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Vergabe
25.11.2019

Wer ist "Nachunternehmer" im Sinne des Vergaberechts?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Eine Nachunternehmerleistung im Sinne der Vergabevorschriften ist eine Leistung, die nach den Vergabeunterlagen eigentlich vom Bieter selbst zu erbringen ist, die dieser aber an einen Dritten überträgt. Reine Zulieferungen oder Hilfsleistungen gehören nicht dazu. Diese Abgrenzung wird relevant, wenn es um die Frage geht, ob eine Benennung von Nachunternehmern durch die Bieter erforderlich ist. Welche Schwierigkeiten dabei in der Praxis zu meistern sind, zeigt Rechtsanwalt Dr. Rainer Noch in seinem Beitrag "Wer ist Nachunternehmer?" (VergabeNavigator 6/19, S. 26 ff.) exemplarisch anhand zweier aktueller Fälle.

Der Autor weist u.a. darauf hin, dass die EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, die Bestimmungen über Unterauftragnehmer hinaus auf Lieferanten und andere Dienstleistungserbringer auszuweiten. Daraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass diese nicht schon unter den Begriff des Unterauftragnehmers fallen. Der deutsche Gesetzgeber, der die Richtlinie diesbezüglich in Form des § 36 der Vergabeverordnung (VgV) umgesetzt hat, hat von dieser Möglichkeit nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht.

Die aktuelle Rechtsprechung geht davon aus, dass wenn eine der den Auftragnehmer treffenden Hauptleistungspflichten auf einen Dritten übertragen werden, es sich hierbei um einen Unter- bzw. Nachunternehmerauftrag handelt - unabhängig davon, wie das Vertragsverhältnis zwischen Bieter und Nachunter­nehmer gestaltet ist. Entscheidend ist demnach also, welche Leistungspflichten der Hauptauftragnehmer zur Durchführung des Auftrags zu erbringen hat. Im Übrigen ist entscheidend, wie wesentlich die Teilleistung für den Gesamtauftrag ist, die auf einen Dritten übertragen werden soll. Dies beantwortet sich nicht allein nach quantitativen Aspekten. Zwar kann die Höhe des preislichen Anteils der Teilleistung am Gesamtangebotspreis bzw. der wertmäßige Anteil der Teilleistung an der Gesamtauftragsleistung ein wichtiger Indikator für die Wesentlichkeit sein. Wesentlichkeit kann sich jedoch auch aus qualitativen Elementen ergeben, etwa aus der Bedeutung der Teilleistung für die Funktionsfähigkeit eines Gesamtbauwerks.

 

 

 

 



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