VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  BayObLG  2003 

BayObLG, Beschluss vom 24.01.2003, Verg 30 / 02
Normen:
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A; § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
Vorangegangene Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 20.11.2002, 43 - 10 / 02
Leitsatz (amtlich):
Ist ein Bieter wegen seiner fehlenden Eintragung in der Handwerksrolle zur Ausführung der ausgeschriebenen Handwerksleistungen nicht fähig, ist sein Angebot wegen fehlender Eignung auszuschließen.
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Hirt sowie des Richters Rojahn und der Richterin Vavra
am 24. Januar 2003
in dem Nachprüfungsverfahren
betreffend Neubau Studentenwohnheim A, Schreinerarbeiten und Innentüren,
Beteiligte:
1. F GmbH & Co. KG, gesetzlich vertreten durch die F Verwaltungs-GmbH, diese gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer,
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwalt
2. Studentenwerk A, Anstalt des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer,
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
3. Firma S,
Beigeladene,
beschlossen:
I. Der Beschluss des Senats vom 17. Dezember 2002 wird aufgehoben.
II. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 20. November 2002 bis zu einer Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verlängern, wird abgelehnt.
G r ü n d e
I.
Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) schrieb im offenen Verfahren nach VOB/A europaweit für den Neubau eines Studentenwohnheims Schreinerarbeiten aus; Nebenangebote waren zugelassen. Das Leistungsverzeichnis enthielt Türen mit Stahlzargen, Ober- und Zwischenblenden, Fensterbänke, WC-Trennwände, Kellerboxen und Regalwände einschließlich Regalböden. Die Antragstellerin, die seit 20.1.1999 mit dem Gewerbe "Einbau von genormten Baufertigteilen" in das Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe eingetragen ist, beteiligte sich an der Ausschreibung.
Im Angebotsschreiben erklärte sie unter Nr. 5.1 des Formblattes EVM (B)AN, sie werde die Leistungen nach § 4 Nr. 8 VOB/B im eigenen Betrieb ausführen. Die unter Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangte Erklärung zu Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen sowie deren eventuelle Benennung war von ihr nicht ausgefüllt; auch eine Bietergemeinschaft war nicht angegeben. Für die Position 3.0001 des Leistungsverzeichnisses - Tür für den Notausgang im Gemeinschaftsraum - hatte sie als angebotenes Fabrikat "Schreiner" vermerkt. Die Kellerboxen - Position 5.0008 bzw. 5.0008.1 -, welche aus einer Tür, zwei Fachböden und einer Trennwand, jeweils aus Fichtenholz, bestehen sollten, wurden von der Antragstellerin ohne zusätzliche Bemerkungen angeboten.
Bei der Submission lag die Antragstellerin an erster, die Beigeladene an zweiter Stelle. Mit Schreiben vom 25.9.2002 teilte die Antragstellerin dem von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro mit, dass sie in ihrem Betrieb sechs Schreinergesellen beschäftige und Sonderanfertigungen von einer Schreinerei G (ARGE) ausgeführt wurden. Am 30.9.2002 gab die Antragsgegnerin in einem Schreiben an alle Bieter bekannt, dass der Zuschlag an die Antragstellerin erteilt werden solle.
Auf einen Hinweis der Beigeladenen vom 2.10.2002 an das Architekturbüro, die Antragstellerin dürfe keine Schreinerarbeiten ausführen, weil sie nur für den Bereich "handwerksähnliches Gewerbe" eingetragen sei, erklärte die Antragstellerin in Schreiben vom 4.10.2002 und 9.10.2002 an das Architekturbüro und die Vergabekammer ausdrücklich, dass alle benötigten Elemente - auch Türen mit Sondermaß - entweder über die Industrie oder durch einen Schreinermeister-Betrieb geliefert und von ihr mit eigenem qualifizierten Personal/Schreiner eingebaut würden.
Das Architekturbüro teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 9.10.2002 mit, ihr Angebot könne nicht gewertet werden. obwohl die Antragstellerin nicht für die Ausführung von Schreinerarbeiten zugelassen sei, sei die Erklärung über den Nachunternehmereinsatz nicht ausgefüllt und eine Bietergemeinschaft nicht benannt worden. Eine eingehende Begründung werde von der VOB-Stelle nachgereicht. Diese stellte in einem Prüfvermerk vom 15.10.2002 fest, das Angebot der Antragstellerin sei aus zwei Gründen auszuschließen. Zum einen sei die Nachunternehmererklärung nicht ausgefüllt bzw. eine Bietergemeinschaft nicht benannt. Zum anderen sei für die Position 4.0003 - Türdichtung für rauchsichere Türen - kein Einheitspreis angegeben.
Nach entsprechenden Rügen hat die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 23.10.2002 die Unterlassung der Zuschlagserteilung an die Beigeladene und die Zuschlagserteilung an sich begehrt. Im Lauf des Nachprüfungsverfahrens legte sie Unterlagen über die von ihr angebotenen Kellerboxen vor. Das vorgefertigte System besteht aus Teleskopstützen, an denen Winkeleisen angebracht sind, an welche wiederum Holzprofile angeschraubt werden.
Mit Beschluss vom 20.11.2002 hat die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin sei nach § 25 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Obwohl die Antragstellerin zur vollständigen Ausführung des Auftrags Nachunternehmer benötige, habe sie die geforderte Angabe der an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen unterlassen. Zusätzlich habe sie bei der Position 1.0001 "Türanlagen" die Gleichwertigkeit des von dem Leitfabrikat abweichenden Produkts nicht nachgewiesen. Die von ihr angebotenen Kellerboxen entsprächen nicht der Ausschreibung und könnten auch nicht als Nebenangebot gewertet werden. Ihr Angebot sei damit unvollständig. Zwar könne der Auftraggeber nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B nachträglich die Zustimmung zum Einsatz von Nachunternehmern geben, doch gehe es hier darum, den Umfang des Nachunternehmereinsatzes von vornherein vertraglich festzulegen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbindet. Der Senat hat am 17.12.2002 die aufschiebende Wirkung einstweilen verlängert.
II.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu verlängern, war abzulehnen, weil die Beschwerde der Antragstellerin nach der im verfahren nach § 118 GWB gebotenen summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB).
1. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war rechtmäßig. Die Antragstellerin ist weder fähig noch willens, den Auftrag entsprechend der Ausschreibung auszuführen. Soweit das Leistungsverzeichnis Schreinerarbeiten verlangt, fehlt der Antragstellerin die notwendige Fachkunde, da sie Schreinerarbeiten nicht ausführen darf. Nachunternehmer, welche die erforderliche Fachkunde aufweisen, hat sie nicht benannt. Sie kommt daher schon wegen fehlender Eignung für eine Auftragserteilung nicht in Betracht (§ 97 Abs. 4 GWB; § 2 Nr. 1 VOB/A; vgl. Heiermann/Riedl/Rusam VOB A § 25 Rn. 35). Dies gilt mindestens für die Positionen 3.0001 - Tür für den Notausgang - und 5.0008 sowie 5.0008.1 - Kellerboxen.
a) Die Angabe im Angebot der Antragstellerin, sie werde alle Arbeiten im eigenen Betrieb ausführen, entsprach mindestens hinsichtlich der Positionen Notausgangstür und Kellerboxen nicht den Tatsachen. Die Antragsgegnerin hat den streitgegenständlichen Auftrag insgesamt als Schreinerarbeiten ausgeschrieben. Die Antragstellerin ist nur zum Einbau vorgefertigter genormter Bauteile befugt; Schreinerarbeiten darf sie nicht ausführen.
aa) Für die Position 3.0001 hat die Antragstellerin in ihrem Angebot als Fabrikat "Schreiner" angegeben. Daraus folgt schon, dass die Antragstellerin selbst davon ausging, dass sie diese Leistung nicht im eigenen Betrieb ausführen konnte, sondern damit einen Schreiner beauftragen muss. Dieser ist auch als Nachunternehmer zu qualifizieren, er ist nicht nur ein Vorlieferant. Im Gegensatz zu den Zulieferungen, welche genormte Türblätter in verschiedenen Maßen enthalten, liegt hier die eigentliche Leistung in der individuellen Herstellung des Werkes. Diese ist nach den eigenen Angaben der Antragstellerin weder ihr selbst noch ihren Zulieferern möglich. Eine andere Betrachtungsweise wurde im Übrigen dazu führen, dass alle Leistungen, die von Handwerkern zu erbringen sind, auch von Nichthandwerkern angeboten werden könnten, die die ausgeschriebene Leistung ihrerseits bei Handwerkern in Auftrag geben wurden. Der Wille eines Auftraggebers, mit einem ihm bekannten und von ihm bei der Vergabeentscheidung beurteilten Vertragspartner - und Handwerker - einen Vertrag zu schließen, wurde damit unterlaufen.
bb) Für die Positionen 5.0008 bzw. 5.0008.1 sieht das Leistungsverzeichnis Kellerboxen vor, die insgesamt aus Fichtenholz bestehen. Demgegenüber bietet die Antragstellerin nach ihren erst im Nachprüfungsverfahren eingereichten Unterlagen ein System an, dessen Grundlage die Anbringung von Teleskopstangen darstellt, an welche dann Winkeleisen und Holzprofile angeschraubt werden. Die von ihr geplante Leistungsausführung entspricht demnach nicht den Verdingungsunterlagen. Im Angebot der Antragstellerin ist diese Abweichung nicht vermerkt. Das Angebot unterliegt den Regelungen für empfangsbedürftige Willenserklärungen; es ist gemäß § 133 BGB auszulegen, also dahingehend, wie der Erklärungsempfänger es nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Zu ermitteln ist nicht der subjektive innere Wille des Erklärenden, sondern der objektive Erklärungswert (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 133 Rn. 9). Demnach musste die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin dahin verstehen, dass diese Kellerboxen insgesamt bestehend aus Fichtenholz anbot. Hätte sie das Angebot der Antragstellerin angenommen, wäre diese zu einer Ausführung der Kellerboxen in Fichtenholz verpflichtet gewesen, weil der Vertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen wäre. Zur Erfüllung eines solchen Vertrages war die Antragstellerin aber nicht in der Lage (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Die in speziellen Maßen anzufertigenden Kellerboxen aus Fichtenholz stellen eine typische Schreinerarbeit dar, welche die Antragstellerin im eigenen Betrieb nicht ausführen darf.
cc) Auch die Überlegung, dann müsse sich die Antragstellerin an ihren Angaben festhalten lassen und alle Arbeiten in ihrem eigenen Betrieb ausführen (vgl. KG VergabeR 2002, 398), verfängt hier nicht. Die Antragstellerin ist hierzu nicht befugt. Sie ist als handwerksähnlicher Betrieb nicht zur Vornahme von Schreinerarbeiten berechtigt. Daran ändert auch nichts, dass sie mehrere Schreinergesellen beschäftigt. Die Verantwortung für die sachgerechte Ausführung der Arbeiten darf nur ein Betrieb übernehmen, der in der Handwerksrolle eingetragen ist und dessen Leitung damit als qualifizierter Handwerksmeister ausgewiesen ist.
b) Für die Positionen, die sie nicht selbst ausführen darf, hat die Antragstellerin Nachunternehmer nicht benannt, so dass ihr Angebot auch gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend auszuschließen ist. Bei Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes handelt es sich grundsätzlich um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung auswirkt (BayObLG Beschluss vom 28.8.2002 Verg 20/02 = BayObLGR 2002, 450; Beschluss vom 8.11.2002 Verg 27/02; Thüringer OLG VergabeR 2002, 256/259; Beck'scher VOB-Kommentar/Prieß A § 21 Rn. 34; Heiermann/Riedl/Rusam VOB 9. Aufl. A § 25 Rn. 127). ob eine andere Beurteilung dann geboten ist, wenn die an Nachunternehmer zu vergehenden Leistungen nur einen ganz geringfügigen Anteil (vgl. OLG Celle VergabeR 2002, 176f.) an dem Gesamtauftrag ausmachen oder ob auch in einem solchen Fall das Angebot, weil es unvollständig und damit nicht ohne weiteres annahmefähig ist, ausgeschlossen werden muss (vgl. BayObLG VergabeR 2002, 252/253; offengelassen Thüringer OLG VergabeR 2002, 256/259 sowie 488; OLG Dresden Beschluss vom 12.6.2002 WVerg 6/02 Umdruck S. 12), kann hier dahinstehen. Schon die Positionen 5.0008 und 5.0008.1 - Kellerboxen - machen rund 1/8 des Gesamtauftragsvolumens und damit einen nicht nur geringfügigen Teil aus.
c) Die Antragstellerin ist für die Position "Kellerboxen" darüber hinaus nicht willens, die Leistung ausschreibungskonform auszuführen. Eine Wertung ihres diesbezüglichen Angebots als Nebenangebot scheidet aus.
aa) Von Anfang an wollte die Antragstellerin die objektiv von ihr erklärte Ausführung dieser Leistungsposition - Schreinerarbeiten in Fichtenholz - nicht vornehmen. Vielmehr beabsichtigte sie, das erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens von ihr vorgelegte System bestehend aus Teleskopstangen, Winkeleisen und Holzprofilen einzubauen. Sie hat damit die Vergabestelle über die von ihr beabsichtigte Leistungsausführung getäuscht. Ein solches Angebot ist wegen Täuschung auszuschließen.
bb) Eine Wertung als Nebenangebot ist nicht möglich. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot ihr Kellerboxensystem nicht vorgestellt, vielmehr das Leistungsverzeichnis so ausgefüllt, als handele es sich bei ihrem Angebot um das verlangte Hauptangebot. Ein Hinweis auf das andere System fehlt. Die Antragsgegnerin musste das Angebot der Antragstellerin objektiv dahingehend verstehen, dass Kellerboxen aus Holz angeboten wurden und nur ein Hauptangebot vorlag. Die Abgabe eines Nebenangebots ist damit nicht erfolgt. Das erst im Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin vorgelegte System kann als Nebenangebot nach Angebotseröffnung nicht mehr in die Wertung einbezogen werden.
2. Da das Angebot der Antragstellerin auszuschließen war, sind ihre Rügen bezüglich des Vergabevermerks und der fehlenden Entscheidungskompetenz der Antragsgegnerin unerheblich, da die Antragstellerin auf keinen Fall den Zuschlag erhalten kann. Im Übrigen darf die Vergabestelle bei Vorliegen besonderer sachgerechter Gründe auch von einer beabsichtigten Zuschlagserteilung wieder abrücken (vgl. BayObLG Beschluss vom 5.11.2002 Verg 22/02 und BayObLG ZFBR 2003, 78).
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache zu befinden ist.
Hirt
Rojahn
Vavra
BayObLG, 24.01.2003, Verg 30 / 02
Bundesland
Bayern
Fundstelle
IBR 4/2003, S. 213 (Kurzdarstellung)
zuletzt überarbeitet
16.02.2007