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Vergabe
29.07.2021

VK Niedersachsen: Ausschluss wegen früherer Schlechtleistung nur nach Anhörung des betroffenen Bieters!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Will ein öffentliche Auftraggeber einen Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, weil der Bieter einen früheren Auftrag mangelhaft erfüllt hat, setzt dies voraus, dass der zu vergebende Auftrag mit dem früheren Auftrag, in dem die Vertragsverletzung stattgefunden haben soll, vergleichbar ist. Gesteht ein Bieter ein, dass er in einem früheren Vertrag eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortlaufend mangelhaft erfüllt hat, muss der Auftraggeber ihm die Gelegenheit geben, die Maßnahmen darzulegen, die geeignet sind, weiteres Fehlverhalten zu verhindern. Das hat die Vergabekammer (VK) Niedersachsen im Beschluss vom 5.2.2021 (VgK-50/2020) entschieden.

In dem konkreten Fall führte ein Landkreis über den Auftrag zur Abholung und Verwertung von Altholz der Kategorien A I bis A III für das Jahr 2021 ein europaweites offenes Verfahren durch. Mit der Bieterinformation nach § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) informierte der Auftraggeber die spätere Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, weil das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt habe und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadenersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge führte. Somit erfolgte der Ausschluss gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Die Antragstellerin rügte u.a. den Ausschluss ihres Angebotes. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab: Im Jahr 2019 habe die Antragstellerin den Auftrag zur Abholung und Verwertung von Altholz der Kategorien A I - A III sowie der Kategorie A IV von den kreiseigenen Deponien erhalten. Hierbei sei es zu erheblichen Schwierigkeiten gekommen. Er sei schließlich gezwungen gewesen, die Altholzabfälle durch einen anderen Entsorgungsfachbetrieb abholen und verwerten zu lassen. Für die nunmehr ausgeschriebene Leistung seien aufgrund der geringen Lagerkapazitäten des Auftraggebers mehrere Abholungen täglich sowie wöchentlich durch den Bieter zu erbringen. Dies erfordere eine äußert hohe Zuverlässigkeit, die durch die Antragstellerin nicht gewährleistet sei. Die Antragstellerin strengte gegen ihren Ausschluss ein Nachprüfungsverfahren an. Sie machte zunächst geltend, dass ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht gerechtfertigt sei, sie habe sich bei dem früheren Auftrag vertragsgerecht verhalten; auch sei es dort um stärker belastetes Altholz der Kategorie IV gegangen. Der Auftraggeber habe verkannt, dass zwischen dem ausgeschriebenen Entsorgungsauftrag und den Entsorgungsaufträgen aus dem Jahr 2019 erhebliche Unterschiede bestünden, die eine Vergleichbarkeit ausschließen. Schließlich räumte die Antragstellerin jedoch eine wesentliche Verletzung des früheren Vertrages ein. Sie habe jedoch ausreichende Abhilfemaßnahmen getroffen, dass sich ihr Fehlverhalten nicht wiederholen könne. Durch die Einbindung von Nachunternehmern und der damit verbundenen Erhöhung der Leistungsfähigkeit sei für eine künftige Auftragsausführung sichergestellt worden, dass für die Auftragsausführung ausreichende Kapazitäten zur Verfügung stehen würden.

"Ein Angebotsausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist nicht nur eine Strafe für früheres Fehlverhalten!"

Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Der Landkreis sei mangels tragfähiger Prognose nicht berechtigt gewesen, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen, entschied die Vergabekammer. Er habe den Sachverhalt nur unvollständig gewürdigt. Zunächst trete zu dem Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB das ungeschriebene Merkmal, dass der zu vergebende Auftrag mit dem früheren Auftrag, in dem die Vertragsverletzung stattgefunden haben soll, vergleichbar sein muss. Der  Maßstab der Vergleichbarkeit sei dabei eher weit zu ziehen. Die Vergleichbarkeit beider Aufträge bejahte die Kammer. Nach eingehender Prüfung kommt sie auch zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des Auftrags 2019 eine erheblich wie fortdauernde Vertragsverletzung vorgelegen habe, weil die Antragstellerin die Abnahme des Altholzes Klasse IV im Sommer 2019 nicht mehr zeitgerecht gewährleistet habe. Hinzu komme die beim Auftraggeber entstandene Wahrnehmung, dass die Antragstellerin sich über einen längeren Zeitraum hinweg nicht ernsthaft um Abhilfe bemüht habe.

"Informationen über die Leistungsverbesserung sind nicht unaufgefordert vom Bieter vorzulegen, sondern vom Auftraggeber zu erfragen!"

Ein Angebotsausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sei wegen der möglichen "Selbstreinigung" eines Unternehmens gemäß § 125 GWB jedoch nicht nur die Strafe für früheres Fehlverhalten, so die Kammer. Bei eingestandenem früheren Fehlverhalten habe der Auftraggeber dem potentiellen Auftragnehmer auch aufzuzeigen, ob die von ihm eingeleiteten Schritte zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit ausreichend sind oder in welchem Umfang noch Nachbesserungen erforderlich sind, um wieder uneingeschränkt an weiteren Vergabeverfahren teilnehmen zu können. Diese differenzierte Wertung fehle hier. Die Antragstellerin könne sich mit Erfolg darauf berufen, dass sie nicht eigens angehört worden sei. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) solle der Auftraggeber den Auftragnehmer auch zu den von ihm getroffenen Abhilfemaßnahmen anhören, bevor er ihn ausschließe. Daran fehle es hier. Der EuGH habe zudem entschieden, dass die Informationen über die Leistungsverbesserung nicht unaufgefordert vom Bieter vorzulegen, sondern vom Auftraggeber zu erfragen seien, sofern sich eine Vorlagepflicht nicht aus einer Rechtsvorschrift oder aus den Auftragsunterlagen ergebe. Zudem sei der Ausschluss hier auch nicht sicher erforderlich, stelle also von mehreren geeigneten Mitteln das mildeste dar, um den Erfolg zu sichern. Als milderes Mittel komme hier eine Abmahnung in Betracht, so das Ausschluss auch nicht verhältnismäßig sei. Die Vergabekammer ordnete daher an, dass Vergabeverfahren vor die Angebotswertung zurückzuversetzen; es obliege dem Auftraggeber, nach weiterer Angebotsprüfung zu entscheiden, ob er für die Antragstellerin eine Prognose zur hinreichenden Leistungsfähigkeit abgeben könne.



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