VERIS - Entscheidungen  Oberlandesgerichte  BayObLG  2004 

BayObLG, Beschluss vom 09.08.2004, Verg 15 / 04
Vorangegangene Entscheidung:
BayObLG, Beschluss vom 22.07.2004, Verg 15 / 04
Nachfolgende Entscheidung:
VK Südbayern, Beschluss vom 24.11.2004, 35 - 05 / 04
Leitsatz (amtlich):
1. Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer, da diese den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als unzulässig zurückgewiesen und die Rügen des Antragstellers in der Sache bisher nicht geprüft hat.

2. Im Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB kann die unselbstständige Anschlussbeschwerde auch bedingt erhoben werden für den Fall, dass dem in erster Linie gestellten Antrag auf Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels nicht entsprochen wird (Eventual-Anschlussbeschwerde; Ergänzung zu BayObLGZ 2002, 336).
Entscheidungstext:
Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Richter Rojahn und Lorbacher sowie der Richterin Vavra
am 9. August 2004
in dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Durchführung förmlicher Postzustellungen für die Justizbehörden,
b e s c h l o s s e n :
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 24. Juni 2004 aufgehoben.
II. Das Verfahren wird an die Vergabekammer Südbayern zurückverwiesen, die unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut zu entscheiden hat.
III. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 226.800 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Wegen des Sachverhalts wird auf den Senatsbeschluss vom 22.7.2004 verwiesen.
II.
Die gemäß §§ 116, 117 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin führt zur Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und zur Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 2, § 69 Abs. 1 Halbsatz 2 GWB).
1. Wie der Senat im Beschluss vom 22.7.2004 ausgeführt hat, fehlt der Antragstellerin nicht die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Ihr Angebot darf weder nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A (Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten) ausgeschlossen werden, noch ist es nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d, § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A (Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind) auszuschließen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des vorgenannten Senatsbeschlusses Bezug genommen. Der Nachprüfungsantrag ist – wie ebenfalls bereits im Beschluss vom 22.7.2004 dargelegt – auch nicht aus sonstigen Gründen unzulässig. Deshalb kann die Entscheidung der Vergabekammer, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, keinen Bestand haben; sie ist aufzuheben (§ 123 Satz 1 GWB).
2. Der Senat hält es für zweckmäßig, das Verfahren an die Vergabekammer zurückzuverweisen (§ 123 Satz 2 Alt. 2 GWB). Die Vergabekammer wird nunmehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die Rügen und Beanstandungen der Antragstellerin – Behauptung, die Beigeladene sei wegen fehlender Eignung und/oder unvollständigen Angebots auszuschließen; Frage der Rechtmäßigkeit der Wertung – in der Sache zu prüfen und die hierfür notwendige Sachaufklärung durchzuführen haben. Dabei hat sie den ihr zum Zeitpunkt ihres Beschlusses vom 24.6.2004 wohl noch nicht bekannten Sachstand zugrunde zu legen, dass die Staatsanwaltschaft Tübingen mit Verfügung vom 14.6.2004 die Ermittlungen gegen den Geschäftsführer der Beigeladenen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt wieder aufgenommen hat.
3. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist statthaft und zulässig, insbesondere innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdebegründungsschrift eingelegt (vgl. BayObLG vom 5.11.2002 m. w. N. = BayObLGZ 2002, 336 = VergabeR 2003, 186). Mit der Anschlussbeschwerde begehrt der Antragsgegner hilfsweise eine Sachentscheidung zur Frage, ob das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist. Das steht in Einklang mit seinem bereits im Verfahren vor der Vergabekammer verfolgten Ziel einer ihm positiven Sachentscheidung über die von der Antragstellerin erhobenen Rügen. Diesem Begehren hat die Vergabekammer, indem sie den Nachprüfungsantrag als unzulässig behandelt und darüber hinaus in den Gründen des Beschlusses die Auffassung geäußert hat, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, nicht entsprochen. Unter den gegebenen Umständen kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anschlussbeschwerde nicht verneint werden.
Der Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde steht auch nicht entgegen, dass der Antragsgegner im Hauptantrag die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde begehrt und die Anschlussbeschwerde nur hilfsweise erhebt. Für die unselbstständige Anschlussberufung im Zivilprozess ist anerkannt, dass diese auch bedingt erhoben werden kann für den Fall, dass dem in erster Linie gestellten Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels nicht entsprochen wird (vgl. BGH NJW 1984, 1240, sog. Hilfsanschlussberufung oder Eventual-Anschlussberufung). Denn die unselbstständige Anschließung ist kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinn, sondern lediglich ein Antrag innerhalb des vom Rechtsmittelführer eingelegten Rechtsmittels; die Gründe, die die bedingte Erhebung von Klagen und die bedingte Einlegung von Rechtsmitteln grundsätzlich ausschließen, greifen hier nicht (BGH aaO.). Diese Rechtsprechung kann auf die vergaberechtliche Anschlussbeschwerde übertragen werden. Da der Senat dem Hauptantrag des Antragsgegners, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, nicht entspricht, ist über dessen Eventual-Anschlussbeschwerde zu entscheiden.
Die Anschlussbeschwerde führt ebenfalls zur Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer. Die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig kann, wie im Senatsbeschluss vom 22.7.2004 dargelegt, keinen Bestand haben. Die in den Gründen des Vergabekammerbeschlusses getroffene Feststellung, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, kann jedenfalls nicht auf die dort gegebene Begründung gestützt werden, Beigeladene und Antragstellerin hätten ihre Erklärungen zum Subunternehmereinsatz in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer dahingehend „eingeschränkt“, dass sie „weitere Subunternehmer bzw. die Deutsche Post zur Ausführung der Leistungen benötigen“. Diese Begründung kann einen Ausschluss schon deshalb nicht rechtfertigen, weil sich aus den Vergabeunterlagen nicht klar und unmissverständlich ergibt, dass sich die Bieter bereits mit dem Angebot abschließend und umfassend zu jeglichem Subunternehmereinsatz einschließlich der gelegentlichen Inanspruchnahme der Dienste der Deutschen Post hätten erklären sollen (vgl. Senatsbeschluss vom 22.7.2004). Aber selbst vom (unrichtigen) Ansatz der Vergabekammer aus ist die gegebene Begründung hinsichtlich der Beigeladenen nicht nachvollziehbar: Diese hatte schon im Angebot erklärt, Subunternehmer sowie auch die Deutsche Post einsetzen zu wollen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Vergabekammer nicht erläutert, inwiefern die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer etwas erklärt hat, was eine Einschränkung oder Erweiterung ihrer mit dem Angebot abgegebenen Erklärungen bedeuten könnte. Die Meinung der Vergabekammer, die Beigeladene habe durch ihre mündlichen Erklärungen im Nachprüfungsverfahren das Leistungsverzeichnis geändert, ist in keinem Fall richtig; dieser Ausschlussgrund liegt offensichtlich nicht vor.
Die Vergabekammer wird aber zu prüfen haben, ob das Angebot der Beigeladenen aus anderen Gründen auszuschließen ist (vgl. vorstehend Nr. 2).
4. Mit dem vorliegenden Beschluss zur Hauptsache endet die durch Senatsbeschluss vom 22.7.2004 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB angeordnete Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde. Ein Zuschlag darf aber weiterhin nicht erteilt werden. Infolge der vom Senat angeordneten Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag dort wieder anhängig und tritt das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB wieder in Kraft, ohne dass es einer erneuten Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber bedarf.
5. Der Senat sieht davon ab, die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Vergabekammer zu übertragen. Er wird die Kostenentscheidung nach Abschluss des Verfahrens selbst treffen.
6. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Die Vergabestelle hat für das Angebot der Antragstellerin ein Bruttojahresentgelt von 1.134.000 € errechnet. Entsprechend § 3 Abs. 3 VgV ist der vierfache Jahreswert zugrunde zu legen, da infolge der – sofern keine Kündigung erfolgt – automatisch eintretenden Verlängerung des Vertrages von Jahr zu Jahr ein Dienstleistungsauftrag von unbestimmter Dauer beabsichtigt ist. Der Geschäftswert wird daher auf 226.800 € (5 % aus 4.536.000 €) festgesetzt.
Rojahn
Lorbacher
Vavra
BayObLG, 09.08.2004, Verg 15 / 04
Bundesland
Bayern
zuletzt überarbeitet
20.06.2006