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Vergabe
18.10.2019

VK Bund: HOAI darf bei der Vergabe nur noch orientierenden Charakter haben!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 4.7.2019 besteht für einen öffentlichen Auftraggeber das Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften der Honorarordnung für Architekten und Ingeniure (HOAI) bei der Vergabe von Planungsleistungen als Zuschlagskriterium anzuwenden. Dabei steht es nicht zur Disposition des Auftraggebers und der Bieter, die Entscheidung des EuGH als nicht relevant zu qualifizieren. Auch wenn alle Beteiligten einer Vergabe "nach Mindestsätzen" zustimmen, leidet die Vergabe unter einem Rechtsverstoß, den die Nachprüfungsinstanzen unabhängig von einer Rüge verfolgen müssen. Das hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) im Beschluss vom 30.8.2019 (VK 2-60/19) klargestellt.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber - vor Erlass des HOAI-Urteils des EuGH - Planungsleistungen europaweit aus. Etwa 35 % Anteil am Gesamthonorar war festgelegt durch die HOAI; im Übrigen war das Honorar fei kalkulierbar, denn die sonstigen Leistungen unterfielen nicht der HOAI. Alle Bieter boten ein Honorar an, das den HOAI-Mindestsätzen entsprach. Der Auftraggeber war der Ansicht, dass das - mittlerweile ergangene - EuGH-Urteil zur Rechtswidrigkeit der HOAI keine Anwendung finde, da der zu schließende Vertrag überwiegend aus frei kalkulierbaren Leistungen bestehe. Nachdem der Auftraggeber dem zweitplatzierten Bieter mitgeteilt hatte, dass er den Zuschlag nicht erhalten sollte, strengte dieser ein Nachprüfungsverfahren an. Er bemängelte im Wesentlichen die fehlerhhafte Bewertung seines Angebotes. Der Auftraggeber habe den ihr bei der Wertung der qualitativen Zuschlagskriterien zustehenden Ermessensspielraum fehlerhaft ausgeübt.

"Nach dem HOAI-Urteil des EuGH ist es nicht mehr zulässig, Honorarangebote zu verlangen und zu werten, die den Mindestsätzen der HOAI entsprechen müssen".

Nach Auffassung der Kammer war der Nachprüfungsantrag zwar nicht begründet in Bezug auf die von dem Antragstellerin eingeforderte Abwertung des Angebotes des für den Zuschlag ausgewählten Bieter. Dennoch leide das Vergabeverfahren an dem Mangel, dass der Auftraggeber der Entscheidung des HOAI-Urteil des EuGH vom 4.7.2019 nicht durch Anpassung der Vergabeunterlagen Rechnung getragen habe. Nach dem HOAI-Urteil des EuGH sei es nicht mehr zulässig, Honorarangebote zu verlangen und zu werten, die den Mindestsätzen der HOAI entsprechen müssten. Die Verfahrensbeteiligten seien zwar allesamt der Ansicht, dass die von der Vergabekammer von Amts wegen aufgegriffene HOAI-Problematik unbeachtlich sei. Ausschlaggebend sei jedoch, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die verbindlichen HOAI-Mindestsätze vorgegeben habe, an denen sich die Bieter auch orientiert hätten, so dass diese Teile ihres Honorars sämtlich identisch seien. Die Honorarregelungen der HOAI seien jedoch in dem konkreten Vergabeverfahren nicht mehr anzuwenden. Aus der Entscheidung des EuGH ergebe sich für die öffentliche Hand das Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften über die verbindlichen Honorare nach der HOAI weiter anzuwenden. Stattdessen müsse die öffentliche Hand dem Urteil Geltung verschaffen. Dies folge, so die Kammer, aus Art. 260 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in Verbindung mit den Grundsätzen über den Anwendungsvorrang des EU-Rechts.

"Wegfall der HOAI-Regelungen für verbindliche Mindest- und Höchstsätze führt zu einer umfassend freien Kalkulation"

Der Wegfall der ursprünglich anzuwendenden HOAI-Regelungen für verbindliche Mindest- und Höchstsätze für die Honorare führe zu einer umfassend freien Kalkulation, was die Honorarkalkulation der Bieter im konkreten Vergabeverfahren dem Wettbewerb öffne und flexibler mache und somit zu Gunsten der Antragstellerin wirke. Die Kammer sah sich im Übrigen gehalten, den Rechtsverstoß durch die europarechtswidrige Vorgabe der verbindlichen Preisregelungen der HOAI zu berücksichtigen - auch wenn dieser Verstoß von keinem der Verfahrensbeteiligten gerügt worden war. Es gehe darum, dass das Vergabeverfahren auf der Basis des geltenden Rechts fortgeführt werden müsse. Es stehe auch nicht nicht zur Disposition der Beteiligten, die Entscheidung des EuGH als nicht relevant zu klassifizieren. Es handele sich nicht um einen klassischen Fall der Amtsermittlung, sondern um die Beurteilung des Vergabeverfahrens anhand der geltenden wirksamen Rechtsordnung, betont die Kammer. Sie versetzte das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Endangebote zurück und verpflichtete den Auftraggeber, die Vergabeunterlagen für die Leistungsteile entsprechend anzupassen, in denen verbindliche Honorarsätze der HOAI vorgesehen waren bzw. den Bietern die Möglichkeit einzuräumen, ihre Angebote insoweit neu zu kalkulieren.  



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