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Vergabe
28.07.2021

VK Rheinland: Geben "Konzernschwestern" Angebote ab, wird Verstoß gegen Geheimwettbewerb vermutet!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Beteiligen sich mehrere konzernverbundene Unternehmen an einer Ausschreibung mit eigenen Angeboten, besteht grundsätzlich eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der Geheimwettbewerb zwischen den Unternehmen nicht gewahrt ist. Die Widerlegung der Vermutung obliegt den konzernverbundenen Unternehmen. Dabei reicht es nicht, dass die verbundenen Unternehmen versichern, sich im Rahmen der konkreten Ausschreibung wettbewerbskonform verhalten zu haben. Entkräften die verbundenen Unternehmen die bestehende Vermutung der Verletzung des Geheimwettbewerbs nicht durch konkrete Darlegung von strukturellen Maßnahmen, die den Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhindern, sind beide Unternehmen auszuschließen. Das dem Auftraggeber allgemein eingeräumte Ausschlussermessen ist in einem sochen Fall auf Null reduziert. Das hat die Vergabekammer (VK) Rheinland im Beschluss vom 19.5.2021 (VK 6/21) entschieden.

Streitfall Geheimwettbewerb: Beide Bieter besaßen denselben Geschäftsführer und denselben Geschäftsführer

In dem konkreten Fall schrieb der öffentliche Auftraggeber Verträge über Kampfmittelbeseitigung aus, unterteilt in eine Vielzahl von Fach- und Gebietslosen. Der spätere Antragsteller sollte den Zuschlag für zwei Lose erhalten; für dreizehn weitere Lose sollte der Zuschlag an andere Bieter gehen, wovon vier Lose drei Konkurrenten, die drei späteren Beigeladenen, erhalten sollten. Der Antragsteller rügte den beabsichtigten Zuschlag zu Gunsten dieser Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb: die Beigeladene 1 und die Beigeladene 2 besäßen denselben Geschäftsführer und dieselben Gesellschafter. Es sei nicht zu erkennen, dass die Unternehmen den Nachweis der vollständigen Unkenntnis des Angebots des jeweils anderen Unternehmens erbracht hätten. Beide Beigeladenen erklärten daraufhin, dass ihre Angebote ohne Kenntnis von Angeboten anderer Unternehmen, insbesondere der jeweils anderen Beigeladenen erstellt wurden. Beide Unternehmen seien unabhängige und in jeder Hinsicht eigenständig agierende Unternehmen. Die operative Tätigkeit der beiden Unternehmen obliege ausschließlich den die Angebote unterzeichnenden Prokuristen. Der Geschäftsführer habe keinerlei Kenntnis vom Ausschreibungsverhalten der jeweiligen Unternehmen, so auch in diesem Vergabeverfahren. Es bestünden keinerlei Verbindungen oder Zugriffsmöglichkeiten zwischen den Unternehmen in der jeweiligen IT-Infrastruktur, da bei beiden Unternehmen durch entsprechende betriebliche Sicherheitsmaßnahmen geschützt seien. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab, da aus seiner Sicht keine Anhaltspunkte bestünden, dass die beiden Bieter allein dadurch, dass sie denselben Geschäftsführer haben, Kenntnisse über die jeweiligen Angebote besitzen. Der Antragsteller strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an.

"Umfang und die Bedeutung der beststehenden Verflechtungen beider Unternehmen wurden hier nahezu vollständig verkannt!"

Mit Erfolg. Der Auftraggeber habe bei seiner Entscheidung, die Angebote der Beigeladenen 1) und 2) nicht wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen, die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten, befand die Kammer. Sie ordnete an, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen 1) und 2) zu wiederholen. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann der Auftraggeber ein Angebot vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen  / Verhaltensweisen o.ä. vorlägen. Beide Begriffe seien weit zu verstehen, Kenntnis vom Angebot eines anderen Bieters genüge. Beteiligen sich mehrere konzernverbundene Unternehmen an einer Ausschreibung mit eigenen Angeboten, bestehe grundsätzlich eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der Geheimwettbewerb zwischen den Unternehmen nicht gewahrt sei. Die Widerlegung dieser Vermutung obliege den konzernverbundenen Unternehmen. Hierzu müssten die betreffenden Unternehmen strukturelle Unterschiede schildern, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhindern. Dies sei hier nucht geschehen. Vielmehr habe der Auftraggeber Umfang und die Bedeutung der unstreitig feststehenden Verflechtungen der beiden Unternehmen nahezu vollständig verkannt. In der Folge habe der Auftraggeber eine Reihe weiterer Schlussfolgerungen getroffen und seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, die ebenfalls die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten. So habe der Auftraggeber die Identität des Geschäftsführers als nicht problematisch gewertet, was nach Auffassung der Kammer abwegig und zu kurz gegriffen sei - zumal der ausgeschriebene Auftrag hier große (und auch strategische) Bedeutung gehabt habe. Auch die im Vermerk zur Nichtausschlussentscheidung dargelegten weiteren Erwägungen seien nicht dazu geeignet, die bestehende Vermutung, dass bei der Angebotserstellung der Geheimwettbewerb verletzt wurde, zu entkräften.



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