VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  KG Berlin  2009 

KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2009, 2 Verg 11 / 09
Vorangegangene Entscheidung:
VK Berlin, Beschluss vom 26.10.2009, VK - B 2 - 28 / 09 (Bieter unterliegt)
Leitsatz (amtlich):
1. Die Reinigung des Erdreichs eines Grundstücks ist jedenfalls dann eine Arbeit im Sinne von § 1 VOB/A, wenn hierdurch die Bebauung des Grundstücks vorbereitet werden soll.

2. Die Nichtvorlage eines in den Verdingungsunterlagen erforderten Zertifikates durch einen Bieter kann ein anderer Bieter gemäß § 107 Abs. 2 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren beanstanden.

3. Wird in den Verdingungsunterlagen die Vorlage eines Zertifikates des Bieters erfordert, so hat eine Bietergemeinschaft für jedes einzelne ihrer Mitglieder ein aktuell gültiges Zertifikat vorzulegen.

4. Die Nichtvorlage eines in den Verdingungsunterlagen erforderten Zertifikates wird nicht dadurch geheilt, dass der zu zertifizierende Sachverhalt tatsächlich gegeben ist und die Vergabestelle sich durch eigene Nachforschung Kenntnis von diesem Sachverhalt verschafft.

5. Zur Frage der ausnahmsweisen Nichtgeltendmachbarkeit des Ausschlusses eines mangelbehafteten Angebots des Beigeladenen im Vergabenachprüfungsverfahren wegen schwerwiegenden vergaberechtlichen Mangels des Angebots des Antragstellers.

6. Angebote von Bietergemeinschaften sind gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A vom Vergabeverfahren im Regelfall auszuschließen. Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Gemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben.

7. Bei der vergaberechtlichen Angebotswertung ist der wortlautgetreuen Auslegung des Leistungsverzeichnisses im Zweifel der Vorzug zu geben.

8. Die Prognose ausbleibender Vertragserfüllung durch den Bieter ist nicht gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A auf der ersten Stufe der Angebotswertung zu berücksichtigen, sondern gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A auf der vierten Stufe und dort im Rahmen der Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebotes. Hat die Vergabestelle sich hinsichtlich der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote selbst eingeschränkt, indem sie in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich als alleiniges Zuschlagskriterium den „Preis“ angegeben hat, ist die Berücksichtigung der Prognose ausbleibender Vertragserfüllung bei der Angebotsbewertung ausgeschlossen. Allenfalls dann, wenn die Vertragserfüllung offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen ist, kann ein Angebotsausschluss wegen der Abgabe eines „faktischen“ Nebenangebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A in Betracht zu ziehen sein. Dabei ist der negativen Vertragserfüllungsprognose der Vergabestelle kein besonderes Gewicht zuzumessen.

9. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A ist in das Ermessen der Vergabestelle gestellt; die Ermessensausübung ist durch die Nachprüfungsinstanz nicht zu ersetzten. Allenfalls dann, wenn der Mangel des Vergabeverfahrens derart gravierend und grundsätzlich ist, dass eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen ist, kommt eine Aufhebung durch die Nachprüfungsinstanz bzw. auf deren Anordnung in Betracht.
Entscheidungstext:
In dem Verfahren über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
pp.
hat der Vergabesenat des Kammergerichts am 21. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Hawickhorst und die Richter am Kammergericht Franck und Dr. Glaßer
b e s c h l o s s e n :
1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 19. November 2009 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung, vom 26. Oktober 2009 - VK-B2-28/09 - wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 170.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
1.
Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet.
Denn die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 26. Oktober 2009 hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen der Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann. Hierzu im Einzelnen:
a)
Die zulässige sofortige Beschwerde ist - nach derzeitigem Sach- und Streitstand - begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Hierzu im Einzelnen:
(1.)
Der Nachprüfungsantrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB - wegen fehlender vorprozessualer Rüge der Antragstellerin - unzulässig.
(a.)
Soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend macht, die Beigeladene habe ihrem Angebot keine hinreichende abfallrechtliche Zertifizierung ihres Mitgliedes zu 3., der aXX XXX (im Folgenden: aXX GmbH), beigefügt, war eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht erforderlich.
Denn es ist anerkannt, dass die Rügepflicht dann nicht besteht, wenn der Antragsteller erst im Vergabenachprüfungsverfahren Kenntnis von dem geltend gemachte Vergaberechtsfehler erlangt (Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 107 Rdnr. 11, m.Rspr.N.). Vorliegend hat der Senat davon auszugehen, dass die Antragstellerin erstmals im Vergabenachprüfungsverfahren Kenntnis von dem möglicherweise unzureichenden Zertifizierungsnachweis der Beigeladenen erlangte. So ist eine Kenntniserlangung der Antragstellerin von Einzelheiten des Angebotes anderer Bieter noch vor Einreichung des Vergabenachprüfungsantrages grundsätzlich auszuschließen. Denn die Angebote der verschiedenen Bieter werden diesen nicht untereinander durch die Vergabestelle im Vergabeverfahren zur Kenntnis gebracht. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die Antragstellerin Kenntnis von den Unterlagen, die die Beigeladene ihrem Angebot beigefügt hatte, vor Einreichung des Nachprüfungsantrages erlangte, liegen dem Senat nicht vor. Insbesondere wurde der unzureichende Zertifizierungsnachweis nicht schon im Vergabenachprüfungsantrag geltend gemacht. Wann und durch wen die Antragstellerin schließlich Kenntnis erlangte, ist vorliegend unerheblich.
(b.)
Soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend macht, ihr Angebot sei zu Unrecht mit Schreiben des Antragsgegners vom 13. August 2009 mangels Vorlage einer Genehmigung oder eines Zertifikates, wonach die Anlage der Antragstellerin berechtigt sei, Abfälle mit ASN 170504 oder 170503* zu lagern, zu behandeln, zu verwerten und zu beseitigen, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden (Ordner 1, Bl. 267 der Vergabeakten), hat die Antragstellerin dies vorprozessual gerügt. Die Rüge erfolgte im Schreiben der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 14. August 2009 (Ordner 1, Bl. 269 der Vergabeakten).
Soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend macht, ihr Angebot sei zu Unrecht ergänzend mit Schreiben des Antragsgegners vom 19. August 2009 mangels Beifügungen einer Genehmigung nach §§ 54 f. Brandenburgische Bauordnung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden (Ordner 1, Bl. 270 der Vergabekaten), hat die Antragstellerin dies vorprozessual gerügt. Die Rüge erfolgte im Schreiben der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 20. August 2009 (Ordner 1, Bl. 324 der Vergabeakten).
Soweit der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren geltend macht, das Angebot der Antragstellerin sei auch auszuschließen, weil sie keine Entsorgungsnummer und keinen Entsorgungsnachweis der Sonderabfallgesellschaft Brandenburg/Berlin (SBB) vorgelegt habe (Schriftsatz des Antragsgegners vom 30. November 2009, Bl. 86 d.A.), war eine Rüge nicht erforderlich. Denn der Antragsgegner hat diesen Mangel des Angebotes erstmals im Vergabenachprüfungsverfahren angeführt (s.o.).
(c.)
Soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend macht, der Antragsgegner beabsichtige zu Unrecht, ihr Angebot wegen Abgabe eines unzulässigen Nebenangebotes vom Vergabeverfahren auszuschließen, hat die Antragstellerin dies vorprozessual hinreichend gerügt.
Denn insofern ist festzustellen, dass der Antragsgegner vorprozessual den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin jedenfalls nicht ausdrücklich auf den genannten Grund gestützt hat. So führt er in seinem Schreiben vom 19. August 2009 insofern nur aus, „dass das für den Boden >Z 2,0 gewählte Reinigungsverfahren nicht den geforderten gesetzlichen und behördlichen Vorgaben entspricht (Pkt. 1.3.5 der zusätzlichen technischen Vorbemerkungen)“. Erst im Nachprüfungsverfahen stützt er den Ausschluss auf den genannten Grund. Da die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 20. August 2009 u.a. auch die Anführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 19. August 2009 rügt, hat die Antragstellerin dem Rügeerfordernis Genüge getan. Die spätere Präzisierung oder Erweiterung des angeblichen Ausschlussgrundes durch den Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren unterlag dem Rügeerfordernis nicht mehr (s.o.).
(2.)
Die Antragstellerin ist gemäß §§ 107 Abs. 2, 97 GWB antragsbefugt.
Denn die Antragstellerin macht hinsichtlich aller ihrer vergaberechtlichen Beanstandungen die Verletzung eigener Rechte geltend. Soweit sie das Fehlen einer hinreichenden abfallrechtlichen Zertifizierung der aXX GmbH beanstandet, steht die Verletzung des Rechtes der Antragstellerin aus § 97 Abs. 2 GWB auf Wahrung der Chancengleichheit im Vergabeverfahren im Raume: weil nämlich auch die Antragstellerin eine Zertifizierung ihm Angebot beizufügen hatte, wäre die Chancengleichkeit nicht mehr gewahrt, wenn die Beigeladene von diesem Erfordernis nachträglich befreit würde. Soweit die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Angebotes geltend macht, bedarf die Rechtsbetroffenheit der Antragstellerin keiner weiteren Begründung.
bb)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Hierzu im Einzelnen:
(1.)
Das Angebot der Beigeladenen wird nach dem derzeitigen Sachstand gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b), 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen sein (vgl. Antrag zu 2. aus der Beschwerdeschrift sowie Antrag zu 2. aus dem Vergabenachprüfungsantrag). Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a.)
Die Vorschriften der VOB/A finden gemäß § 1 VOB/A Anwendung.
Denn Arbeiten am Erdreich eines Grundstückes stellen jedenfalls dann ein „Herstellen einer baulichen Anlagen“ im Sinne von § 1 VOB/A dar, wenn durch diese Arbeiten - wie vorliegend - das Grundstück für eine Bebauung vorbereitet werden soll (vgl. Kullack in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 1 VOB/A Rdnr. 8, 11: „Erdarbeiten“). Im Übrigen hat der Antragsgegner die Ausschreibung ausdrücklich nach Maßgabe der VOB/A vorgenommen und weder die Antragstellerin noch die Beigeladene haben dies gerügt. Die Beteiligten sind daher schon aus Gründen der Wahrung der Chancengleichheit und Transparenz des Vergabeverfahrens hieran festzuhalten.
(b.)
Das Angebot der Beigeladenen genügt nicht der Anforderung des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, Abs. 3 VOB/A.
Denn der Antragsgegner hat in den Verdingungsunterlagen folgendes gefordert: „Es ist für jede Entsorgungsanlage eine Genehmigung oder ein Zertifikat vorzulegen, das die Anlage berechtigt ist, Abfälle mit dem ASN 170504 und 170503* zu lagern, zu behandeln, zu verwerten und zu beseitigen. Fehlen diese Angaben oder sind unvollständig, so wird das Angebot von der Wertung ausgeschlossen (Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, Seite 5, „Ergänzungen A“; Ordner 1, Bl. 35 der Vergabeakten). Die Beigeladene hat ihrem Angebot vom 5. August 2009 ein Überwachungszertifikat der Entsorgungsgemeinschaft Bau Berlin-Brandenburg e.V. für das Mitglied zu 3. vorgelegt, dessen Geltungsdauer ausweislich der Urkunde nur bis zum „April 2009“ reichte (Ordner 1, nach Bl. 327 der Vergabeakte, in: Angebot Bietergemeinschaft / “Anlagen aXX “). Zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung lag daher ein aktuell gültiges Zertifikat nicht vor. Damit genügt das Angebot der Beigeladenen den genannten Anforderungen nicht (vgl. Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 25 VOB/A Rdnr. 86, zum Vorliegen von §§ 25 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b), 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A bei fehlenden Prüfzertifikaten). Eine Bietergemeinschaft hat nämlich für jedes ihrer Mitglieder den geforderten Nachweis dem Angebot beizufügen (ebenso Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 25 VOB/A Rdnr. 314). Auch ist - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht deshalb von einem vergabebedingungsgemäßen Angebot auszugehen, weil sich der Antragsgegner durch eigene Nachforschung Kenntnis darüber verschafft hat, dass das Mitglied zu 3. weiterhin in der Liste der von der Entsorgungsgemeinschaft Bau Berlin-Brandenburg e.V. zertifizierten Abfallentsorger aufgeführt ist. Denn die Vergabebedingungen erfordern nicht (nur), dass der Bieter zertifiziert ist, sondern (auch) dass diese Zertifizierung der Vergabestelle durch Beifügung einer entsprechenden Urkunde zum Angebot nachgewiesen wird. Dieser Nachweis kann nicht durch Nachforschungen der Vergabestelle ersetzt werden. Dafür spricht insbesondere der gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB überragende vergaberechtliche Schutzzweck der Wahrung von Chancengleichheit und Verfahrenstransparenz. Beides wäre nicht hinreichend gewahrt, wenn Nachforschungen der Vergabestelle die geforderte Vorlage einer Urkunde ersetzen könnten. Die Vergabestelle ist nämlich nicht verpflichtet, Nachforschungen anzustellen. Sie könnte daher durch Vornahme freiwilliger, für Dritte nicht weiter nachvollziehbarer Nachforschungen frei darüber entscheiden, welchem Bieter sie nachforschend zur Seite steht und bei welchem Bieter sie diese Hilfe unterlässt. Dies hätte zur Folge, dass nach dem Belieben der Vergabe das Angebot des einen Bieters weiterhin am Verfahren teilnehmen darf, während das Angebot des anderen Bieters vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Gerade die Parteinahme der Vergabestelle zu Gunsten eines Bieters soll jedoch durch das Vergaberecht unterbunden werden.
(c.)
Das Abweichen des Angebotes der Beigeladenen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ist nicht ausnahmsweise unbeachtlich.
(aa.)
In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist vielfach die Auffassung vertreten worden, dass ein Angebot im Fall der Nichtvorlage von Unterlagen ausnahmsweise dann nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, wenn die geforderte Unterlage nicht wettbewerbsrelevant ist (vgl. Vavra in Vollink/Kehrberg, VOB/A, 2004, § 25 Rdnr. 9, m.Rspr.N.). Zwar ist seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.02.2003 - X ZB 43/02 (BGHZ 154, 32) zweifelhaft, ob dieser Rechtsprechung weiterhin zu folgen ist (dagegen: Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 25 VOB/A Rdnr. 91 f.; dafür: Vavra in Vollink/Kehrberg, VOB/A, 2004, § 25 Rdnr. 9). Vorliegend kann die Frage jedoch dahin stehen. Denn vorliegend ist die Vorlage der geforderten abfallrechtlichen Zertifikate durch die Bietergemeinschaft wettbewerbsrelevant. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei einer ausgeschriebenen Bodenreinigungs- und entsorgungsleistung die abfallrechtliche Zertifizierung des leistungserbringenden Unternehmens schon wegen des erheblichen Haftungsrisikos der Vergabestelle bei unsachgemäßer Reinigung bzw. Entsorgung in aller Regel von zentraler Bedeutung für die Angebotsbewertung der Vergabestelle sein wird. Vorliegend ist zudem zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner in seinen Verdingungsunterlangen ausdrücklich erklärt hat, unvollständige Angebote würden ausgeschlossen. Nachdem die Vorlage einer abfallrechtlichen Zertifizierung damit - unzweifelhaft - von entscheidender Bedeutung für die Angebotswertung des Antragsgegners sein sollte, ist die Vorlage naturgemäß auch wettbewerbsrelevant. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass der Antragsgegner offenbar heute geneigt ist, im Falle der Beigeladenen eine Ausnahme von seinen genannten Vergabebedingungen zuzulassen. Denn es widerspräche wiederum den Grundsätzen der Wahrung von Chancengleichheit und Verfahrenstransparenz, wenn es der Vergabestelle erlaubt wäre, nach Eingang der Angebote Ausnahmen von den Vergabebedingungen zu Gunsten einzelner Bieter zuzulassen, zumal wenn diese Ausnahmen nach Maßgabe nicht weiter nachvollziehbarer Kriterien erfolgen.
(bb.)
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist eine Ausnahme auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil das Angebot der Antragstellerin ebenfalls auszuschließen wäre und der Ausschlussgrund auf der Seite der Beigeladenen weniger schwer wiegt als der Ausschlussgrund auf der Seite der Antragstellerin.
Denn das Angebot der Antragstellerin ist - wie nachfolgend ausgeführt - nicht auszuschließen. Die Frage der Wertigkeit der Ausschlussgründe kann daher vorliegend offen bleiben. Vorsorglich weist der Senat jedoch darauf hin, dass er nicht dazu neigt, der Auffassung der Vergabekammer in der Bewertungsfrage zu folgen. Denn sowohl der Ausschlussgrund auf der Seite der Beigeladenen als auch der - in Betracht kommende - Ausschlussgrund auf der Seite der Antragstellerin (Abgabe eines bloßen Nebenangebotes) sind gemäß § 25 Nr. Abs. 1 Buchstabe b) und d) VOB/A auf derselben Wertungsstufe, nämlich auf der 1. Stufe, zu berücksichtigen und führen dort zum Angebotsausschluss. Die früher z.T. vertretene Auffassung, dass innerhalb derselben Wertungsstufe Ausschlussgründe gegeneinander zu „gewichten“ sind, findet im Wortlaut des § 25 VOB/A keinen Anhaltspunkt und ist in der Rechtsprechung mittlerweile in die Defensive geraten (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2008, 671, das seine diesbezügliche Rechtsprechung in dieser Entscheidung aufgegeben hat). Es erscheint dem Senat auch in der Sache zweifelhaft, den vergaberechtlichen Mangel eines bestimmten Angebotes als unbeachtlich anzusehen, nur weil ein anderes Angebot einen noch „gewichtigeren“ Mangels aufweist. Denn diese Auffassung läuft zum einen wegen der geringen Bestimmtheit des Kriterium „Gewichtigkeit“ dem Grundsatz der Wahrung der Verfahrenstransparenz zuwider. Zum anderen stößt die Auffassung an ihre Grenzen, wenn Dritte Angebot ohne oder mit nur weniger gewichtigeren Mängeln abgegeben gaben und diese Bieter den Ausschluss des „mittelgewichtig“ mangelhaften Angebotes fordern; ein lediglich relativ wirkender Ausschluss eines Angebotes wäre im Vergabeverfahren nicht handhabbar.
(d.)
Nicht unerwähnt lassen will der Senat, dass das Angebot der Beigeladenen auch gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A i.V.m. § 1 GWB wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede unter den Mitgliedern der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen sein dürfte.
Denn das Eingehen einer Bietergemeinschaft ist keineswegs von der Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A i.V.m. § 1 GWB befreit; eine derartige Vorschrift findet sich im Vergaberecht nicht. Zudem erfüllt das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne weiteres den Tatbestand Abrede bzw. Vereinbarung. Auch ist die Folge des Eingehens einer Bietergemeinschaft naturgemäß, dass die sich Mitglieder der Gemeinschaft jedenfalls in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag nicht untereinander wettbewerblich verhalten. Die Voraussetzungen des § 1 GWB sind damit im Regelfall erfüllt. Allenfalls dann, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Gemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben und somit am Wettbewerb teilzunehmen, ist eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB zu verneinen (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2005, 527; OLG Frankfurt, NZBau 2004, 60). Vorliegend hat die Antragstellerin nachvollziehbar und ins Einzelne gehend vorgetragen, dass die örtliche Nähe der Anbieter zum Reinigungsobjekt von maßgeblicher marktabgrenzender Bedeutung auf dem Markt für Bodenreinigungsleistungen ist und dass demzufolge die vier Mitglieder der Beigeladenen den gesamten relevanten Markt für Bodenreinigungsleistungen am streitgegenständlichen Reinigungsobjekt abdecken. Das nicht weiter erläuterte Bestreiten des Antragsgegners zum Marktanteil der Mitglieder der Beigeladenen ist demgegenüber unsubstanziiert und unbeachtlich; eine Amtsermittlungspflicht des Senates besteht insofern nicht. Auch ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass es des Zusammenschlusses aller vier Mitglieder der Beigeladenen zu einer Bietergemeinschaft bedurfte, damit sich die Mitglieder an der Ausschreibung beteiligen konnten. Es bleibt daher bei der Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung durch das Eingehen der Bietergemeinschaft.
Ob darüber hinaus ein Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A i.V.m. § 1 GWB deshalb anzunehmen ist, weil - wie die Antragstellerin behauptet - auch die Fa. Eggert an der Beigeladenen als Mitglied beteiligt ist, ohne dies gegenüber dem Antragsgegner bei Angebotsabgabe offen zu legen, bedarf derzeit keiner Entscheidung.
(2.)
Die Angebotswertung durch den Antragsgegner ist unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen (vgl. Antrag zu 1. aus der Beschwerdeschrift und Antrag zu 2. aus dem Vergabenachprüfungsantrag). Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a.)
Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin - wegen Abgabe eines unzulässigen Nebenangebotes und wegen unzureichender Beifügung vom Genehmigungen zum Angebot - war gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A und gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b), 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A vergaberechtswidrig. Hierzu im einzelnen:
(aa.)
Die Antragstellerin hat kein Nebenangebot im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A abgegeben. Denn das Angebot der Antragstellerin entspricht insbesondere im Hinblick auf die angebotene Reinigungsleistung den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen. Hierzu im Einzelnen:
(aaa.)
Das Leistungsverzeichnis der Verdingungsunterlagen enthält hinsichtlich der Reinigungsleistungen folgenden Vorgaben:
(aaaa.)
Zum Reinigungsverfahren enthält es keine Vorgaben; insbesondere fordert es keine Reinigung durch Waschen und schließt eine Reinigung durch Sieben nicht aus.
Denn im Leistungsverzeichnis ist an den maßgeblichen Stellen (Positionen 01.03.2, 01.03.3 und 01.03.4 der „Aufstellung der Leistungspositionen“) lediglich von „reinigen“ die Rede, ohne zu bestimmen, wie das Reinigen stattzufinden hat; im „Vorspanntext des Leistungsverzeichnisses“ geht die Leistungsvorgabe unter Nr. 1.3.5 sogar noch unbestimmter dahin, dass der Boden in einer Reinigungsanlage „zu behandeln“ sei.
Soweit in den Positionen 01.03.2, 01.03.3 und 01.03.4 der „Aufstellung der Leistungspositionen“ die Leistungen, die im weiteren Zusammenhang der Reinigung zu erbringen sind, mit „aufnehmen, aufladen, abtransportieren und reinigen“ bzw. mit „aufnehmen, abtransportieren, reinigen und einer Verwertung zuführen bzw. ... beseitigen“ beschrieben werden, ergibt sich hieraus ebensowenig eine Vorgabe dahin, dass eine Reinigung durch Sieben ausgeschlossen ist. Denn aus dem Umstand, dass das „Abtransportieren“ sprachlich vor dem „Reinigen“ genannt wird, ist allenfalls zu schlussfolgern, dass die Reinigungsleistung nicht auf demjenigen Grundstück erfolgen soll, dessen Boden zu reinigen ist.
Schließlich enthält auch das Schreiben des Antragsgegners vom 30.7.2009 (Ordner 1 Bl. 197 der Vergabeakte) keine Vorgabe dahin, dass eine Reinigung durch Sieben ausgeschlossen ist. Denn in dem Schreiben wird lediglich der Wortlaut der genannten Passagen des Leistungsverzeichnisses wiederholt, ohne ihnen inhaltlich etwas hinzuzufügen. Es kann daher dahinstehen, ob es dem Antragsgegner überhaupt möglich gewesen wäre, vergaberechtswirksame Vorgaben zum Reinigungsverfahrens, die im Leistungsverzeichnis noch nicht enthalten waren, im Nachhinein zu schaffen (dafür: Hertwig in Motzke/Pietzker/Pries, VOB/A, 2001, § 9 Rdnr. 5; grundsätzlich dagegen: Lausen in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 9 VOB/A Rdnr. 144 ff.).
(bbbb.)
Auch zum Reinigungsgrad enthält das Leistungsverzeichnis keine Vorgaben; insbesondere fordert es nicht eine Reinigung auf einen Verunreinigungsgrad der Kategorie Z2 nach LAGA (Länderarbeitsgemeinschaft Abfall), oder geringer.
So enthalten die o.g., maßgeblichen Stellen des Leistungsverzeichnisses (Positionen 01.03.2, 01.03.3 und 01.03.4 der „Aufstellung der Leistungspositionen“ sowie Nr. 1.3.5 des „Vorspanntextes des Leistungsverzeichnisses“) keine ausdrücklichen Vorgaben zum Reinigungsgrad. Allenfalls konkludent könnte im Leistungsverzeichnis zum Ausdruck kommen, dass eine Reinigung auf einen Verunreinigungsgrad der Kategorien Z0 bis Z2 gefordert wird. Für diese Auslegung könnte das regelungssystematische Argument sprechen, dass Position 01.03.1 der „Aufstellung der Leistungspositionen“ die Behandlung von Boden der Verunreinigungskategorie Z2 regelt und dort nicht das „Reinigen“, sondern nur das „aufnehmen, aufladen, abtransportieren und verwerten“ vorgesehen ist, während die Positionen 01.03.2, 01.03.3 und 01.03.4 die Behandlung von Boden der Verunreinigungskategorien Z3 bis Z5 regeln und dort - wie ausgeführt - u.a. auch das „Reinigen“ vorgesehen ist. Gegen diese Auslegung spricht allerdings, dass in den Positionen 01.03.2, 01.03.3 und 01.03.4 dem Anbieter die Wahl gelassen wird, ob er den Boden nach der Reinigung schließlich einer Verwertung oder einer Beseitigung zuführt. Nachdem Böden der Verunreinigungskategorien Z0 bis Z2 verwertet werden dürfen, während Böden höherer Verunreinigungskategorien in einer Deponie zu beseitigen sind, spricht der Umstand, dass der Antragsgegner es den Bietern freigestellt hat, ob sie den Boden weiterverwerten oder beseitigen dafür, dass es dem Antragsgegner nicht darauf ankam, dass der Boden in einen verwertbaren Zustand, d.h. in einen Zustand der Verunreinigungskategorien Z0 bis Z2 versetzt wird, solange der Boden nur überhaupt gereinigt wird, d.h. sein Verunreinigungsgrad reduziert wird. Den wirtschaftlichen Sinn einer solchen Ausschreibung hat der Senat nicht zu kommentieren. Der eingeschränkter Sinn einer Ausschreibung führt aber jedenfalls nicht dazu, dass der Senat eine - aus seiner Sicht - sinnvollere Leistungsbeschreibung an diejenige der Vergabestelle setzt. Denn zum einen besitzt der Senat lediglich die Befugnis der Rechtskontrolle von Handlungen der Vergabestelle und hat insbesondere deren Handlung nicht - nach eigenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen - zu ersetzen. Zum anderen ist im Interesse der Wahrung von Transparenz und Chancengleichheit der wortlautgetreuen Auslegung eines Leistungsverzeichnisses im Zweifel der Vorzug bei der Angebotswertung zu geben, wobei vorliegend der Wortlaut aussagelos und die weitergehende Auslegung jedenfalls ohne eindeutiges Ergebnis verbleibt (ähnlich OLG Naumburg, VergabeR 2009, 210, Rdnr. 42 zit. nach Juris: kein Ausschluss wegen Nichterfüllung einer von mehreren möglichen Auslegungsvarianten; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.7.2005: Anforderungen im Leistungsverzeichnis müssen klar und eindeutig sein; BGH, NJW 2000, 137: Ausschluss nach § 25 Abs. 3 VOB/A kann nicht auf Kriterien gestützt werden, die bei Ausschreibung nicht bekannt gemacht wurden).
(bbb.)
Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot die oben beschriebenen Vorgaben eingehalten.
Dies ergibt sich insofern von selbst als das Leistungsverzeichnis keine Vorgaben zur Frage „Waschen oder Sieben“ und keine Vorgaben zur Frage „Reinigungsgrad“ enthält. Denn unstreitig ist das angebotene Siebeverfahren jedenfalls geeignet, den Reinigungsgrad des behandelten Bodens zu verbessern; streitig ist lediglich, ob ein bestimmter Reinigungsgrad (Z0 bis Z2) erreicht werden kann. Soweit das Leistungsverzeichnis - möglicherweise - vorgibt, dass die Reinigungsleistung nicht auf demjenigen Grundstück erfolgen soll, dessen Boden zu reinigen ist, genügt das Angebot der Antragstellerin auch dieser Vorgabe. Die Antragstellerin hat nämlich angeboten, das Sieben des Bodens auf einem Nachbargrundstück vorzunehmen, und hat die Anmietbarkeit diese Grundstückes unter detaillierter Nennung der Mietkonditionen in ihrem Angebot urkundlich nachgewiesen (Ordner 3 des Vergabeakten, Anlage 1.3 zum Angebot der Antragstellerin). Die Frage, ob das Leistungsverzeichnis tatsächlich vorgibt, dass die Reinigungsleistung auf einem andern Grundstück erfolgen soll, bedarf daher keiner abschließenden Klärung.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass das Angebot selbst dann die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses einhielte, wenn dem Leistungsverzeichnis - entgegen den obigen Ausführungen - eine konkludente Vorgabe zur Reinigung auf einen Grad von Z0 bis Z2 zu entnehmen sein sollte. Denn das Angebot der Antragstellerin ist wortgleich mit dem Leistungsverzeichnis. Daher würde eine etwaig konkludente Vorgabe im Leistungsverzeichnis ihre - ebenso konkludente - Entsprechung im Angebot finden. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob das von der Antragstellerin angebotene Siebeverfahren geeignet ist, einen Reinigungsgrad von Z0 bis Z2 zu erreichen, ist diese Frage vorliegend unerheblich. Denn die (etwaig) negative Prognose der Vertragserfüllung durch den Bieter ist nicht gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A auf der ersten Stufe der Angebotswertung zu berücksichtigen, sondern gemäß der ausdrücklichen Regelung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A auf der vierten Stufe und dort im Rahmen der Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebotes (vgl. auch Vavra in Vollink/Kehrberg, VOB/A, 2004, § 25 Rdnr. 35). Hinsichtlich der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote hat sich der Antragsgegner jedoch - in zulässiger Weise - selbst eingeschränkt, indem er in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich als alleiniges Zuschlagskriterium den „Preis“ angegeben hat (Seite 4 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes; Ordner 1 Bl. 34 der Vergabeakten). Damit ist die Berücksichtigung einer (etwaig) negative Prognose der Vertragserfüllung bei der Wertung des Angebotes der Antragstellerin ausgeschlossen; der (etwaigen) Nichterfüllung vertraglicher Zusagen bei der Leistungsausführung ist durch Geltendmachung von Gewährleistungsrechten zu begegnen. Allenfalls dann, wenn die Vertragserfüllung durch die Antragstellerin offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen ist, mag ein Ausschluss wegen der Abgabe eines „faktischen“ Nebenangebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A in Betracht zu ziehen sein. Da jedoch beide Parteien ihren widerstreitenden diesbezüglichen Sachvortrag durch Vorlage von Gutachten unterlegt haben, kann jedenfalls von einer für den Senat offensichtlichen, von vornherein bestehenden Ungeeignetheit keine Rede sein.
Im Übrigen hat der Antragsgegner durch Vorlage des Gutachtens des BXX FXX GmbH vom 29.9.2009 (Anlage 1 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 30.11.2009; Bl. 115 d.A.) nicht hinreichend substanziiert erwidert auf das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten der SXX GmbH vom 9.7.2009 (Ordner 2, 5. Abschnitt, „Anlage 2.5“). Denn das von dem Antragsgegner vorgelegte Gutachten stellt auf einem Umfang von knapp einer Seite lediglich das Ergebnis der Nichterreichung eines Reinigungsgrades Z0 bis Z2 durch das Siebeverfahren fest, während das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten eine ausführliche Begründung enthält. Zudem ist der negativen Vertragserfüllungsprognose der Vergabestelle kein besonderes Gewicht bei der vergaberechtlichen Beurteilung zuzumessen. Denn der Vergabestelle steht grundsätzlich kein Beurteilungsspielraum im Rahmen der ersten Wertungsstufe zu, anders als etwa bei der Wirtschaftlichkeitsbewertung auf der vierten Stufe (OLG Jena, Beschluss vom 21.9.2009, Rdnr. 59 zit. nach Juris) oder der Eignungsprüfung auf der zweiten Stufe (Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 25 VOB/A Rdnr. 168).
(ccc.)
Offen bleiben kann damit die Frage, ob im Vergabenachprüfungsverfahren der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auf einen Umstand gestützt werden könnte, den die Vergabestelle vorprozessual gar nicht zur Begründung des von ihr ausgesprochenen Ausschlusses herangezogen hat (vorliegend hatte der Antragsgegner den Ausschluss in seinen Schreiben vom 13. und 19. August 2009 jedenfalls nicht ausdrücklich auf die Abgabe eines bloßen Nebenangebotes gestützt und diesen Ausschlussgrund im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeschoben). Für die Berücksichtigungsfähigkeit spricht allerdings, dass der Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A eine zwingende gesetzliche Folge der Abgabe eines Nebenangebotes ist und einen Beurteilungsspielraum oder ein Ermessen der Vergabestelle nicht vorsieht, weshalb der Ausschlussgrund ohne weiteres auch von der Vergabenachprüfungsinstanz zu beachten sein dürfte.
(bb.)
Die Antragstellerin hat den Anforderungen der Verdingungsunterlagen hinsichtlich der Vorlage von Genehmigungen genügt.
So hat die Antragstellerin durch Vorlage eines aktuell gültigen Zertifikates der SBB (Ordner 2 Anlage B 1/1, 6. Abschnitt d. Vergabeakten) insbesondere den Anforderung auf Seite 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes „Ergänzungen A“ (Ordner 1 Bl. 35 der Vergabeakten) entsprochen.
Die Nichtvorlage der Genehmigung nach §§ 54 f. Brandenburgische Bauordnung sowie der Entsorgungsnummer bzw. des Entsorgungsnachweis der SBB ist vergaberechtlich unschädlich. Denn die Beifügung derartiger Unterlagen zum Angebot wird in den Verdingungsunterlagen, namentlich in den o.g. „Ergänzungen A“, nicht verlangt. Es kann daher dahin stehen, ob mobile Reinigungsanlagen einer Baugenehmigung überhaupt bedürfen und ob die SBB eine Entsorgungsnummer bzw. einen Entsorgungsnachweis vor Auftragserteilung vergeben würde.
(b.)
Das Vergabeverfahren ist nicht durch den Senat oder auf Grund eines die Vergabestelle bindenden Ausspruchs des Senates aufzuheben.
Zwar weisen die Verdingungsunterlagen - wie oben ausgeführt - in zentralen Punkten einen erheblichen Grad an Unbestimmtheit der ausgeschriebenen Leistung auf. Diese Unbestimmtheit geht so weit, dass es der Vergabestelle nur eingeschränkt möglich sein wird, eine wirtschaftlich sinnvolle und den Leistungserfolg hinreichend sicher stellende Auswahl unter mehreren Angeboten vorzunehmen. Aus diesem Blickwinkel kommt eine Verfahrensaufhebung wegen „schwerwiegender Gründe“ gemäß § 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A in Betracht (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2006 Verg 1/06, Rdnr. 119 ff. zit. nach Juris). Jedoch ist die Aufhebung nach § 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A in das Ermessen der Vergabestelle gestellt („kann aufgehoben werden“). Die Ermessensausübung der Vergabestelle ist durch die Nachprüfungsinstanz nicht zu ersetzten. Allenfalls dann, wenn der Mangel des Vergabeverfahrens derart gravierender und grundsätzlicher Natur ist, dass eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen ist, kommt eine Aufhebung durch die Nachprüfungsinstanz bzw. auf deren Anordnung in Betracht. Eine Ermessensreduzierung auf Null vermag der Senat vorliegend jedoch nicht festzustellen. Denn nach Ausschluss der Beigeladenen verbleibt als einziges wertungsfähiges Angebot dasjenige der Antragstellerin. Daher hat die Vergabestelle eine Auswahl unter mehreren Angeboten in diesem Verfahren nicht mehr zu treffen. (ähnlich OLG München, Beschluss vom 27.01.2006 - Verg 1/06, Rdnr. 121. zit. nach Juris: keine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A bei Verbleiben eines wertbaren Angebotes). Zudem mag es die Vergabestelle letztlich vorziehen, den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen, als eine neue Ausschreibung vorzunehmen, weil etwa die Herstellung zusätzlicher Haftplätze eilbedürftig ist oder weil das Siebeverfahren der Antragstellerin wegen seines geringeren Kostenaufwandes doch attraktiv genug erscheint oder weil das Siebeverfahren zwar möglicherweise unsicherer als das Waschverfahren ist, nicht aber nutzlos erscheint. Diesen Ermessenserwägungen hat der Senat nicht vorzugreifen.
Die Aufhebung des Vergabeverfahrens wäre auch nicht - wie die Vergabekammer schon zu Recht ausgeführt hat - aus dem Blickwinkel einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zulässig. Denn die Antragstellerin hat die Unbestimmtheit der Verdingungsunterlagen nicht vorprozessual gemäß § 107 Abs. 2 GWB gerügt.
b)
Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt folgendes Bild:
Auf der Seite der Antragstellerin ist deren Interesse an der Beseitigung eines vergaberechtswidrigen Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Auf der Seite des Antragsgegners ist zwar das Interesse zu berücksichtigen, zügig zu einem Abschluss des Vergabeverfahrens zu gelangen und insbesondere die kritische Lage in den Berliner Haftanstalten durch Bau einer neuen Justizvollzugsanstalt zu entspannen. Es ist für den Senat jedoch nicht erkennbar, dass die Tatsachen, aus denen sich dieses Eilbedürfnis ergibt, dem Antragsgegner nicht schon seit geraumer Zeit bekannt waren und dass der Antragsgegner das Vergabeverfahren daher nicht schon hätte entsprechend früher einleiten können. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat auch keine durchgreifenden Gründe zu erkennen, warum eine weiteres Zuwarten mit der Durchführung der Neubaumaßnahme für den Antragsgegner unerträglich sein sollte. Insgesamt ist daher dem Interesse der Antragstellerin der Vorrang einzuräumen.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.
Dr. Hawickhorst
Franck
Dr. Glaßer
KG Berlin, 21.12.2009, 2 Verg 11 / 09
Bundesland
Berlin
zuletzt überarbeitet
31.10.2013