VERIS - Entscheidungen  EU-Spruchkörper  EuGH  2009 

EuGH, Urteil vom 15.10.2009, C - 275 / 08
Normen:
Art. 6 Abs. 3 lit. d RL 93/36/EWG; Art. 6 Abs. 2 RL 93/36/EWG
Leitsatz (redaktionell):
1. Einer Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG steht eine rechtskräftige Entscheidung einer nationalen Nachprüfungsinstanz nicht entgegen.

2. Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 ist nur anwendbar, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind. Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein.

3. Der Auftraggeber trägt die Beweislast für das vorliegen dieser Ausnahmetatbestände.
Die bloße Behauptung, die Lieferung könne nur durch einen bestimmten Lieferanten erfolgen, weil ein auf nationaler Ebene vorhandene Wettbewerber kein Erzeugnis anbiete, das den notwendigen technischen Anforderungen entspricht, genügt dem nicht, wenn nicht ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt wurden.
Entscheidungstext:
In der Rechtssache C-275/08
betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 24. Juni 2008,
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch G. Wilms und D. Kukovec als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Klägerin,
gegen
Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch M. Lumma und N. Graf Vitzthum als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
Beklagte,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten der Dritten Kammer K. Lenaerts (Berichterstatter) in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Vierten Kammer, der Richterin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Juhász, J. Malenovský und T. von Danwitz,
Generalanwältin: V. Trstenjak,
Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2009,
aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1
Mit ihrer Klageschrift beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) verstoßen hat, dass die Datenzentrale Baden-Württemberg (DZBW) einen öffentlichen Auftrag über die Lieferung einer Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben hat.
Rechtlicher Rahmen
Die Richtlinie 89/665
2
Aus dem zweiten und dem dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) geht hervor, dass der Zweck dieser Richtlinie darin besteht, die Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens durch Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung zu gewährleisten, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können.
3
Hierzu sieht Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 vor:
„Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien … fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
4
In Art. 2 der Richtlinie 89/665 heißt es:
„(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; …
(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadensersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.
(7) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.
…“
Die Richtlinie 93/36
5
Die Richtlinie 93/36 sieht in ihrem Art. 6 Abs. 2 bis 4 vor:
„(2) Die öffentlichen Auftraggeber können Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren vergeben, wenn im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens nicht ordnungsgemäße Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den innerstaatlichen, mit Abschnitt IV zu vereinbarenden Vorschriften unannehmbar sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Die öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen in diesen Fällen eine Vergabebekanntmachung, es sei denn, sie beziehen in das betreffende Verhandlungsverfahren alle [Unternehmen] ein, die die Kriterien der Artikel 20 bis 24 erfüllen und die im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens Angebote unterbreitet haben, die den formalen Voraussetzungen für das Angebotsverfahren entsprechen.
(3) Die öffentlichen Auftraggeber können in folgenden Fällen Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben:
c) wenn der Gegenstand der Lieferung wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Lieferanten hergestellt oder geliefert werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen, den nicht offenen oder den Verhandlungsverfahren gemäß Absatz 2 vorgeschriebenen Fristen einzuhalten. Die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein;
(4) In allen anderen Fällen vergibt der öffentliche Auftraggeber seine Lieferaufträge im offenen oder nicht offenen Verfahren.“
6
In Art. 9 der Richtlinie 93/36 heißt es:
„(1) Die öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen so bald wie möglich nach Beginn ihres jeweiligen Haushaltsjahres eine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, die sie in den folgenden zwölf Monaten durchzuführen beabsichtigen und deren geschätzter Gesamtwert … mindestens 750 000 [Euro] beträgt.
(2) Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Lieferauftrag im Wege eines offenen, eines nicht offenen oder – in den in Artikel 6 Absatz 2 genannten Fällen – eines Verhandlungsverfahrens vergeben wollen, teilen ihre Absicht durch Bekanntmachung mit.
…“
7
Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 bestimmt:
„Bei den nicht offenen Verfahren und den Verhandlungsverfahren im Sinne von Artikel 6 Absatz 2 beträgt die von den öffentlichen Auftraggebern festzusetzende Frist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme mindestens 37 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an.“
8
Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 lautet:
„Können die in Artikel 11 vorgesehenen Fristen aus Gründen der Dringlichkeit nicht eingehalten werden, so können die öffentlichen Auftraggeber die folgenden Fristen festsetzen:
a) eine Frist für den Eingang des Antrags auf Teilnahme, die, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an, mindestens fünfzehn Tage betragen muss;
b) eine Frist für den Eingang der Angebote, die, gerechnet vom Tag der Absendung der Aufforderung an, mindestens zehn Tage betragen muss.“
Sachverhalt und Vorverfahren
9
Im Frühjahr 2005 traf die DZBW, eine Anstalt des deutschen öffentlichen Rechts, die auf gesetzlicher Grundlage den Gemeinden Baden-Württembergs Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung liefert, die Entscheidung, die bisher für diese Zulassung verwendete Software zu ersetzen.
10
Aus den Akten geht hervor, dass diese Entscheidung mit dem Auftreten technischer Probleme zu Anfang des Jahres 2005 begründet war, wobei es im Mai 2005 zu Totalausfällen kam.
11
Die DZBW nahm im Laufe des Monats Mai Verhandlungen mit der Anstalt für Kommunale Datenverarbeitung in Bayern (AKDB) auf, mit der im Dezember 2005 ein Vertrag über die Lieferung der fraglichen Software mit einer Laufzeit von sechs Jahren geschlossen wurde.
12
Auf eine Beschwerde hin teilte die Kommission der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 226 EG mit Aufforderungsschreiben vom 15. Dezember 2006 mit, dass der Abschluss des Vertrags zwischen der DZBW und der AKDB ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und ohne europaweite Ausschreibung ihrer Auffassung nach u. a. gegen Art. 6 in Verbindung mit Art. 9 der Richtlinie 93/36 verstoße.
13
In einer Mitteilung vom 5. März 2007 wies die Bundesrepublik Deutschland die Kommission darauf hin, dass der Abschluss des in Rede stehenden Vertrags auf nationaler Ebene Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 gewesen sei und dieses Verfahren mit Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. Februar 2007 rechtskräftig abgeschlossen worden sei, so dass für die Kommission mangels Rechtsschutzinteresse kein Grund bestehe, das Vertragsverletzungsverfahren fortzusetzen.
14
Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 gab die Kommission gegenüber der Bundesrepublik Deutschland eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie ausführte, dass das Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665, da es einen anderen Gegenstand betreffe als das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG, keinen Einfluss auf die Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage haben könne.
15
Mit Schreiben vom 28. August 2007 beharrte die Bundesrepublik Deutschland auf dem in ihrer Mitteilung vom 5. März 2007 zum Ausdruck gebrachten Standpunkt zur Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage und fügte hilfsweise zur Begründetheit hinzu, dass nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 keine öffentliche Vergabebekanntmachung geboten gewesen sei.
16
Die Kommission hielt diese Antwort für unbefriedigend und hat daher die vorliegende Klage erhoben.
Zur Klage
Zur Zulässigkeit
Vorbringen der Parteien
17
Die Bundesrepublik Deutschland erhebt eine Unzulässigkeitseinrede gegenüber der Klage der Kommission, da der rechtskräftige Abschluss eines nationalen Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 vor den Gerichten eines Mitgliedstaats der Kommission das Rechtsschutzinteresse nehme, gegen diesen Staat gemäß Art. 226 EG ein Vertragsverletzungsverfahren anzustrengen.
18
Das Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 beruhe auf einer Abwägung der in Rede stehenden Interessen: Die Rügemöglichkeit an sich, die auf eine Prüfung der Gemeinschaftsrechtskonformität der Vergabe gerichtet sei, schütze die unberücksichtigten Bieter und das öffentliche Interesse.
19
Im Interesse des öffentlichen Auftraggebers und des berücksichtigten Bieters sei diese Möglichkeit aber nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit zeitlich beschränkt.
20
Könnte die Kommission ohne zeitliche Beschränkung mittels eines Vertragsverletzungsverfahrens eine Auftragsvergabe in Frage stellen, deren Prüfung am Ende eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 rechtskräftig abgeschlossen worden sei, würde diese Abwägung der in Rede stehenden Interessen jedoch zulasten der Grundsätze der Rechtssicherheit und der Verfahrensautonomie in Frage gestellt.
21
Diese Möglichkeit würde unberücksichtigte Bieter auch dazu verleiten, die nationalen Rügefristen zu missachten und sich – ohne Rücksicht auf das in der Richtlinie 89/665 enthaltene Zügigkeitsgebot – an die Kommission zu wenden, was auch dem in Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 verankerten Erfordernis der Wirksamkeit zuwiderlaufen würde.
22
Daher wirke sich der rechtskräftige Abschluss eines nationalen Nachprüfungsverfahrens auf der Grundlage der Richtlinie 89/665 notwendigerweise auf das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG aus, und zwar ohne gegen die Normenhierarchie zu verstoßen, da diese Auswirkungen mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit in Einklang ständen.
23
Daran ändere auch das Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland (C-503/04, Slg. 2007, I-6153), nichts, in dem sich der Gerichtshof nur zu den Auswirkungen von Art. 2 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/665 auf das Vertragsverletzungsverfahren geäußert habe. Dieses Urteil betreffe also nicht die Frage, ob ein rechtskräftig abgeschlossenes Nachprüfungsverfahren – insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtskraftwirkung – ein Hindernis für ein Vertragsverletzungsverfahren darstelle.
24
Die Kommission ist der Ansicht, dass der nach nationalem Recht rechtskräftige Abschluss eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auf die Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG keinen Einfluss habe.
25
Die Auffassung der Bundesrepublik Deutschland verkenne die grundlegende Bedeutung des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG in der Rechtsprechung des Gerichtshofs, das sich vom Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Richtlinie 89/665 insbesondere hinsichtlich des Zwecks und der geschützten Interessen unterscheide (Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, Randnrn. 33 bis 35).
Würdigung durch den Gerichtshof
26
Nach ständiger Rechtsprechung braucht die Kommission bei der Wahrnehmung der ihr in Art. 226 EG eingeräumten Zuständigkeiten kein spezifisches Rechtsschutzinteresse nachzuweisen. Diese Bestimmung soll nämlich nicht die eigenen Rechte der Kommission schützen. Dieser fällt kraft ihres Amtes im allgemeinen Interesse der Gemeinschaft die Aufgabe zu, die Ausführung des EG-Vertrags und der auf seiner Grundlage von den Organen erlassenen Vorschriften durch die Mitgliedstaaten zu überwachen und etwaige Verstöße gegen die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen feststellen zu lassen, damit sie abgestellt werden (Urteile vom 4. April 1974, Kommission/Frankreich, 167/73, Slg. 1974, 359, Randnr. 15, vom 11. August 1995, Kommission/Deutschland, C-431/92, Slg. 1995, I-2189, Randnr. 21, vom 5. November 2002, Kommission/Deutschland, C-476/98, Slg. 2002, I-9855, Randnr. 38, und vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, C-20/01 und C-28/01, Slg. 2003, I-3609, Randnr. 29).
27
In Anbetracht ihrer Rolle als Hüterin des Vertrags ist daher allein die Kommission für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist. Sie kann beim Gerichtshof daher die Feststellung einer Vertragsverletzung mit dem Vorbringen beantragen, dass das mit der Richtlinie bezweckte Ergebnis in einem bestimmten Fall nicht erreicht worden sei (Urteile vom 11. August 1995, Kommission/Deutschland, Randnr. 22, vom 5. November 2002, Kommission/Belgien, C-471/98, Slg. 2002, I-9681, Randnr. 39, und vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 30).
28
Dieser Grundsatz gilt auch im Bereich des öffentlichen Auftragswesens in einer Situation, in der die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge vor dem Zeitpunkt des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist vollständig abgeschlossen, die betreffenden Verträge vor diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht vollständig durchgeführt worden waren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Oktober 1999, Kommission/Österreich, C-328/96, Slg. 1999, I-7479, Randnrn. 43 bis 45).
29
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Durchführung des in Rede stehenden Vertrags noch nicht abgeschlossen war, da dieser Vertrag im Dezember 2005 mit einer Laufzeit von sechs Jahren geschlossen worden war.
30
Die Bundesrepublik Deutschland vertritt jedoch die Ansicht, die Kommission könne im Rahmen einer auf der Grundlage von Art. 226 EG angestrengten Vertragsverletzungsklage kein Rechtsschutzinteresse haben, da die Vergabe des in Rede stehenden Auftrags auf nationaler Ebene Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 gewesen sei, das durch eine rechtskräftig gewordene Gerichtsentscheidung abgeschlossen worden sei.
31
Hierzu ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof bereits festgestellt hat, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665, der den Mitgliedstaaten erlaubt, die Wirkungen der unter Verstoß gegen die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge geschlossenen Verträge aufrechtzuerhalten, und somit das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner schützt, nicht, ohne die Tragweite der die Schaffung des Binnenmarkts betreffenden Bestimmungen des EG-Vertrags zu beschränken, dazu führen kann, dass das Verhalten des Auftraggebers gegenüber Dritten nach Abschluss dieser Verträge als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen ist (Urteile vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 39, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, Randnr. 33).
32
Der Gerichtshof hat somit entschieden, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665 keine Auswirkungen auf eine gemäß Art. 226 EG oder Art. 228 EG angestrengte Klage haben kann (vgl. Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, Randnr. 34).
33
Auch wenn sich diese Äußerung des Gerichtshofs, wie die Bundesrepublik Deutschland zutreffend festgestellt hat, auf Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665 beschränkte, gilt diese Schlussfolgerung gleichwohl für die Richtlinie 89/665 als Ganzes.
34
Wie aus ihrem zweiten und ihrem dritten Erwägungsgrund hervorgeht, soll diese Richtlinie nämlich sicherstellen, dass in allen Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die in Umsetzung dieses Rechts ergangen sind, Möglichkeiten einer wirksamen Nachprüfung bestehen, um die tatsächliche Anwendung der Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten (Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C-470/99, Slg. 2002, I-11617, Randnr. 71, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, Randnr. 35).
35
Angesichts ihres Aufbaus ist diese Richtlinie nicht so zu verstehen, dass sie auch die Beziehungen zwischen einem Mitgliedstaat und der Gemeinschaft regelt, um die es in Art. 226 EG geht.
36
Die nationalen Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 und die Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG weichen nämlich sowohl hinsichtlich der Parteien des Rechtsstreits als auch hinsichtlich ihrer Zielsetzung voneinander ab, da das nationale Nachprüfungsverfahren dem Schutz der unberücksichtigten Bieter dient, während das Vertragsverletzungsverfahren im allgemeinen Interesse die Beachtung des Gemeinschaftsrechts sicherstellt.
37
Somit kann die Richtlinie 89/665, die in ihrem Art. 1 Abs. 1 die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam nachgeprüft werden können, nicht, ohne die Tragweite der Bestimmungen des EG-Vertrags zu beschränken, die Anwendung von Art. 226 EG in Frage stellen.
38
Dem steht das etwaige Risiko nicht entgegen, dass die unberücksichtigten Bieter, wie die Bundesrepublik Deutschland vorträgt, die in den nationalen Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Fristen umgehen, indem sie die Kommission mit einer Beschwerde im Hinblick auf eine auf Art. 226 EG gestützte Klage befassen.
39
Wie sich aus den Randnrn. 26 und 27 des vorliegenden Urteils ergibt, obliegt nämlich im allgemeinen Interesse allein der Kommission die Entscheidung, ob sie auf der Grundlage von Art. 226 EG vorgeht.
40
Gegen diese Beurteilung spricht auch nicht das auf die Grundsätze der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Rechtskraftwirkung gestützte Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland.
41
Selbst wenn ein erfolgreicher Bieter diese Grundsätze bei einer Kündigung des Vertrags den öffentlichen Auftraggebern gegenüber geltend machen könnte, kann sich nämlich ein Mitgliedstaat keinesfalls auf diese Möglichkeit berufen, um eine Vertragsverletzung nach Art. 226 EG zu rechtfertigen und sich dadurch seiner gemeinschaftsrechtlichen Verantwortung zu entziehen (vgl. entsprechend Urteile vom 17. April 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, Slg. 2007, I-2749, Randnr. 72, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, Randnr. 36).
42
Aus alledem ergibt sich, dass die Klage zulässig ist.
Zur Begründetheit
Vorbringen der Parteien
43
Die Kommission stützt ihre Klage darauf, dass der in Rede stehende Vertrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 falle und die DZBW den Auftrag nicht im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Aufforderung zur Teilnahme habe vergeben können, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die in Art. 6 Abs. 2 und 3 dieser Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen nicht erfüllt seien.
44
Diese Ausnahmevorschriften seien eng auszulegen, und die Beweislast dafür, dass die sie rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände gegeben seien, liege bei dem Mitgliedstaat, der sich auf sie berufen möchte. Die Bundesrepublik Deutschland sei aber im vorliegenden Fall diesen Beweis schuldig geblieben und habe sich auf bloße Behauptungen beschränkt, ohne konkrete Anhaltspunkte zu liefern.
45
Überdies seien einige Ausführungen der Bundesrepublik Deutschland widersprüchlich. So habe sie in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme einerseits behauptet, dass die erfolgreiche Software das einzige Produkt sei, das die immensen Datenmengen in der erforderlichen Art und Weise habe bearbeiten können, andererseits habe sie angegeben, dass die Zeit für Testinstallationen gefehlt habe, die logischerweise nur hätten durchgeführt werden können, wenn alternative Produkte vorgelegen hätten, was hier der Fall gewesen sei.
46
Zur Eilbedürftigkeit weist die Kommission darauf hin, dass zwischen dem Auftreten der ersten technischen Probleme bei der zu ersetzenden Software bzw. dem Auftreten der ersten Totalausfälle und dem Abschluss des Vertrags fast ein Jahr verstrichen sei, in dem das in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 vorgesehene Eilverfahren also leicht hätte durchgeführt werden können. Die Bundesrepublik Deutschland habe nicht nachgewiesen, dass es nicht einmal möglich gewesen sei, die sehr kurzen, nämlich weniger als einen Monat betragenden Fristen dieses Verfahrens einzuhalten.
47
Die Bundesrepublik Deutschland bringt hilfsweise zur Begründetheit vor, dass die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 vorlägen, da zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung wegen technischer Besonderheiten und unvorhergesehener Eilbedürftigkeit nur eine bestimmte Software die verwendete Software sofort habe ersetzen können.
48
Die Beweislast dafür, dass die technischen Spezifikationen erfüllt seien, treffe den Bieter und nicht den öffentlichen Auftraggeber, der nur verpflichtet sei, die Prüfung mit einer den Umständen entsprechenden Sorgfalt und Genauigkeit durchzuführen.
49
Es könne somit dahinstehen, ob ein mit dem Zuschlagsempfänger im Wettbewerb stehender Hersteller im Rahmen einer Testinstallation den Nachweis hätte erbringen können, dass sein Verfahren den jeweiligen technischen Spezifikationen entspreche. Entscheidend sei vielmehr, dass eine Testinstallation in Ansehung der Eilbedürftigkeit der Ersatzbeschaffung für die Software unangemessen gewesen wäre. Eine Testinstallation hätte nämlich zu einer erheblichen Verzögerung geführt, während der Nachweis der Kompatibilität des ausgewählten Produkts mit den technischen Spezifikationen erbracht gewesen sei.
50
Die Bundesrepublik Deutschland weist die Behauptung der Kommission, sie habe sich zur Existenz eventueller Alternativprodukte widersprüchlich geäußert, ebenso zurück wie die Ausführungen zur Länge des Zeitraums zwischen der Entscheidung, die Software zu ersetzen, und dem Abschluss des betreffenden Vertrags. Dass sieben Monate bis zur Installation der neuen Software vergehen würden, sei nämlich bei der Entscheidung über die Ersatzbeschaffung nicht vorherzusehen gewesen.
51
Sie bestreitet auch, dass es möglich gewesen sei, die in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 vorgesehenen Eilfristen einzuhalten. Nicht die Veröffentlichungsfristen seien das Problem gewesen, sondern der Zeitverlust, welcher durch die Erstellung von Verdingungsunterlagen und insbesondere durch die Testinstallationen entstanden wäre. Die Lauffähigkeit anderer Produkte in den Rechenzentren wäre nur mittels einer aufwändigen, etwa sechs Monate in Anspruch nehmenden Testinstallation nachzuweisen gewesen.
Würdigung durch den Gerichtshof
52
Vorab ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht bestreitet, dass der fragliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fällt, so dass seine Vergabe grundsätzlich einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß dieser Richtlinie, insbesondere gemäß ihrem Art. 6 Abs. 2, unterlag.
53
Sie ist jedoch der Ansicht, dass die Anwendung des Verhandlungsverfahrens möglich und nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 keine öffentliche Vergabebekanntmachung geboten gewesen sei.
54
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Verhandlungsverfahren Ausnahmecharakter hat, wobei Art. 6 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 93/36 abschließend und ausdrücklich die einzigen Ausnahmefälle aufführt, in denen der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren zulässig ist (Urteil vom 8. April 2008, Kommission/Italien, C-337/05, Slg. 2008, I-2173, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
55
Ferner ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung diese Bestimmungen als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Gemeinschaftsrecht anerkannten Rechte im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gewährleisten sollen, eng auszulegen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. November 1993, Kommission/Spanien, C-71/92, Slg. 1993, I-5923, Randnr. 36, vom 18. Mai 1995, Kommission/Italien, C-57/94, Slg. 1995, I-1249, Randnr. 23, vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 58, vom 14. September 2004, Kommission/Italien, C-385/02, Slg. 2004, I-8121, Randnr. 19, und vom 2. Oktober 2008, Kommission/Italien, C-157/06, Slg. 2008, I-7313, Randnr. 23).
56
Außerdem trägt die Beweislast dafür, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen, wer sich auf diese Ausnahme berufen will (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. Mai 1994, Kommission/Spanien, C-328/92, Slg. 1994, I-1569, Randnrn. 15 und 16, vom 18. Mai 1995, Kommission/Italien, Randnr. 23, vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 58, vom 14. September 2004, Kommission/Italien, Randnr. 19, und vom 2. Oktober 2008, Kommission/Italien, Randnr. 23).
57
Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die Bundesrepublik Deutschland den Nachweis erbracht hat, dass der in Rede stehende Auftrag nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben werden konnte.
58
Hierzu ist erstens darauf hinzuweisen, dass nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 die öffentlichen Auftraggeber Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben können, wenn der Gegenstand der Lieferung wegen seiner technischen Besonderheiten nur von einem bestimmten Lieferanten hergestellt oder geliefert werden kann.
59
Nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland konnte wegen der technischen Besonderheiten des in Rede stehenden Lieferauftrags, nämlich der Lieferung einer Software zur zentralen Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung, nur ein bestimmter Lieferant damit beauftragt werden.
60
Diese Argumentation greift nicht durch.
61
Ohne auch nur im Entferntesten darzutun, dass die DZBW nach ihrer Entscheidung, die fragliche Software zu ersetzen, ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt hätte, um Unternehmen zu ermitteln, die zur Lieferung einer geeigneten Software in der Lage gewesen wären, hat sich die Bundesrepublik Deutschland nämlich damit begnügt, die Funktionsfähigkeit des Erzeugnisses eines mit der AKDB auf nationaler Ebene im Wettbewerb stehenden Unternehmens zu verneinen.
62
Die bloße Behauptung jedoch, mit der fraglichen Lieferung habe nur ein bestimmter Lieferant beauftragt werden können, weil der auf nationaler Ebene vorhandene Wettbewerber kein Erzeugnis angeboten habe, das den notwendigen technischen Anforderungen entsprochen habe, kann nicht für den Nachweis genügen, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die in Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 vorgesehenen Ausnahmen rechtfertigen, tatsächlich vorlagen.
63
Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass Unternehmen, die zur Lieferung einer geeigneten Software in der Lage gewesen wären, hätten ermittelt werden können, wenn ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt worden wären.
64
Die Bundesrepublik Deutschland kann sich daher nicht mit Erfolg auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 berufen, um hinsichtlich des in Rede stehenden Auftrags die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung zu rechtfertigen.
65
Zweitens können die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 ihre Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen, den nicht offenen oder den Verhandlungsverfahren gemäß Art. 6 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, wobei die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein dürfen.
66
Die Bundesrepublik Deutschland trägt vor, dass die technischen Schwierigkeiten mit der damals verwendeten Software nicht rasch zu beheben gewesen seien, was eine Entscheidung über die Einführung eines sofort am Markt verfügbaren und den geltenden technischen Anforderungen entsprechenden Ersatzprodukts unabweisbar gemacht habe. Dabei habe es sich um eine zwingende Dringlichkeit gehandelt, die eine Vergabe des in Rede stehenden Auftrags durch die öffentlichen Auftraggeber ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gerechtfertigt hätte.
67
Auch diese Argumentation kann keinen Erfolg haben.
68
Vorab ist nämlich daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die in Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 genannte Ausnahme nur anwendbar ist, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind.
69
Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. August 1993, Kommission/Italien, C-107/92, Slg. 1993, I-4655, Randnr. 12, vom 28. März 1996, Kommission/Deutschland, C-318/94, Slg. 1996, I-1949, Randnr. 14, und vom 18. November 2004, Kommission/Deutschland, C-126/03, Slg. 2004, I-11197, Randnr. 23).
70
Angesichts der in der vorliegenden Rechtssache gegebenen Umstände ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht bestreitet, dass zwischen der Entscheidung, die verwendete Software zu ersetzen, der Aufnahme von Verhandlungen und dem Abschluss des betreffenden Vertrags mehrere Monate verstrichen sind.
71
Demnach hat dieser Mitgliedstaat nicht nachgewiesen, dass bei der Ersetzung dieser Software ein Fall der zwingenden Dringlichkeit gegeben war, der ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gerechtfertigt hätte.
72
Da die Ausfälle seit Anfang 2005 aufgetreten sind, hätte der öffentliche Auftraggeber schon damals ein Ausschreibungsverfahren einleiten können. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die etwaige Dringlichkeit, selbst wenn sie im Mai 2005 bestanden hätte, bei den Totalausfällen und zu Beginn der Verhandlungen mit der AKDB zumindest teilweise dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen wäre.
73
Schließlich ist daran zu erinnern, dass schon nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 die öffentlichen Auftraggeber einen Lieferauftrag, wenn dringliche, zwingende Gründe vorliegen, im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung nur vergeben können, „soweit dies unbedingt erforderlich ist“.
74
Unter den in der vorliegenden Rechtssache gegebenen Umständen ist jedoch davon auszugehen, dass der öffentliche Auftraggeber dieses Erfordernis nicht beachtet hat.
75
Da nämlich, wie in den Randnrn. 9 bis 11 und 70 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, zwischen der Entscheidung, die Software zu ersetzen, und dem Abschluss des betreffenden Vertrags mehrere Monate verstrichen sind, wäre es offensichtlich möglich gewesen, zumindest ein beschleunigtes nicht offenes Verfahren nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 durchzuführen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. März 1992, Kommission/Spanien, C-24/91, Slg. 1992, I-1989, Randnr. 14, vom 2. August 1993, Kommission/Italien, Randnr. 13, und vom 18. November 2004, Kommission/Deutschland, Randnr. 23).
76
Folglich hat die Bundesrepublik Deutschland nicht nachgewiesen, dass hier ein Fall der zwingenden Dringlichkeit gegeben war.
77
Somit kann sich die Bundesrepublik Deutschland nicht mit Erfolg auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 berufen, um hinsichtlich des in Rede stehenden Auftrags die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung zu rechtfertigen.
78
Nach alledem ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/36 verstoßen hat, dass die DZBW einen öffentlichen Auftrag über die Lieferung einer Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben hat.
Kosten
79
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge verstoßen, dass die Datenzentrale Baden-Württemberg einen öffentlichen Auftrag über die Lieferung einer Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben hat.
2. Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten.
Unterschriften
EuGH, 15.10.2009, C - 275 / 08
Kommission/Deutschland
Fundstellen
IBR 12/2009, S. 726 (Kurzdarstellung)
VergabeR 1/2010, S. 57
NZBau 1/2010, S. 63
zuletzt überarbeitet
14.10.2015