VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  BayObLG  2002 

BayObLG, Beschluss vom 05.11.2002, Verg 22 / 02
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 09.08.2002, 28 - 07 / 02
Leitsatz (amtlich):
1. Im Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB ist die unselbständige Anschlußbeschwerde statthaft. Für ihre Einlegung gilt eine Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdebegründungsschrift.

2. Ein im Sektorenbereich tätiges kommunales Versorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, das sowohl § 98 Nr. 2 GWB als auch § 98 Nr. 4 GWB unterfällt, hat die für Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB geltenden Bestimmungen zu beachten.

3. Auch im Verhandlungsverfahren gelten wesentliche Prinzipien des Vergaberechts wie die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung. Hat der Auftraggeber eine Zuschlagsentscheidung getroffen und diese den Bietern mitgeteilt, kann er nur bei Vorliegen besonderer sachgerechter Gründe wieder in Verhandlungen eintreten.

4. Bei einem Lieferauftrag reicht es grundsätzlich aus, daß der Bieter in der Lage ist, die angebotenen Produkte zum für die Leistungserbringung vorgesehenen Zeitpunkt zu liefern.

5. Im konkreten Fall zulässige Tenorierung, daß der Auftraggeber zur Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter verurteilt wird.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Bayerischen obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Hirt sowie des Richters Rojahn und der Richterin Vavra
in dem Nachprüfungsverfahren
betreffend Erneuerung des Videoüberwachungsnetzes für .....
Beteiligte:
1. W GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
2. XXX, vertreten durch die Geschäftsführer
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
3. Y GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer
Beigeladene,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2002
beschlossen:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 9. August 2002 in Ziffer 1 und 2 aufgehoben.
II. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, auf das Angebot der Antragstellerin vom 19.2.2002 in der geänderten Fassung vom 17.6.2002 den Zuschlag zu erteilen.
III. Die Anträge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden zurückgewiesen.
IV. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Etwaige Aufwendungen der Beigeladenen werden nicht erstattet.
V. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben zu je 1/2 die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
VI. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 116.000 EUR festgesetzt.
G r ü n d e
I.
Die XXX (Antragsgegnerin) beabsichtigt die Erneuerung des Videoüberwachungsnetzes für die ... der Stadt .... (Umstellung auf digitale Videoübertragung). Sie hat hierfür das Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb gewählt. Nach europaweiter Bekanntmachung im Frühjahr 2001 nahm sie Verhandlungen mit der Antragstellerin, der Beigeladenen und einer weiteren Bieterin auf. Im Dezember 2001 fanden Probevorführungen der Bieter bei der Antragsgegnerin statt.
Mit Schreiben vom 7.2.2002 erhöhte die Antragsgegnerin ihre Anforderungen an die Netzwerkkomponenten (Netzwerkknoten in den ..., sog. "Switches") und forderte die Bieter auf, bis 28.2.2002 ein weiteres Angebot abzugeben. Der von der Antragstellerin und der Beigeladenen zuvor angebotene Switch-Typ Summit 24e3 genügte diesen Anforderungen nicht mehr. Die Beigeladene bot daraufhin den Switch-Typ Summit 48i. Die Antragstellerin bot den Summit 48si, eine neue, verbesserte und preiswertere Typ-Version desselben Herstellers. Mit Telefax vom 12.3.2002 unterbreitete die Beigeladene unter Hinweis darauf, dass sie soeben von dem neuen Summit 48si erfahren habe, ein geändertes, nunmehr ebenfalls den neuen Typ umfassendes Angebot. Dieses Angebot wurde von der Antragsgegnerin als verspätet behandelt und nicht gewertet. Nach Wertung der fristgerecht eingegangenen Angebote durch die Antragsgegnerin stand die Antragstellerin an erster und die Beigeladene an zweiter Stelle. Dem gemäß beschloss die Antragsgegnerin, den Auftrag an die Antragstellerin zu vergeben, und teilte dies mit Schreiben vom 16.5.2002 den Bietern gemäß § 13 VgV mit.
Die Beigeladene wandte sich mit Schreiben vom 21.5., 27.5. und 28.5.2002 an die Antragsgegnerin. Sie rügte im wesentlichen, dass die Antragstellerin den neuen Summit 48si bereits zum 28.2.2002 habe anbieten können, obwohl das Produkt seinerzeit noch nicht für den Markt freigegeben worden sei; sie selbst habe erst nach dem 28.2.2002 von dem neuen Typ erfahren, der eine Preisreduzierung - bezogen auf den Angebotsgesamtpreis - von 7,6 % ermögliche. Ferner äußerte sie den Verdacht, dass die Antragstellerin der Antragsgegnerin im Dezember 2001 ein anderes VBrick-Gerät als angeboten vorgeführt habe und dass der Angebotspreis der Antragstellerin unangemessen niedrig sei. Die Antragsgegnerin hielt an ihrer Vergabeentscheidung fest und teilte dies mit Antwortschreiben vom 29.5.2002 der Beigeladenen mit.
Am 5.6.2002 kam es auf Initiative der Beigeladenen zu einem Gespräch zwischen ihr und der Antragsgegnerin. Das hierüber erstellte Protokoll wurde von der Antragsgegnerin als "vertraulich" gestempelt und befand sich nicht in den später der Vergabekammer zur Verfügung gestellten Vergabeakten; es wurde der Vergabekammer erst auf deren Anforderung gesondert übersandt. Das Protokoll enthält Angaben zu den Punkten "Einzel-Videoencoder" und "Switcher". Unter Punkt "Einzel-Videoencoder" wird das diesbezügliche Angebot der Beigeladenen dem (angeblichen) Angebot der Antragstellerin gegenübergestellt. Ferner ist ausgeführt, dass nach Angabe der Beigeladenen die Antragstellerin nach dem 28.2.2002 bei den in Frage kommenden Herstellern die Position in der notwendigen Stückzahl erneut nachgefragt habe; die Antragstellerin habe laut Schlussfolgerung der Beigeladenen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe kein preislich geklärtes System zur Verfügung gehabt. Unter Punkt "Switcher" ist unter anderem festgehalten, dass der Hersteller des Summit 48si diesen Typ am 12.3.2002 offiziell angekündigt und gegenüber dem Vorgänger mit einem niedrigeren Preis für den Markt freigegeben habe. Über die Preissenkung sei die Antragstellerin im Unterschied zur Beigeladenen noch vor Angebotsabgabe informiert worden.
Mit Schreiben vom 5.6.2002 forderte die Antragsgegnerin - unter Fristsetzung bis 6.6.2002, 9 Uhr - die Antragstellerin auf, für die LV-Position MPEG2 Videoen-/decoder die exakte Produktbezeichnung mit genauer Angabe des Herstellers anzugeben. Sie sollte ferner mitteilen, ob das Produkt mit dem im Probeaufbau vorgestellten Produkt identisch sei. Auch wurde um die Bestätigung des angegebenen Preises zur geänderten Anzahl von 540 Stück gebeten. Für eventuelle Nachbestellungen wurde um die Angabe der Verfügbarkeit dieser Geräte, auch im Hinblick auf Ersatzbeschaffungen, sowie die Angabe kompatibler Ersatzfabrikate einschließlich Herstellerangaben gebeten. Die Antragstellerin antwortete telefonisch am 6.6. und schriftlich am 7.6.2002.
Am 12.6.2002 versandte die Antragsgegnerin per Telefax je gesondert an die Antragstellerin, die Beigeladene und einen weiteren Bieter die Aufforderung, das beigefügte Preisblatt mit geänderten Stückzahlen "mit Ihren äußersten Preisen abzugeben (bezogen auf Ihr letztes Angebot)". Ferner wurden die Bieter zu bestimmten Positionen um die exakte Produktbezeichnung sowie Angaben zur Verfügbarkeit dieser Geräte auch im Hinblick auf Ersatzbeschaffungen gebeten.
Die Antragstellerin und der dritte Bieter legten entsprechende Angebotsänderungen vor (Änderungen in Stückzahl und Preis); die Beigeladene stellte darüber hinaus ihr Angebot auf den preiswerteren Switch-Typ 48si um. Nach neuer Wertung unter Einbeziehung dieser Änderungen entschied sich die Antragsgegnerin für das von ihr nunmehr an die erste Stelle der Rangfolge gesetzte Angebot der Beigeladenen. Dies wurde den Bietern mit Informationsschreiben vom 20.6.2002 mitgeteilt.
Nach Rügeerhebung wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer. Sie beantragte in erster Linie, die Beigeladene aus dem Vergabeverfahren auszuschließen und ihr, der Antragstellerin, den Zuschlag zu erteilen. Die Antragsgegnerin habe kein Recht gehabt, nach dem 16.5.2002 eine neue Verhandlungsrunde aufzunehmen, zumal die Gründe hierfür nicht ersichtlich seien.
Die Vergabekammer erklärte mit Beschluss vom 9.8.2002 die Hauptanträge auf Ausschluss der Beigeladenen und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin für unbegründet. Den Hilfsantrag auf Feststellung, dass das Vergabeverfahren nicht dem Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB entsprochen habe, erklärte die Vergabekammer für begründet. Ferner wies sie die Antragsgegnerin an, die noch anzufordernden neuen Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten. In den Gründen ist dies dahin erläutert, dass nicht alle Informationen an alle Bieter weitergegeben worden seien; die Antragsgegnerin sei daher anzuweisen, allen Bietern die gleichen Informationen mitzuteilen, ein neues Angebot von allen Bietern anzufordern und die Angebote neu zu werten.
Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Ziel auf Ausschluss der Beigeladenen und Zuschlagserteilung an sie selbst weiter. Antragsgegnerin und Beigeladene beantragen jeweils Zurückweisung des Rechtsmittels. Die Antragsgegnerin beantragt zusätzlich Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer insoweit, als diese die Antragsgegnerin zur Einholung neuer Angebote verpflichtet hat. Die Beigeladene beantragt Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und Abweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig sowie den Ausschluss der Antragstellerin.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur weitgehenden Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und Anweisung an die Antragsgegnerin, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Sie unterfällt auch § 98 Nr. 4 GWB. Die Einordnung nach § 98 Nr. 2 GWB geht derjenigen nach § 98 Nr. 4 GWB vor.
Die Antragsgegnerin betreibt unter anderem das .... der Stadt ....; dies stellt eine Tätigkeit im Sektorenbereich dar (Verkehrsbereich gemäß § 8 Nr. 4 Buchst. c) VgV). Als GmbH ist die Antragsgegnerin juristische Person des privaten Rechts. Sie unterliegt dem beherrschenden Einfluss der Stadt .... (einer § 98 Nr. 1 GWB unterfallenden Gebietskörperschaft), die ausweislich des Gesellschaftsvertrags ihre einzige Gesellschafterin ist. Damit erfüllt die Antragsgegnerin grundsätzlich den Tatbestand des § 98 Nr. 4 GWB (Sektorenauftraggeber).
Die Antragsgegnerin unterfällt aber auch § 98 Nr. 2 GWB. Sie wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Ihr Gründungszweck ergibt sich aus § 2 des Gesellschaftsvertrages; danach ist der Gegenstand des Unternehmens die Versorgung der Bevölkerung mit Strom, Gas, Wasser und Wärme, der Betrieb von öffentlichen Verkehrsmitteln und Bädern sowie die Telekommunikation, ferner die Erfüllung weiterer damit zusammenhängender öffentlicher Zwecke. Das hier inmitten stehende Betreiben des .... in der .... ist eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Diese Aufgabe ist auch nicht gewerblicher Art. Ohne dass hier die Nichtgewerblichkeit als vergaberechtlicher Begriff abschließend und umfassend definiert werden musste, kann gesagt werden, dass es insoweit nicht allein auf das Vorhandensein oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht ankommt. Im vergaberechtlichen Kontext ist vielmehr darauf abzustellen, ob sich die Aufgabenerfüllung abweichend von marktmäßigen Mechanismen vollzieht. Das Kriterium der Nichtgewerblichkeit ist jedenfalls dann erfüllt, wenn der Auftraggeber bei Erfüllung der Aufgabe nicht dem Wettbewerb am Markt ausgesetzt ist (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker GWB 3. Aufl. § 98 Rn. 36 ff., insb. 39, 40 mit umfangreichen Nachweisen; Boesen Vergaberecht § 98 Rn. 55; Höfler ZVGR 1999, 57; vgl. auch die Nennung "kommunaler Versorgungsunternehmen" in Anhang I zur Baukoordinierungsrichtlinie; vgl. speziell zu kommunalen Versorgungsunternehmen bzw. Stadtwerken: Dreher § 98 Rn. 77; Beck'scher VOB-Kommentar/Marx A § 98 GWB Rn. 29; Prieß DB 1998, 405). Das ist hier der Fall. Da auch die in § 98 Nr. 2 GWB des weiteren geforderte Staatsgebundenheit hier unzweifelhaft vorliegt, treffen alle Tatbestandsmerkmale auf die Antragsgegnerin zu.
Tritt § 98 Nr. 2 GWB zu § 98 Nr. 4 GWB in Konkurrenz, weil ein Auftraggeber sowohl den Tatbestand der einen wie der anderen Bestimmung erfüllt, so geht § 98 Nr. 2 GWB als speziellere Norm vor, die den Auftraggeber einem strengeren Vergaberegime unterwirft (vgl. § 101 Abs. 5 GWB, § 8 VgV; Beck'scher VOB-Kommentar A Syst II Rn. 79 und § 98 GWB Rn. 24; Byok/Jaeger Kommentar zum Vergaberecht § 98 Rn. 282; Dreher § 98 Rn. 144; Boesen § 101 Rn. 59; Bechtold GWB 2. Aufl. § 98 Rn. 27; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz Vergaberecht 98 Rn. 87, 94 u. 107 ff.; Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht 98 Rn. 52). Die Antragsgegnerin ist demnach Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB.
b) Es handelt sich um einen Lieferauftrag im Verkehrsbereich (§ 99 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 4 VgV), auf den der 3. Abschnitt der VOL/A anzuwenden ist 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV). Der Schwellenwert von 400.000 EUR (§ 2 Nr. 1 VgV) ist weit überschritten.
c) Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht verletzt. Die Antragstellerin hat weitgehend erst im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, teilweise sogar erst im Beschwerdeverfahren vor dem Senat, von den - nicht tragfähigen - Gründen erfahren, auf die die Antragsgegnerin ihre Entscheidung stützt, entgegen ihrer Mitteilung vom 16.5.2002 (Ankündigung des Zuschlags an die Antragstellerin) das Verhandlungsverfahren fortzufahren. Vorher waren diesbezüglich substantiierte Beanstandungen von ihr nicht zu erwarten. Wenn dem Bieter vergaberechtlich relevante Gesichtspunkte erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens bekannt werden, besteht insoweit keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. BayObLGZ 2001, 221/230; OLG Düsseldorf vom 19.9.2002 Verg 41/02; NZBau 2001, 106/111; 155/157; OLG Celle VergR 2001, 252).
2. Die Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin nach dem 29.5.2002 war fehlerhaft und hat die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, von ihrer eigenen im Mai 2002 vorgenommenen Wertung und zugunsten der Antragstellerin getroffenen Zuschlagsentscheidung wieder abzurücken.
a) Das Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen, aber kein wettbewerbsfreier Raum. Auch im Verhandlungsverfahren unterliegt der Auftraggeber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts. Das gilt namentlich für die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB; vgl. OLG Frankfurt NZBau 2002, 161/163; Daub/Eberstein VOL/A 5. Aufl. § 3b Rn. 3, § 3a Rn. 6; Niebuhr/Kulartz/Kus/ Portz § 101 Rn. 15; Boesen § 101 Rn. 44, 51). Die Bestimmungen des 3. Abschnitts der VOL/A gelten, soweit sie nach Wortlaut oder Regelungsinhalt - unter Berücksichtigung der Besonderheit des Verhandlungsverfahrens als weitgehend nicht-förmliches Verfahren (§ 3b Nr. 1 Buchst. c) VOL/A) - anwendbar sind.
b) Mitte Mai 2002 hatte die Antragsgegnerin ihre Wertung abgeschlossen und entschieden, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen; dies teilte sie mit Schreiben vom 16.5.2002 allen Bietern mit. Die Art und Weise, wie die Antragsgegnerin mit den daraufhin erhobenen, auf das Angebot der Antragstellerin bezogenen Einwendungen der Beigeladenen umgegangen ist, entsprach weder dem Grundsatz der Transparenz noch mit Blick auf die Antragstellerin dem Gebot des fairen Wettbewerbs. Dabei ist unerheblich, ob die Antragsgegnerin die Einwendungen damals (noch) nicht als förmliche Rügen i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB aufgefasst hat. Sie hat - insoweit nicht zu beanstanden - die weitgehend auf Mutmaßungen basierenden Einwendungen der Beigeladenen mit Schreiben vom 29.5.2002 als unbegründet zurückgewiesen. Unerfindlich ist, warum sie sich danach noch am 5.6.2002 auf ein Gespräch mit der Beigeladenen eingelassen hat. Jedenfalls wird ihre Verfahrensweise spätestens dadurch fehlerhaft, dass sie den wesentlichen Inhalt dieses Gesprächs, in dem es um die Einwendungen gegen das Angebot der Antragstellerin gegangen ist (auch nach Meinung der Antragsgegnerin kein "Bietergespräch"), der Antragstellerin als unmittelbar Betroffener nicht offengelegt hat. Der über das Gespräch erstellte Vermerk war keineswegs als "vertraulich" zu behandeln; er war selbstverständlich Bestandteil der Vergabeakten und hätte im Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer unaufgefordert mit vorgelegt werden müssen. Ein öffentlicher Auftraggeber sollte sich schon im eigenen Interesse jeglicher Handlungsweisen enthalten, die auch nur den Anschein erwecken können, er habe sich mit einem Bieter auf etwas eingelassen, was nicht offengelegt werden soll. Wenn die Antragsgegnerin aufgrund der Einwendungen der Beigeladenen Anlass sah, ihre Zuschlagsentscheidung möglicherweise zu revidieren, so hätte sie die Antragstellerin offen mit den erhobenen Vorwürfen konfrontieren müssen. Das ist nicht geschehen; das (nachfolgend noch zu erörternde) Schreiben vom 5.6.2002 genügt dem in keiner Weise.
c) Mit ihrer nach Abschluss der Wertung im Mai 2002 getroffenen und nach außen bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung hat sich die Antragsgegnerin selbst gebunden und für die ausgewählte Bieterin, die Antragstellerin, einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass diese den Zuschlag erhalten wird.
Hiervon durfte die Antragsgegnerin nur bei Vorliegen besonderer sachgerechter Gründe wieder abrücken, etwa wenn sich die Rüge eines unterlegenen Mitbieters als berechtigt herausstellt. Die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen insoweit vorgebrachten Gründe greifen im Ergebnis sämtlich nicht durch.
aa) Der Antragstellerin war es unbenommen, mit der Komponente "Summit 48si" ein zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (19.2.2002) möglicherweise noch nicht am Markt erhältliches Gerät anzubieten. Bei einem Lieferauftrag wie hier reicht es grundsätzlich aus, dass der Bieter in der Lage ist, die angebotenen Produkte zum für die Leistungserbringung vorgesehenen Zeitpunkt zu liefern (vgl. für Dienstleistungen OLG Hamburg NZBau 2002, 519). Das war und ist hier der Fall. Die in der Bekanntmachung vom Mai 2001 angegebene Ausführungsfrist (ab 1/2002 bis 8/2003) war durch die erneute Angebotsaufforderung der Antragsgegnerin vom 7.2.2002 (mit den darin enthaltenen Änderungen technischer Vorgaben nebst Festlegung einer neuen Angebotsbindefrist bis 15.5.2002) ersichtlich überholt. Die Antragstellerin konnte davon ausgehen, dass sie im Falle einer Beauftragung den Gerätetyp "48si" fristgerecht würde liefern können. Tatsächlich war das Gerät - auch nach Sachvortrag der Beigeladenen - spätestens seit Mitte März 2002 verfügbar (vgl. das entsprechende Angebot der Beigeladenen vom 12.3.2002), also geraume Zeit vor Ablauf der neuen Angebotsbindefrist und bevor mit einer Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin (die dann erst Mitte Mai getroffen wurde) zu rechnen war.
bb) Die Antragstellerin hat auch nicht etwa dadurch einen wettbewerbswidrigen Vorteil gehabt, dass andere Bieter im Februar 2002 möglicherweise noch keine Kenntnis von der bevorstehenden Markteinführung des Nachfolgemodells "48si" - oder, wie die Beigeladene behauptet, zumindest keine Kenntnis von dem im Vergleich zum Vorgängermodell herabgesetzten Preis des Nachfolgemodells - gehabt hatten. Die Antragstellerin hat ihren Informationsvorsprung plausibel damit erklärt, dass ihr (in ihren Angeboten ausdrücklich genannter) Partner, die Firma T., ihrerseits einen besonderen Partnerstatus im Rahmen des Vertriebssystems der Herstellerfirma E. habe. Dieser besondere Status wird durch ein Schreiben der Firma T. vom 7.3.2002 bestätigt; auch die Beigeladene trägt vor, dass sich die Firma T. unter den Partnern des Herstellers E. befinde.
Ein aufgrund besonderer Geschäftsbeziehungen erlangter Informationsvorsprung der hier in Frage stehenden Art ist nicht per se wettbewerbswidrig. Besondere Umstände, die das Verhalten etwa als unlauter oder kartellrechtswidrig erscheinen lassen könnten, sind weder dem Sachvortrag der Beteiligten noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen. Insbesondere war die geforderte Leistung nicht auf den Hersteller E. festgelegt; die funktionale Leistungsbeschreibung gestattete durchaus Lösungsvorschläge unter Verwendung von Produkten anderer Hersteller. So hatte die Beigeladene zunächst Netzwerkknoten eines anderen Herstellers angeboten und mit diesem Angebot nach Wertung der Antragsgegnerin in der ersten Verhandlungsrunde die Leistungsbedingungen voll erfüllt; das gleiche trifft auf das Angebot des dritten Bieters mit wiederum einem anderen Hersteller zu. Als nachteilig soll - laut Besprechungsnotiz der Beigeladenen über ihr Bietergespräch mit der Antragsgegnerin am 21.1.2002 - in diesem Stadium der Verhandlungen gewertet worden sein, dass die Beigeladene in ihrem Angebot für das Netzwerk Produkte verschiedener Hersteller (für die Schaltstellen-Netzwerkknoten einerseits und die Bahnhofs-Netzwerkknoten andererseits) vorgesehen habe. Daraufhin hat die Beigeladene ihr Angebot zum Netzwerk einheitlich auf den Hersteller E. umgestellt. Die Erhöhung der technischen Anforderungen an die Netzwerkknoten gemäß Schreiben der Antragsgegnerin vom 7.2.2002 auf "mind. 48 x 10/100 MBit Ports" hatte ebenfalls nicht zur Folge, dass damit die Bieter auf Komponenten des Herstellers E. festgelegt worden wären. Das ergibt sich schon aus dem Angebot des dritten Bieters, das weiterhin nicht auf Produkten des Herstellers E. beruht und von der Antragsgegnerin als die erhöhten technischen Anforderungen erfüllend eingestuft wurde.
cc) Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Herstellerangabe zu den Komponenten Videoen-/decoder oder wegen nachträglich erlangter Kenntnis, dass die Antragstellerin ein anderes als das vorgeführte Produkt liefern wolle, hätte ausschließen können.
Grundlage des Vergabeverfahrens ist die funktionale Leistungsbeschreibung (vgl. § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a), § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A) der Antragsgegnerin. Eine Festlegung auf bestimmte Produkte ist nicht erfolgt. Entscheidend für die Wertbarkeit der Angebote ist, dass diese die Anforderungen der funktionalen Leistungsbeschreibung erfüllen. Nach der Wertung der Antragsgegnerin trifft dies auf das Angebot der Antragstellerin in vollem Umfang zu. Bei dieser Fallkonstellation ist schon fraglich, ob die Antragsgegnerin hier überhaupt nachträglich nach dem Hersteller der Produkte fragen durfte (vgl. auch die gegenüber § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A restriktivere Fassung des § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Sollte es ihr darum gegangen sein, dass die Lieferbarkeit der angebotenen Produkte oder kompatibler Ersatzfabrikate über einen Zeitraum von zehn Jahren gewährleistet ist (vgl. die diesbezügliche Vorgabe unter 6.4 der Leistungsbeschreibung), so hatte die Antragstellerin dies in ihrem Angebot und erneut im Schreiben vom 7.6.2002 ausdrücklich zugesichert.
Tatsächlich hat die Antragsgegnerin jedenfalls vor dem 5.6.2002 überhaupt kein Interesse an dem Namen des Herstellers gezeigt. Sie hat das Angebot der Antragstellerin gewertet, sich für es entschieden und trotz der Einwände der Beigeladenen an dieser Entscheidung mit Schreiben vom 29.5.2002 noch ausdrücklich festgehalten. Sie hat sodann aufgrund bloßer Vermutungen der Beigeladenen - die das Angebot der Antragstellerin nicht gekannt haben will -, mit Schreiben vom 5.6.2002 nach der "exakten Produktbezeichnung mit genauer Angabe des Herstellers" gefragt, sowie danach, ob das Produkt mit dem im Probeaufbau vorgestellten Produkt der Firma V. identisch ist. Dabei hat sie den Anlass ihres Schreibens nicht offengelegt und der Antragstellerin eine unangemessen kurze Frist gesetzt (Absendung der Anfrage laut Faxausdruck nachmittags 16.40 Uhr, Frist bis zum nächsten Tag vormittags 9.00 Uhr). Die Antwort der Antragstellerin ("Unsere Produktbezeichnung lautet ...") will die Antragsgegnerin, wie sie nunmehr im Nachprüfungsverfahren geltend macht, nicht als Herstellerangabe angesehen haben. Dann hätte es aber nahegelegen, die Antragstellerin umgehend damit zu konfrontieren, dass ihr Schreiben nach Auffassung der Antragsgegnerin keine Antwort auf die gestellte Frage darstellt. Die Antragsgegnerin hätte dann schon damals den aufklärenden Hinweis erhalten können, dass die Antragstellerin die von ihr angebotenen Geräte selbst herstellt, was dem Vorwurf mangelnder Beantwortung der Frage nach dem Hersteller ohnehin jegliche Grundlage entzieht. Erst recht wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin auf die für sie angeblich neue Erkenntnis reagiert, dass die Antragstellerin andere als die im Dezember 2001 vorgeführten Fabrikate liefern will, zumal wenn dies - wie sie nunmehr vorträgt - die Probevorführung in ihren Augen als gänzlich sinnlos erscheinen ließ.
Statt dessen kam es zu den (nachfolgend noch gesondert erörterten) Schreiben vom 12.6.2002 an alle drei Bieter. Der Vergabevermerk vom 2.7.2002 mit seinen Anlagen (vgl. insbesondere Anlage 5, Vergabevorschlag vom 20.6.2002) enthält keinerlei Hinweis darauf, dass es der Antragsgegnerin auf die Herstellerangabe zu den Videoen-/decodern angekommen wäre, dass zum Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt keine Aufklärung erfolgt sei und die Probevorführung der Antragstellerin gar nicht das später angebotene Produkt betroffen habe. Im Gegenteil bestätigt der Vergabevermerk, dass das Angebot der Antragstellerin alle Anforderungen erfüllt.
Letztlich kann die Frage, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin aus diesen Gründen hätte ausschließen dürfen, hier offen bleiben. Entscheidend ist, dass sie sie nicht ausgeschlossen hat. In Betracht käme insoweit allenfalls ein fakultativer Ausschlussgrund (vgl. § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Die von der Antragsgegnerin herangezogene Rechtsprechung des Senats zum zwingenden Ausschluss unvollständiger Angebote (vgl. VergabeR 2002, 252) ist hier nicht einschlägig; sie ist zur VOB/A ergangen und auf die VOL/A nicht ohne weiteres übertragbar (vgl. den fakultativen Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A im Unterschied zum zwingenden Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Das Angebot der Antragstellerin wird nicht etwa dadurch unvollständig, dass sie im Punkt Videoen-/decoder ein anderes Fabrikat liefern will als vorgeführt. In der Leistungsbeschreibung war vorgesehen, dass durch eine Bemusterung gewährleistet werden sollte, dass die vom zukünftigen Auftragnehmer angebotene Technologie die vom Auftraggeber geforderten Leistungsmerkmale vollständig erfüllt, wobei die aufgestellte Anlagenkonfiguration in bezug auf den Leistungsumfang mit den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Anlagen identisch sein sollte. Bei dem Probeaufbau ging es also um Prüfung der Technologie und des Leistungsumfangs, nicht um bestimmte Geräte. Dass die angebotene Technologie nicht der vorgeführten entspräche und die Zusicherung des Mitarbeiters der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, dass das Gerät dieselben funktionellen Anforderungen wie das Vorführgerät erfülle, nicht zuträfe, wird von der Antragsgegnerin nicht behauptet. Im Gegenteil bestätigt der Vergabevorschlag vom 20.6.2002 in Kenntnis dieser Umstände, dass das Angebot der Antragstellerin alle Anforderungen erfüllt. Von einem fakultativen Ausschlussgrund, selbst wenn er der Antragsgegnerin zur Verfügung gestanden haben sollte, hat sie jedenfalls keinen Gebrauch gemacht. Sie hat die vermeintlich unvollständige Aufklärung der Antragstellerin und die zur Probevorführung nachträglich gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Anlass genommen, das Angebot der Antragstellerin aus diesem Grund unberücksichtigt zu lassen. Daran muss sie sich festhalten lassen.
dd) Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht, wie die Beigeladene meint, als Unterangebot (§ 25b Nr. 2 VOL/A) auszuschließen. Zu Recht hatte die Antragsgegnerin davon abgesehen, aufgrund von Vermutungen und Schlussfolgerungen der Beigeladenen, die auf abgefragten Herstellerpreisen zu bestimmten Produktkomponenten beruhten, in eine nähere Prüfung und Sachaufklärung der Preisbildung der Antragstellerin einzutreten. Hier bestand und besteht angesichts des (insoweit maßgeblichen, vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2000, 155/157) Angebotsendpreises, der im Mai 2002 nur ganz geringfügig unter demjenigen des damals zweitgünstigsten Angebots der Beigeladenen lag - und nach Abänderung im Juni 2002 sogar über dem geänderten Angebot der Beigeladenen liegt -, kein Anlass.
ee) Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass sie die Anzahl der benötigten Videoen-/decoder von 625 auf 540 Stück herabgesetzt hat. Es ist schon äußerst zweifelhaft, ob sie zu einer solchen einseitigen Änderung ihrer Leistungsanforderungen überhaupt noch berechtigt war, nachdem sie die Wertung abgeschlossen, ihre Entscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen und diese Entscheidung mit Informationsschreiben vom 16.5.2002 auch nach außen bekannt gegeben hatte. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen - in Beantwortung der von dieser in bezug auf das Angebot der Antragstellerin unsubstantiiert erhobenen Rüge des Unterangebots offenbart hat, dass das Angebot der Antragstellerin um nicht mehr als 10 % abweicht. Damit konnte eine neue Verhandlungsrunde unter fairen und gleichen Bedingungen nicht mehr stattfinden. Im übrigen hat die Antragsgegnerin die Reduzierung auf 540 Stück zunächst selbst nicht als Grund für eine neue Verhandlungsrunde gesehen, wie sich aus ihrem - nur an die Antragstellerin gegangenen - Schreiben vom 5.6.2002 ergibt, in welchem sie die Antragstellerin um Bestätigung des angegebenen Preises "zur geänderten Anzahl von 540 Stück" bittet. Darüber hinaus lässt ihr an alle drei Bieter gegangenes Schreiben vom 12.6.2002 objektiv nicht erkennen, dass es sich um die Eröffnung einer neuen Verhandlungsrunde handeln soll, wenn dort "aufgrund neuer Informationen und geänderter Stückzahlen" zur Abgabe des beiliegenden Preisblattes "mit Ihren äußersten Preisen ... (bezogen auf Ihr letztes Angebot)" aufgefordert wird. Damit hat die Antragsgegnerin den Bietern lediglich die Möglichkeit eröffnet, ihr jeweils letztes Angebot an die geänderte Stückzahl anzupassen und in preislicher Hinsicht abzuändern. Dieser Vorgabe entspricht das Angebot der Beigeladenen vom 17.6.2002 nicht, da die Beigeladene darin ihr letztes in der Wertung befindliches Angebot vom 26.2.2002 (das verspätete Angebot vom 12.3.2002 hat insoweit außer Betracht zu bleiben) auch in ganz anderer Hinsicht, nämlich durch Umstellung auf das Nachfolgemodell 48si, im Leistungsinhalt verändert hat. Das so geänderte Angebot der Beigeladenen hätte die Antragsgegnerin daher selbst dann nicht werten dürfen, wenn ihre Aufforderung vom 12.6.2002 rechtmäßig ergangen wäre.
3. Die Antragsgegnerin kann das Verfahren in rechtmäßiger Weise nur durch Zuschlag an die Antragstellerin zum Abschluss bringen. Sie war im Tenor der Entscheidung zur Zuschlagserteilung an die Antragstellerin zu verurteilen.
a) Die Antragsgegnerin hat die Wertung abgeschlossen. Sie hatte sich im Mai 2002 für das Angebot der Antragstellerin entschieden, weil es nach ihrer Prüfung und Wertung alle Anforderungen erfüllt und das wirtschaftlich günstigste ist (vgl. § 25b Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Sie hat auch nach Erlangung von Kenntnissen, die sie nach ihrer Auffassung zum Ausschluss des Angebots berechtigt hätten, das Angebot in der Wertung belassen und, wie sich aus dem abschließenden Vergabevermerk ergibt, auch dann noch als alle Anforderungen erfüllend gewertet. Sie hat sich zum Schluss nur deshalb gegen das Angebot der Antragstellerin entschieden, weil ihr das im Juni 2002 geänderte Angebot der Beigeladenen wirtschaftlich günstiger erschien. Die Einholung und Wertung dieses geänderten Angebots hätte aber, wie dargelegt, unterbleiben müssen; es hat daher unberücksichtigt zu bleiben. Damit kommt nur die Zuschlagserteilung an die im Mai 2002 erstplatzierte und im Juni 2002 zweitplatzierte Antragstellerin in Betracht, und zwar, da sich die Antragstellerin mit der von der Antragsgegnerin nachträglich gewünschten Reduzierung der Stückzahl einverstanden erklärt hat, auf das entsprechend geänderte Angebot der Antragstellerin. Für eine neue Wertung oder gar neue Verhandlungen ist kein Raum.
b) Der Senat kann die Antragsgegnerin zur Zuschlagserteilung verurteilen.
aa) Das Gesetz regelt in § 123 GWB nicht ausdrücklich, welche Gestaltungsmöglichkeiten dem Beschwerdegericht zur Verfügung stehen, wenn es die Beschwerde für begründet hält und unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer in der Sache selbst entscheidet. Insoweit findet sich auch keine ausdrückliche Verweisung auf § 114 Abs. 1 GWB, der die Entscheidungsbefugnisse der Vergabekammer regelt. Es kann jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass dem Beschwerdegericht, wenn es in der Sache selbst entscheidet, die gleichen Befugnisse wie der Vergabekammer zu Gebote stehen (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker § 123 Rn. 6; Beck'scher VOB-Kommentar/Gröning § 123 Rn. 8; Boesen § 123 Rn. 36). Im Rahmen des bei ihm angefallenen Beschwerdegegenstands (vgl. BayObLGZ 1999, 127/134 f. Trinkwasserstollen) hat das Beschwerdegericht die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern; es ist nicht an die Anträge gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (vgl. § 114 Abs. 1 GWB; Beck'scher VOB-Kommentar/Gröning § 123 Rn. 12, der zutreffend darauf hinweist, dass die vorgenannte Entscheidung des Senats hierzu nicht in Widerspruch steht).
bb) Nach herkömmlicher Auffassung soll es allerdings keinen Rechtsanspruch des an einem Vergabeverfahren teilnehmenden günstigsten Bieters geben, dass der Auftraggeber zum Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages verpflichtet wird; der Auftraggeber mache sich allenfalls schadensersatzpflichtig (vgl. BGH NJW 1998, 3636/3639 und 1998, 3640/3643 je m.w.N.; OLG Düsseldorf ZVGR 2000, 217). Diese Rechtsmeinung hat sich unter der früheren Geltung der haushaltsrechtlichen Ausgestaltung des deutschen Vergaberechts herausgebildet, die auch den vorgenannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs noch zugrunde liegt. Mit Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes hat sich die Rechtslage grundlegend geändert.
Zwar gilt nach wie vor, dass ein solcher Anspruch nicht aus dem allgemeinen Zivilrecht hergeleitet werden kann; denn allein aus der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten und der Aufnahme von Vertragsverhandlungen erwächst grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Abschluss des Vertrages. Der Anspruch kann sich jedoch aus dem neu geregelten Vergaberecht selbst ergeben. Das Vergabeverfahren ist auf die Erteilung des Zuschlags gerichtet; wesentliches Ziel der Neuregelung ist dabei die Gewährleistung effektiven Primärrechtsschutzes. Nach § 97 Abs. 5 GWB "wird" der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot "erteilt", wobei der Indikativ der Gesetzessprache - das dürfte unstreitig sein - hier einen Normbefehl im Sinne von "ist zu erteilen" ausdrückt. § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A schreibt vor, dass der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot "zu erteilen ist"; auch dieser Befehl hat infolge normativer Inbezugnahme (vgl. §§ 4 ff. VgV) Rechtsnormqualität. Nach § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Bei Nichteinhaltung dieser Bestimmungen haben die Nachprüfungsinstanzen die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern (§ 114 Abs. 1 GWB). Die Aufhebung einer Ausschreibung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich (vgl. § 26 VOB/A, § 26 VOL/A), was ebenfalls der vergaberechtlichen Nachprüfung unterliegt (EUGH vom 18.6.2002 - C 92/00 - "Hospital Ingenieure", VergabeR 2002, 361 = NZBau 2002, 458; vgl. in diesem Sinn zuvor schon BayObLGZ 1999, 389/393; anders noch - nunmehr überholt - OLG Düsseldorf aaO). All dies spricht in seiner Gesamtheit für ein gesetzgeberisches Konzept, dem die herkömmliche Auffassung vom Fehlen eines durchsetzbaren Rechtsanspruchs auf Zuschlagserteilung schwerlich noch gerecht werden dürfte.
Das bedarf hier jedoch keiner weiteren Vertiefung und generellen Entscheidung. Im vorliegenden Fall steht eine Beendigung des Verfahrens auf andere Weise als durch Zuschlag, etwa durch Einstellung des Verhandlungsverfahrens, nicht im Raum; sie unterläge im übrigen ebenso der Nachprüfung wie die Aufhebung eines förmlichen Vergabeverfahrens (welche Kriterien hierfür gelten würden - etwa § 26 VOL/A analog - kann offen bleiben; vgl. auch § 26a Satz 2 VOL/A, § 26 Nr. 2 VOB/A und zur Einstellung des Verhandlungsverfahrens nach VOF Kaufhold/Mayerhofer/Reichl Die VOF im Vergaberecht VI § 17 Rn. 6). Die Antragsgegnerin hält nach eigenem Bekunden an dem Projekt fest, will selbst keine Wiederholung des Vergabeverfahrens und ist entschlossen, den Auftrag zu vergeben. In rechtmäßiger Weise kann sie dies nur durch Zuschlagserteilung an die Antragstellerin. Jedenfalls bei dieser Sachlage sieht sich der Senat nicht gehindert, die Antragsgegnerin zur Zuschlagserteilung an die Antragstellerin zu verurteilen.
4. Die im Rahmen unselbständiger Anschlussbeschwerden gestellten Anträge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind zulässig, haben nach den vorstehenden Ausführungen in der Sache aber keinen Erfolg.
a) Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene haben Anträge gestellt, die über die bloße Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin hinausgehen und eine Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer zu ihren Gunsten anstreben. Derartige Anträge sind nur im Rahmen eigener Rechtsmittel oder im Rahmen einer zulässigen Anschließung an das vom Gegner eingelegte Rechtsmittel statthaft. Eigene Rechtsmittel haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist (§ 117 Abs. 1 GWB) nicht eingelegt. Die Schriftsätze vom 10.9.2002 und vom 11.9.2002 sind auch nicht ausdrücklich als unselbständige Anschlussbeschwerden bezeichnet, können jedoch aufgrund der in ihnen enthaltenen Anträge als solche ausgelegt werden.
b) Die Zulässigkeit unselbständiger Anschlussbeschwerden ist im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren (§§ 116 ff. GWB) nicht ausdrücklich geregelt, jedoch aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (vgl. § 524 ZPO n. F., § 127 VwGO n. F.) herleitbar (vgl. Thüringer OLG VergabeR 2002, 256/257 und BauR 2000, 1629/1631; OLG Frankfurt NZBau 2001, 101/106; OLG Dresden BauR 2000, 1582/1585; Beck'scher VOB-Kommentar/Gröning § 116 GWB Rn. 16 f.; Byok/Jaeger § 120 Rn. 830). Der das Vergabeverfahren prägende Beschleunigungsgrundsatz mit der daraus folgenden strikten zeitlichen Beschränkung des Rechtsmittels widerspricht der Zulässigkeit jedenfalls auf der Grundlage des seit 1.1.2002 maßgeblichen Rechtszustands nicht. Denn die Anschließung ist im Zivil- wie im Verwaltungsprozess nur zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO n. F.; § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO n. F.). Zwanglos lassen sich diese Regelungen auf die sofortige Beschwerde als berufungsähnliches Rechtsmittel Übertragen, so dass die Anschlussbeschwerde nur statthaft ist, wenn sie innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdebegründung eingelegt wird (s. § 117 Abs. 1 und 2 GWB). Der nicht weiter begründete Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20.12.2001 (1 Verg 12/01), wonach die Vorschriften des Vergaberechtsänderungsgesetzes über das gerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut einer Anschlussbeschwerde nicht kennen, zwingt schon deshalb nicht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof, weil er noch zum alten, nun überholten Rechtszustand ergangen ist.
Die unselbständige Anschlussbeschwerde ist auch im Verhältnis zwischen Antragsteller und einem Beigeladenen statthaft (vgl. mit ausführlicher Begründung Thüringer OLG VergabeR 2002, 256/257 f.; a.A. Gröning Rn. 18).
c) Danach sind die unselbständigen Anschlussbeschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hier zulässig, insbesondere auch fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdeschrift (zugleich Beschwerdebegründungsschrift) vom 23.8.2002 eingelegt. Die Anträge können jedoch in der Sache keinen Erfolg haben, wie sich aus obigen Darlegungen ohne weiteres ergibt. Sie waren daher zurückzuweisen.
5. Nach § 128 Abs. 3 Satz 1, § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Soweit die Vergabekammer die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig erklärt hat, hat ihr Beschluss Bestand.
Die Kostenentscheidung zum Beschwerdeverfahren beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 ZPO, § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die Beigeladene hat sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt und ist mit ihren Anträgen unterlegen; sie trifft daher auch einen Teil der Kostenlast. Zu den erstattungsfähigen Kosten der Antragstellerin gehören auch deren Anwaltskosten (vgl. § 91 Abs. 2 ZPO, § 120 Abs. 1 Satz 1 GWB).
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 12a Abs. 2 GKG auf 5 der Auftragssumme festgesetzt, zu der die Antragstellerin den Zuschlag begehrt.
Hirt
Rojahn
Vavra
BayObLG, 05.11.2002, Verg 22 / 02
Bundesland
Bayern
Fundstellen
VergabeR 2/2003, S. 186
NZBau 6/2003, S. 342
IBR 2/2003, S. 99 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
17.02.2007