzlich im Zeitraum der Ausführung des Auftrags vorliegen. Auf einen anderen Zeitpunkt darf der Auftraggeber nur dann abstellen, wenn er dies entsprechend angegeben hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.05.2012 a.a.O.). Das ist vorliegend nicht geschehen. Für die mit der Anlage L geforderte Erklärung hat der Auftraggeber - anders als bei der mit der Anlage M im Rahmen der Unternehmensdarstellung verlangten Angabe der (Gesamt-)Mitarbeiterzahl per 01.05.2012 - auf einen vor Auftragsbeginn liegenden Zeitpunkt nicht abgestellt.
Das Ergebnis der Eignungsprüfung des Auftraggebers betreffend die Bieter L. GmbH und H. GmbH ist demnach nicht zu beanstanden.
II.
Der Antrag der auf Einsicht in die Vergabeakten des Auftraggebers ist zurückzuweisen.
Bei der Gewährung von Akteneinsicht im Vergabenachprüfungsverfahren ist das Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bewerber gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht nachsuchenden Beteiligten unter Berücksichtigung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren und des Grundrechts der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) abzuwägen. Diese Abwägung führt dazu, dass Akteneinsicht in dem Umfang gewährt wird, in dem sie zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Beteiligten - beschränkt auf den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens - erforderlich ist (st. Rechtsprechung des Senats, Beschluss v. 16.10.2006, Az.: Verg W 5/06, zuletzt Beschluss v. 16.02.2012, Verg W 1/12).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bedarf die Antragstellerin der Einsichtnahme in die Vergabeakten nicht. Der konkrete Inhalt der Eintragungen der L. GmbH und der H. GmbH in dem Formular der Anlage L, also die Namen der einzelnen als Aufsichtspersonen und Taucher eingetragenen Mitarbeiter, sind entsprechend den Ausführungen zu I. irrelevant.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.
- Die Antragstellerin hat nach diesem Beschluss die sofortige Beschwerde zurückgenommen. -
OLG Brandenburg, 20.11.2012, Verg W 10 / 12
Bundesland
Brandenburg
zuletzt überarbeitet
12.05.2013