VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  BayObLG  2002 

BayObLG, Beschluss vom 22.01.2002, Verg 18 / 01
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 23.10.2001, 32 - 09 / 01
Leitsatz (redaktionell):
1. Die Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht aus § 117 Abs. 4 GWB, die übrigen Beteiligten unmittelbar zu unterrichten, führt nicht zur Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde. Denn diese Vorschrift dient lediglich der Beschleunigung des Verfahrens und der Konzentration des Streitstoffes. Die amtliche Zustellung der Beschwerdeschrift erübrigt sich dadurch nicht.

2. Unterläßt der Auftraggeber rechtswidrig die Durchführung eines Vergabeverfahrens, so ist hiergegen unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsschutz im Wege eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens möglich. Zwar gibt es grundsätzlich keinen vorbeugenden Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren. Um jedoch einen solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit potenziellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen.

3. Die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB gilt in einem solchen Fall nicht. Sie beschränkt sich auf Verstöße im Vergabeverfahren.

4. Bei der für ein vergabefreies In-house-Geschäft (sog. In-house-Vergabe) vom EuGH aufgestellten Voraussetzung, wonach der öffentliche Auftraggeber über die fragliche juristische Person eine Kontrolle ausüben muß "wie über ihre eigenen Dienststellen", kommt es weniger auf eine "Beherrschung" als vielmehr auf die Möglichkeit einer "umfassenden Einflussnahme" des öffentlichen Auftraggebers auf das Unternehmen an. Selbst wenn der öffentliche Auftraggeber etwa mit 51 % Mehrheitsgesellschafter des Unternehmens ist, so fehlt es an dem danach erforderlichen umfassenden Weisungsrecht des öffentlichen Auftraggebers, wenn dieser aufgrund eines satzungsgemäßen Einstimmigkeitserfordernisses daran gehindert ist, in wesentlichen Fragen allein und notfalls auch gegen den Willen des Minderheitsgesellschafters zu entscheiden.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Hirt sowie der Richter Zwirlein und Lorbacher
in dem Nachprüfungsverfahren
1. A GmbH gesetzlich vertreten durch ihre Komplementärin, diese gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer,
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
2. Stadt XX, vertreten durch den Oberbürgermeister
Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin zu 1,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
3. B GmbH, gesetzlich vertreten durch deren Geschäftsführer,
Beigeladene und Beschwerdeführerin zu 2,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2002
beschlossen:
I. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24. Oktober 2001 werden zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin ist entsorgungspflichtige Körperschaft für in ihrem Gebiet anfallende Abfälle. Sie gehört dem Abfallzweckverband XX. (im folgenden AZV) an, dessen Mitglieder neben ihr der Landkreis XX. und der Landkreis XY. sind. In diesem Verband stellt die Antragsgegnerin sieben der vierzehn Verbandsversammlung werden, soweit gesetzliche Regelung oder Verbandssatzung nichts anderes vorschreiben, mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt.
Durch Gesellschaftsvertrag vom 20.12.1991 wurde die Beigeladene als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet. An ihr sind der AZV mit 51 % und eine auf dem Entsorgungssektor tätige private GmbH mit 49 % beteiligt. Gegenstand des Unternehmens ist der Bau und der Betrieb von Abfallverwertungs- und -behandlungsanlagen für Siedlungsabfälle, die im Gebiet des AZV anfallen. Die Gesellschaft kann aber auch andere Entsorgungs- und Verwertungsleistungen, z. B. im Rahmen des Dualen Systems, erbringen, und ist zu allen Maßnahmen und Geschäften berechtigt, die der Erreichung oder Förderung des Gesellschaftszwecks unmittelbar oder mittelbar dienen. In der Gesellschaftsversammlung und im Aufsichtsrat, deren Beschlüsse überwiegend mit einfacher Mehrheit gefasst werden, stellt jeweils der AZV die Mehrheit der Mitglieder. Über die Feststellung des Jahresabschlusses, die Verwendung des Ergebnisses, die Entlastung der Geschäftsführer und des Aufsichtsrates, die Änderung des Gesellschaftsvertrages, den Abschluss und die Änderung von Verträgen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern sowie die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, b, e, i, j, Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (GV) jedoch Einstimmigkeit erforderlich. Beschlüsse des Aufsichtsrats nach § 8 Abs. 5 GV (Konzept zur Finanzierung der Verwertungs- und Behandlungsanlagen der Gesellschaft, Feststellung und Änderung der von den Geschäftsführern aufzustellenden Wirtschafts- und Finanzpläne sowie des Stellenplans) bedürfen gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GV einer qualifizierten Mehrheit, die nur erreicht werden kann, wenn auch Vertreter der privaten Gesellschafterin zustimmen.
Die Antragsgegnerin ließ aufgrund eines Liefer- und Abnahmevertrags aus dem Jahr 1997 die Sortierung und Verwertung von Altpapier von der Antragsstellerin erbringen. Am 24.1.2001 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Auslastung der von der Beigeladenen betriebenen Abfallverwertungsanlage sehr daran interessiert sei, nach ordentlicher Kündigung des Vertrags zum Jahresende 2001 die Sortierung und Verwertung von Altpapier der Beigeladenen zu übertragen. Nichtsdestoweniger erbat sie aus Wirtschaftlichkeitsgründen von der Antragstellerin ein Preisangebot, das diese am 16.5.2001 beschloss der Stadtrat der Antragsgegnerin, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Weitere Bemühungen der Antragsstellerin, Subunternehmerin mit der Beigeladenen ins Geschäft zu kommen, blieben erfolglos. Die Antragsstellerin rügte schließlich gegenüber der Antragsgegnerin nach vorangegangener interner Abklärung über die Maßgeblichkeit des Vergaberechts am 3.9.2001 mündlich und am 5.9.2001 schriftlich die bevorstehende Auftragserteilung außerhalb eines vergaberechtlichen Verfahrens.
Am 13.9.2001 hat die Antragsstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel beantragt, es der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag der Sortierung und/oder Vermarktung von Altpapier, das im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin anfällt, ohne öffentliche Ausschreibung gemäß VOL / A an die Beigeladene zu verpflichten, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Sortierung und/oder Vermarktung von Altpapier nur in einem Vergabeverfahren gemäß VOL / A zu vergeben, sofern diese Aufgaben nicht durch die Antragsgegnerin selbst erledigt werden.
Sie hat dies im wesentlichen damit begründet, dass es sich bei dem abzuschließenden Vertrag um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des Vergaberechts handle. Es liege eine Drittbeauftragung und kein "inhouse-Geschäft" vor. Die Antragsgegnerin übe über die Beigeladene keinesfalls eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus. Schließlich sei auch nicht erkennbar, das die Beigeladene im wesentlichen Tätigkeiten nur für die Antragsgegnerin erbringe.
Die Antragsgegnerin hat sich dieser Ansicht widersetzt und auf die Beteiligungsverhältnisse an der Beigeladenen sowie die gesellschaftsrechtlichen Regelungen verwiesen, nach denen eine Willensbildung dort gegen sie nicht möglich sei. Die Beigeladene erfülle im wesentlichen Aufgaben für sie und sei wie ihre eigene Dienstabteilung zu behandeln. Überdies hat sie den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig gehalten, weil die Antragstellerin einen ihr drohenden potentiellen Schaden nicht schlüssig dargelegt und ohnehin bereits ein Angebot unterbreitet habe. Auch im Falle einer öffentlichen Ausschreibung würde sich die Antragstellerin nicht besser stellen.
Die Beigeladene hat noch besonders darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt habe. Spätestens seit Mai 2001 sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass ohne Ausschreibung vergeben werden solle; seit Juli 2001 habe sie gewusst, dass die Antragsgegnerin sie nicht beauftragen werde. Vielmehr habe die Antragstellerin auf einen Subunternehmerauftrag durch sie, die Beigeladene, spekuliert.
Mit Beschluss vom 24.10.2001 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin untersagt, den Auftrag an die Beigeladene ohne förmliches Verfahren zu vergeben, und im Fall einer erneuten Vergabe die Antragsgegnerin verpflichtet, die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.
Zur Begründung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig; insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt. Denn wenn ein Vergabeverfahren rechtswidrig unterbleibe, bestehe ein Interesse an dem Auftrag grundsätzlich bei jedem Unternehmen, das an dem Verfahren teilgenommen hätte. Es sei nicht erforderlich, auch darzulegen, dass die Antragstellerin bei Durchführung des Vergabeverfahrens den Auftrag erhalten hätte.
Die Antragstellerin hab angesichts der schwierigen rechtlichen Wertungen auch unverzüglich gerügt. Überdies bestehe eine Rügeobliegenheit überhaupt nur im Vergabeverfahren; ein treuwidriges Zuwarten der Antragstellerin mit ihrer Rüge sei zu verneinen.
In der Sache lägen die Voraussetzungen eines von der Anwendung der Vergabevorschriften ausgenommenen "inhouse-Geschäfts" nicht vor. So sei es der Antragsgegnerin nicht möglich, den AZV und darüber hinaus auch mittelbar die Beigeladene wie eine Dienststelle zu kontrollieren, da die Verbandsversammlung des AZV durch Stimmengleichgewicht Anträge ablehnen könne. Die Antragsgegnerin könne die Beigeladene nicht über den Zweckverband wie eine eigene Dienststelle kontrollieren. Wie die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen der Beigeladenen und dem AZV hinsichtlich der Beherrschung beschaffen seien, könne dahinstehen.
Der Auftrag müsse demnach grundsätzlich im offenen Verfahren ausgeschrieben werden.
Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mit dem Ziel, den Nachprüfungsantrag abzuweisen. Sie stellen weiter die Antragsbefugnis in Abrede, bejahen eine vergaberechtliche Rügeobliegenheit sowie einen Verstoß hiergegen und verneinen wegen der gesellschaftsrechtlichen Aufgabenstellung der Beigeladenen und der Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin auf den AZV wie die Beigeladene einen den Bestimmungen des Vergaberechts unterliegenden Auftrag. Die Beigeladene verweist darüber hinaus noch auf die gesetzlichen Aufgaben der Kommunen im Bereich der Abfallentsorgung, die Notwendigkeit einer hinreichenden Auslastung der von ihr betriebenen Abfallbehandlungsanlage unter Geltung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und das verfassungsmäßig garantierte Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden und des AZV.
Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten und verteidigt den ihr günstigen Beschluss der Vergabekammer.
II.
1. Die Rechtsmittel der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind als sofortige Beschwerden gegen den Beschluss der Vergabekammer zulässig (§ 116 Abs. 1, § 117 Abs. 1 bis 3 GWB). Insbesondere ist die Notfrist von zwei Wochen gewahrt. Soweit § 117 Abs. 4 GWB vorschreibt, dass mit der Einlegung der Beschwerde die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten sind, dienst die Bestimmung der Beschleunigung des Verfahrens und der Konzentration des Streitstoffes. Die amtliche Zustellung der Beschwerdeschrift erübrigt sich dadurch nicht; oftmals kommt es jedoch hierbei zu Verzögerungen in der Unterrichtung der Beteiligten. Dies soll vermieden und zugleich darauf hingewirkt werden, dass die Beteiligten frühzeitig im gerichtlichen Verfahren ihre Interessen vertreten und sich zur Sache äußern können (Boesen Vergaberecht § 117 GWB Rn. 47). Die Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht, die übrigen Beteiligten unmittelbar zu unterrichten, führt indes nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45/46; Boesen § 117 Rn. 48; Gröning in: Beck'scher VOB-Kommentar § 117 GWB Rn. 18; Jaeger NZBau 2001, 366/268).
2. Die Rechtsmittel sind in der Sache erfolglos. Die Vergabekammer hat es der Antragsgegnerin zu Recht untersagt, den gegenständlichen Auftrag zur Sortierung und Verwertung von Altpapier ohne förmliches Verfahren nach §§ 97 ff. GWB an die Beigeladene zu vergeben. Soll der gegenständliche Auftrag vergebe werden, ist, von Ausnahmen abgesehen (vgl. § 3 Nr. 2 bis Nr. 4 VOL/A), nach § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, § 101 GWB i. V. m. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschreiben.
a) Das Nachprüfungsverfahren ist im vorliegenden Fall eröffnet, obwohl die Antragsgegnerin kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat. Zwar gewährleisten die §§ 102 ff. GWB einen Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines Vergabeverfahrens. Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag deshalb unter anderem nur dann, wenn er sich auf ein konkretes Nachprüfungsverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 306/310; vgl. auch OLG Frankfurt Beschluss vom 25.9.2000, 11 Verg 2/99). Dies schließt die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsvergaben jedoch nicht aus, bei denen die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um nämlich einen solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit potenziellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen (siehe OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.6.2001 Verg 3/01 Umdruck S. 21 ff). Von einem solchermaßen konkreten Vorgang ist hier auszugehen. Die Antragsgegnerin hat nicht nur Angebote eingeholt, sondern darüber hinaus bereits durch den Stadtrat als das zuständige Organ (Art. 29, 30 Abs. 2 GO) entschieden, dass dem Vorschlag der Verwaltung folgend der gegenständliche Entsorgungsauftrag der Beigeladenen erteilt werden soll. Ein konkreter Beschaffungsvorgang liegt somit vor. Dieser Beschaffungsvorgang ist noch nicht zum Abschluss gebracht (vgl. § 104 Abs. 2 Satz 1, § 114 Abs. 2 GWB), weil er dazu noch der rechtlichen Umsetzung durch den ersten Bürgermeister bedarf (siehe Art. 38 GO). Demnach ist jedenfalls in zeitlicher Hinsicht die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Gewährung von Primärrechtsschutz gegeben.
b) Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat es darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diese Voraussetzungen hat die Antragstellerin erfüllt. Ihr Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB) hat sie hier schon dadurch ausreichend belegt, dass sie auf Anforderung der Antragsgegnerin hin, außerhalb eines Vergabeverfahrens, dieser am 16.5.2001 ein Angebot unterbreitet hat. Dies in Verbindung mit dem Umstand, dass die Antragstellerin als Fachunternehmen der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft einen ähnlichen Entsorgungsauftrag bis 31.12.2001 innehatte, also in der Lage war, gleichartige Leistungen zu erbringen, lässt erwarten, dass sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und in diesem Verfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte (vgl. Boesen § 107 Rn. 53).
Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Bei einer Auftragserteilung ohne Vergabeverfahren genügt hierfür regelmäßig, dass der Antragsteller darlegt, durch die Missachtung der Vergabevorschriften sei ihm bisher die Möglichkeit genommen worden, im Wettbewerb ein aussagekräftiges und detailliertes Angebot zur Erbringung der (noch auszuschreibenden) Leistung abzugeben (OLG Düsseldorf NZBau 2000 45, 48 sowie Beschluss vom 20.6.2001 Verg 3/01 Umdruck S. 38).
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Antragstellerin habe sich durch Angebotsabgabe um den Auftrag bemüht; mehr als die Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots hätte sie auch bei Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens nicht erreichen können. Denn es fehlt neben einem freien Wettbewerb von vornherein an einer Gleichbehandlung der Wettbewerber und einer Vergleichbarkeit ihrer Angebote, wie sie ein transparentes Vergabeverfahren nach den Vorgaben des europäischen und deutschen Vergaberechts gerade sicherstellen will (Boesen § 97 Rn. 1). Nur ein förmliches Vergabeverfahren gewährleistet nämlich, dass sämtliche Bewerber um den Auftrag gemäß eindeutiger und erschöpfender Leistungsbeschreibung (vgl. § 8 Abs. 1 VOL / A) nach auftragsbezogenen und leistungsorientierten Anforderungen (Marx in: Beck'scher VOB-Kommentar § 97 GWB Rn. 8) die Chance haben, das wirtschaftlichste Angebot abzugeben (vgl. § 25 Nr. 3 VOL / A) und den Zuschlag erhalten. Sofern also bei der fraglichen Maßnahme eine Auftragsvergabe "nach außen" und nicht nur eine innerorganisatorische Aufgabenverlagerung vorliegt, hat die Antragsgegnerin aus § 97 Abs. 7 GWB einen subjektiven Anspruch auf Einhaltung der einschlägigen Vorgabevorschriften nach VOL/A.
Dem steht nicht entgegen, dass der Senat in seinem Beschluss vom 21.5.1999 (BayObLGZ 1999, 127/141) ausgeführt hat, der Beschwerdeführer müsse auch hinsichtlich der einzelnen behaupteten Verstöße die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB darlegen, um zu verhindern, dass für die Vergabeentscheidung offensichtlich nicht relevante Verstöße in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden müssten. Sieht nämlich der Auftraggeber von der Durchführung eines Vergabeverfahrens gänzlich ab, so ist der Antragsteller regelmäßig schon nicht in der Lage, die maßgeblichen Kriterien darzulegen, die für die Wertung eines potentiellen Angebots ausschlaggebend sind. Ist aber ungewiss, wie die Vergabe ausgeschrieben wird, kann von dem Antragsteller keine ins einzelne gehende Darlegung verlangt werden, dass er bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens den Auftrag auch erhalten hätte (ebenso OLG Düsseldorf aaO Umdruck S. 38/39).
Schließlich verbietet sich auch eine Gegenüberstellung des Angebots der Antragstellerin mit dem Angebot der Beigeladenen schon deshalb, weil beim Wirtschaftlichkeitsvergleich der Aufträge nicht ausschließbar vergabefremde Überlegungen eingeflossen sind.
c) Der am 13.9.2001 gestellte Nachprüfungsantrag ist schließlich nicht wegen Verstoßes gegen eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge oder sonst wegen Treuwidrigkeit unzulässig.
(1) Die als Präklusionsregel ausgestattete Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken (vgl. Marx §§ 107, 108 Rn. 26). Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (Boesen § 107 Rn. 57).
Schon nach seinem Wortlaut ist § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auf Verstöße im Vergabeverfahren bezogen und beschränkt (OLD Düsseldorf aaO Umdruck S. 39; siehe auch Jaeger NZBau 2001, 6/11 f.; 289/294). Dies schließt es aus, eine zur Präklusion führende Rügeobliegenheit anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt (siehe Vergabekammer Stuttgart NZBau 2001, 340/341). Denn es fehlt bereits an einem intensivierten Pflichtenverhältnis zwischen Auftraggeber und potentiellem Auftragnehmer, das regelmäßig erst durch ein Vergabeverfahren begründet wird. Unabhängig hiervon setzt auch die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB die positive Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des Unternehmens voraus. Diese besitzt grundsätzlich erst, wer nicht nur die die Rechtswidrigkeit begründenden Tatsachen kennt, sondern auch den Schluss aus den Tatsachen auf die Fehlerhaftigkeit gezogen hat. Kenntnis wird allerdings regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zugrunde liegt. Dabei dürfen objektive Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung nicht einseitig zu Lasten der Bieterrechte gehen (Marx §§ 107, 108 Rn. 27; siehe auch BayObLGZ 1999, 127/139 f.). Die Antragstellerin ist dem mit ihren Rügen vom 3./5.9.2001 rechtzeitig nachgekommen. Sie hat zwar bereits dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.1.2001 entnehmen können, dass nach beabsichtigter Kündigung des bestehenden Liefer- und Abnahmevertrags eine Auftragsvergabe an die Beigeladene außerhalb eines förmlichen Verfahrens vorgesehen war. Die Antragstellerin konnte daraus jedoch weder die den Verstoß begründenden Tatsachen eindeutig entnehmen noch sie bei objektiver Betrachtung als Vergabefehler werten (Boesen § 107 Rn. 61; vgl. auch Jaeger NZBau 2001, 289/294). Denn in dem Schreiben der Antragsgegnerin wird ausdrücklich auf die Mehrheitsbeteiligung des AZV an der Beigeladenen als Eigentümerin der Abfallwertungsanlage abgestellt. Damit stand schon auf der tatsächlichen Ebene die Möglichkeit im Raum, dass eine Auftragsvergabe an die Beigeladene, je nach Beteiligungsverhältnissen und Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin bei dieser, ein vergabefreies Eigengeschäft darstellt.
Überdies hätte die Antragstellerin auch bei Kenntnis der Tatsachen im einzelnen jedenfalls nicht ohne rechtliche Aufklärung, die sie erst mit dem Gutachten ihrer anwaltlichen Berater vom 31.8.2001 erhalten hat, den Schluss auf die Rechtswidrigkeit des unterbliebenen Verfahrens ziehen können. Eine Pflicht, sich schon bei bloßen rechtlichen Zweifeln um umgehende Aufklärung zu bemühen, kann regelmäßig nicht angenommen werden. Letztendlich wird die Rügepflicht nur dann ausgelöst, wenn die Rechtslage selbst eindeutig ist; objektive Unsicherheiten allein genügen also nicht (BayObLG aaO S. 139; zustimmend Marx aaO Rn. 27). Von einer eindeutigen Rechtslage kann jedoch bei den hier aufgeworfenen Fragen nicht die Rede sein (vgl. nur Boesen § 100 Rn. 98).
(2) Ein Verstoß gegen das der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zugrunde liegende Prinzip von Treu und Glauben (Marx aaO Rn. 26; siehe auch Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. § 242 Rn. 16/17) ist ebenfalls zu verneinen. Zwar war der Antragstellerin spätestens seit 4.7.2001 bekannt, dass die den Auftrag nicht erhalten werde. Ferner ergibt sich aus einem Aktenvermerk vom gleichen Tage und einem weiteren Angebot vom 20.7.2001 an die Beigeladene das Bemühen der Antragstellerin, als Subunternehmerin ins Geschäft zu kommen. Diese Umstände allein genügen jedoch nicht, um die Rüge des unterbliebenen Vergabeverfahrens als treuwidrig zu bezeichnen. Denn es ist jedenfalls solange nicht widersprüchlich, sich außerhalb eines Vergabeverfahrens um einen Auftrag zu bemühen, als dem Bewerber nicht positiv bekannt ist, dass ein Vergabeverfahren rechtlich zwingend durchgeführt werden muss. Von einer treuwidrigen Verzögerung der Rüge kann angesichts der konkreten Umstände des Falles ebenso wenig die Rede sein. Dabei ist insbesondere der Umstand bedeutsam, dass für die Antragstellerin Rechtsklarheit erst mit dem Gutachten ihrer anwaltlichen Berater vom 31.8.2001 geschaffen war, die Rüge wenige Tage später erhoben wurde und die Beigeladene die Abnahme und Verwertung des Altpapiers erst zum 1.1.2002 übernehmen sollte.
d) Der Auftrag der Antragsgegnerin an die Beigeladene ist kein vergabefreies Eigengeschäft.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Richtlinie 93/36 EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge anwendbar, wenn eine Gebietskörperschaft als öffentliche Auftraggeberin beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihr unterscheidet und die ihr gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen, wobei es unerheblich ist, ob diese Einrichtung selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist (EuGH NZBau 2000, 90 - Teckal -). In einer weiteren Entscheidung vom 7.12.2000 hat der Europäische Gerichtshof zu erkennen gegeben, dass für den Bereich der Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG das Vorliegen eines Eigengeschäfts nach den gleichen Grundsätzen zu prüfen ist wie im Bereich der Richtlinie 93/36 EWG (NZBau 2001, 99/101 unter Rn. 40 - ARGE Gewässerschutz -). Auch der Bundesgerichtshof folgt den in der Teckal-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen für den Bereich der Dienstleistungsrichtlinie (BGH NZBau 2001, 517/519). Nach dieser vom erkennenden Senat gebilligten Rechtsprechung ist bei funktioneller Betrachtungsweise auch dann, wenn ein entgeltlicher Vertrag vorliegt, der der Richtlinie 92/50 EWG unterfallen würde, eine Auftragsvergabe gemäß § 99 Abs. 1 GWB zu verneinen, wenn ein Eigengeschäft in dem Sinne vorliegt, dass die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist. Dies ist nach den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien nur dann der Fall, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche juristische Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile inne haben (EuGH NZBau 2000, 90/91 bei Rn. 50). Zutreffend wird diese Aussage dahingehend verstanden, dass damit nicht eine identische, sondern nur eine vergleichbare Kontrolle gemeint sein kann (vgl. Faber DVBl 2000, 248/253 f.). Denn wenn man eine identische Kontrolle für erforderlich hält, bleibt für eine Ausnahme nahezu kein Anwendungsbereich, weil der Grad der Weisungsgebundenheit integrierter Dienststellen von beherrschten Unternehmen auch bei größter Abhängigkeit des selbständigen Trägers von der öffentlichen Hand nicht erreicht werden kann (Faber aaO). Es kommt demnach auch weniger auf eine "Beherrschung" als vielmehr auf die Möglichkeit einer "umfassenden Einflussnahme" der Gebietskörperschaft auf das Unternehmen an (Dreher NZBau 2001, 360/363).
e) Der Senat verneint angesichts der konkreten Umstände eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen gegenüber der Antragsgegnerin, die mit derjenigen wie über eine eigene Dienststelle vergleichbar wäre. Ob das zusätzliche Kriterium, nämlich eine Tätigkeit der Beigeladenen im wesentlichen für die Antragsgegnerin oder den AZV, der ihre Anteil inne hat, erfüllt ist, kann offen bleiben.
(1) Die Antragsgegnerin selbst ist nicht Gesellschafterin der Beigeladenen. Als Mehrheitsgesellschafterin mit 51 % beteiligt ist vielmehr der AZV, ein kommunaler Zweckverband nach Art. 3 Abs. 1, Art. 8 BayAbfG, Art. 17 ff. KommZG mit der Aufgabe, bestimmte Abfälle, die in seinem Verbandsgebiet anfallen und thermisch behandelbar sind, zu entsorgen (§ 4 der Verbandssatzung). In der Verbandsversammlung des Zweckverbands kann zwar gegen den Willen der Antragsgegnerin, die die Hälfte der Verbandsräte stellt, kein Beschluss gefasst werden, weil bei Stimmengleichheit der Antrag abgelehnt ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 Verbandssatzung). Umgekehrt kann sie aber auch nicht ohne zumindest eine zusätzliche Stimme aus der Zahl der Verbandsräte anderer Mitglieder einen Beschluss durchsetzen. Stellt man auf die Stimmenverhältnisse im AZV ab, die im Ergebnis auf eine Sperrminorität der Antragsgegnerin hinauslaufen, kann von einer vergleichbaren Kontrolle der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin wie über eine eigene Dienststelle nicht gesprochen werden. Dem steht jedoch entgegen, dass die Einrichtung des Zweckverbands vom einheitlichen gemeinschaftlichen Willen der beteiligten Gebietskörperschaften getragen ist (siehe Boesen § 100 Rn. 103; Gnittke/Siederer ZVgR 2000, 236/238; auch Faber aaO S. 256), nämlich bestimmte Aufgaben der Abfallbeseitigung, zu der auch die gegenständliche Altpapierentsorgung gehört, gemeinschaftlich zu erfüllen. Es liegt folglich nahe, nach dem Modell des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB jede der öffentlichrechtlichen Körperschaften als herrschend anzusehen (Gröning ZIP 2001, 497/501 f.). Dann aber kommt es auf die interne Struktur des kommunalen Zweckverbands und die Mehrheitsverhältnisse dort für die Beurteilung als Eigengeschäft nicht an.
(2) Selbst wenn allein auf die Kontrollmöglichkeiten des AZV in den Organen der Beigeladenen, einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft als das maßgebliche Kriterium abgestellt wird, fehlt es an einer ausreichenden Weisungsgebundenheit der Beigeladenen. Die konkreten Beteiligungsverhältnisse bilden hierbei ein - wenn auch nicht ausschließbares - Indiz dafür, ob eine vergleichbare Kontrolle gewährleistet ist.
aa) Der AZV ist mit 51 % Mehrheitsgesellschafter. Mit Blick auf die Rechte eines Minderheitsgesellschafters (dazu Baumbach/Hueck GmbHG 17. Aufl. § 13 Rn. 19 ff.) mag ein derart geringfügiges Übergewicht der Anteile schon gegen die vergleichbare Kontrollmöglichkeit sprechen (vgl. Vergabekammer Düsseldorf NZBau 2001, 46/48; 1. Vergabekammer des Freistaats Sachsen AbfallPrax 2000, 199; Vergabekammer Stuttgart NZBau 2001, 340; Müller NZBau 2001, 416/419 f.; Jaeger NZBau 2001, 6/9). Überdies räumt das Gesetz bereits bei einer Beteiligungsquote von 10 % am Stammkapital wesentliche Gesellschafterrechte ein (vgl. §§ 50, 61 Abs. 2 Satz 2, § 66 Abs. 2 GmbHG). Ob dies allein genügt, um ein Eigengeschäft zu verneinen, braucht nicht abschließend entschieden zu werden.
bb) Entscheidend ist nämlich, dass die Gesellschafterversammlung zwar in der Regel mit einfacher Mehrheit (§ 5 Abs. 7 GV), in bestimmten Fällen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, b, e, i und j GV) jedoch Beschlüsse nur einstimmig fassen kann. Insoweit verschärft die Satzung die Anforderungen des § 47 Abs. 1 GmbHG, nach denen, von gesetzlichen Ausnahmen wie etwa § 53 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG (Abänderung des Gesellschaftsvertrags: 3/4 der abgegebenen Stimmen) abgesehen, die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen entscheidet (siehe Baumbach/Hueck-Zöllner GmbHG § 47 Rn. 14; Baumbach/Hueck-Fastrich § 29 Rn. 38 speziell zum Ergebnisverwendungsbeschluss). Solche Beschlüsse können also nur gefasst werden, wenn ihnen auch die Vertreter der privaten Minderheitsgesellschafterin zustimmen. Damit werden dieser in wesentlichen Fragen Blockaderechte eingeräumt. Zwar kann der AZV als Mehrheitsgesellschafter nicht überstimmt werden. In Kernfragen, wie etwa der Geschäftsführerbestellung und -abberufung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. j GV), ist er jedoch gehindert, allein und notfalls auch gegen den Willen der Minderheitsgesellschafterin zu entscheiden. Deshalb kann von einem umfassenden Weisungsrecht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber der Gesellschaft nicht gesprochen werden (siehe Müller aaO; vgl. auch Dreher NZBau 2001, 360/363; im Ergebnis ebenso Burgi NVwZ 2001, 601/605f.).
cc) Der durch § 7 GV eingerichtete fakultative Aufsichtsrat (siehe § 52 GmbHG) gibt dem Mehrheitsgesellschafter nicht solche Steuerungsmöglichkeiten gegenüber den Geschäftsführern an die Hand, als dass dadurch im Ausgleich zu den vorgenannten Einschränkungen eine Kontrolle vergleichbar der über eine eigene Dienststelle gewährleistet wäre. Zwar stellt der AZV mit 12 von 20 Vertretern die einfache Mehrheit der Mitglieder. Jedoch kann auch hier der Aufsichtsrat in entscheidenden Punkten, nämlich bei der Beschlussfassung über das Konzept zur Finanzierung der Verwertungs- und Behandlungsanlagen der Gesellschaft sowie über die Feststellung und Änderung der von den Geschäftsführern aufzustellenden Wirtschafts- und Finanzpläne sowie des Stellenplans (§ 8 Abs. 5 Buchst. a und b GV) nur mit einer qualifizierten Mehrheit von mindestens 14 Stimmen beschließen. Gerade in Kernfragen, die das Vermögen und die Haushaltsführung der Gesellschaft angehen, bedarf es also einer Mitwirkung der privaten Gesellschafterin, um Beschlüsse fassen zu können. Dass demgegenüber sich der Mehrheitsgesellschafter durch verschiedene Klauseln eine praktische Einwirkung auf das unternehmerische Tagesgeschäft und eine Kontrolle nach §§ 53, 54 HGrG gesichert hat, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.
f) Schließlich unterfällt der Auftrag nicht der Ausnahmeregelung des § 100 Abs. 2 Buchst. g GWB. Zwar ist die Antragsgegnerin entsorgungspflichtig (Art. 3 Abs. 1 AbfG); jedoch hat die Beigeladene kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung (dazu Vergabekammer Düsseldorf NZBau 2001, 46/47; Boesen § 100 Rn. 82; Faber S. 255; Gnittke/Siederer S. 239 f.; Gröning S. 500). Die auf § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG beruhende Beauftragung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin vollzieht sich nämlich nicht durch Gesetz oder Verordnung. Im übrigen verbliebe trotz ihrer Beauftragung weiterhin eine Entsorgungspflicht der öffentlichrechtlichen Körperschaft gegenüber privaten Haushalten (vgl. § 15 Abs. 2 KrW-/AbfG; siehe auch Gröning aaO).
g) Die gegenständliche Beauftragung dem Vergaberecht zu unterstellen ist letztendlich auch kommunalverfassungsrechtlich (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV) unbedenklich (dazu ausführlich Burgi NVwZ 2001, 601 f./604f.; auch Vergabekammer Düsseldorf aaO). Die Antragsgegnerin und der AZV werden nämlich nicht gehindert, sich zur Erfüllung von Pflichtaufgaben gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften zu bedienen. Öffnen sie sich durch die Hereinnahme privater Unternehmer bewusst dem Markt, um dessen Chancen zu nutzen, so ist es auch nur konsequent, diese Betätigung grundsätzlich den für einen freien Wettbewerb geltenden Vergabevorschriften zu unterwerfen.
3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben nach Kopfteilen (vgl. § 159 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO) die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Das folgt für die Antragsgegnerin aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 ZPO (vgl. BGH NJW 2001, 1492/1495), für die Beigeladene aus einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs. 2 und 3 VwGO (siehe Jaeger NZBau 2001, 366/375). Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens gehören gemäß § 91 ZPO auch die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
4. Den Geschäftswert hat der Senat gemäß § 12a Abs. 2 GKG mit 5 % der Auftragssumme, berechnet aus der vorgesehenen Laufzeit von zwei Jahren bei einem Jahresvolumen von rund 1 Mio. Euro bestimmt.
Hirt
Zwirlein
Lorbacher
BayObLG, 22.01.2002, Verg 18 / 01
Bundesland
Bayern
Fundstellen
VergabeR 3/2006, S. 244
NZBau 7/2002, S. 397
IBR 4/2002, S. 206 (Kurzdarstellung)
IBR 5/2002, S. 268 (Kurzdarstellung)
WuW 12/2002, S. 1284
zuletzt überarbeitet
08.07.2007