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Vergabe
18.10.2019

VK Westfalen: Gesamtvergabe nur bei überwiegenden Gründen nach umfassender Abwägung!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Für eine Gesamtvergabe der Leistungen genügt es nicht, einseitig darzustellen, welche positiven Effekte die Gesamtvergabe bzw. welche negativen Begleiterscheinungen eine Fachlosvergabe erwarten lässt. Der Auftraggeber muss sich vielmehr in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen und dabei die widerstreitenden Belange umfassend gegeneinander abwägen. Als Ergebnis der Abwägung müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern müssen überwiegen. Das hat die Vergabekammer (VK) Westfalen im Beschluss vom 4.9.2019 (VK 2-20/19) klargestellt.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber den 6-streifigen Ausbau der Bundesautobahn (BAB) 43 für ca. 1,2 km im offenen Verfahren europaweit aus. Neben sämtlichen Bau- und Rückbauleistungen waren auch die Verkehrssicherungsleistungen Gegenstand dieses Gesamtauftrags. Der Auftraggeber hatte sich im Vorfeld des Vergabeverfahrens gegen eine Losbildung für die Verkehrssicherungsleistungen und damit für die Gesamtvergabe mit Bauleistungen entschieden. Lediglich für den Neubau von Lärmschutzwänden, den Betrieb einer mobilen Stauwarnanlage, Markierungsarbeiten und den Neubau von Verkehrszeichenträgern sah er eigene Lose vor. Für die Verkehrssicherungspflichten wies der Auftraggeber in seiner Baubeschreibung eigens darauf hin, dass der spätere Auftragnehmer eine Fachfirma mit der Erbringung dieser Leistungen beauftragen solle. Der Auftraggeber begründete seinen Verzicht auf die Losvergabe damit, dass es sich um eine besonders komplexe und umfangreiche Maßahme handle. Die Ausführugnszeit müsse auf das Notwendigste begrenzt werden. Auch sei eine enge Verzahnung des Hauptunternehmers mit dem Nachunternehmen für Verkehrssicherung erforderlich, da es üblich, dass der Hauptauftragnehmer die Vollsperrungen erst während des Baugeschehens terminiere und bei aktuellen Anlässen kurzfristig anpasse.  Zudem führe die Gesamtvergabe zu einem reduzierten Koordinierungsaufwand, einem günstigeren Preis sowie erhöhter Terminsicherheit. Ein auf Verkehrssicherungsleistungen spezialisiertes Unternehmen rügte die seiner Meinung nach fehlerhafte Losaufteilung und strengte ein Nachprüfungsverfahren an.

"Das boße Vorhandensein von Gründen, die für die Gesamtvergabe sprechen, ist nicht ausreichend"

Der Antrag hatte Erfolg. Der Auftraggeber hatte im Hinblick auf die Verkehrssicherungspflichten gegen das Gebot der Fachlosbildung aus § 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoßen. Das Vorhandensein von Gründen, die für die Gesamtvergabe sprechen, sei dabei nicht ausreichend, so die Kammer. Vielmehr habe sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Es bedürfe einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert seien, sondern überwiegen müssten. Der Auftraggeber habe es versäumt, die gebotene umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen. Er benenne in seinem Vergabevermerk zwar mehrere Argumente, die für eine Gesamtvergabe der Leistungen sprechen; eine Auseinandersetzung mit den sich gegenüberstehenden Belangen finde, abgesehen von der Kenntnis des Bestehens einer Pflicht zur Fachlosbildung und der Einstufung der Verkehrssicherungsleistungen als Fachlos hinaus, nicht statt. Es handele sich daher nicht um eine Abwägung der widerstreitenden Belange i.S.v. § 97 Abs. 4 GWB, sondern vielmehr um eine lediglich einseitige Darstellung der durch den Verzicht auf die Fachlosvergabe der Leistungen für den Auftraggeber erstrebenswerten positiven Effekte und die negativen Begleiterscheinungen, die er bei einer Fachlosvergabe erwarte. Es liegt mithin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Losteilung des § 97 Abs. 4 GWB vor.



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