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Vergabe
28.09.2020

VK Bund: "Corona" rechtfertigt auch Direktvergabe der Vertragsabwicklung zur Maskenbeschaffung!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Öffentliche Aufträge können im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Ereignissen es nicht zulassen, die für vorrangige Verfahrensarten vorgeschriebenen Mindestfristen einzuhalten. Die Corona-Krise ist ein solches Ereignis. Die durch das SARS-CoV-2-Virus ausgelöste Dringlichkeit der Beschaffung von Schutzmasken beschränkte sich nicht nur auf den Abschluss der reinen Kaufverträge, sondern auch auf die Aufgabe der konkreten Abwicklung dieser Verträge. Das hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) im Beschluss vom 28.8.2020 (VK 2-57/20) klargestellt.

Der konkrete Fall betraf einen Vertrag, den das Bundesgesundheitsministerium am 15. Mai 2020 nach einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit der Beraterfirma Ernst & Young über eine Laufzeit von sechs Monaten geschlossen hat. Er sieht ein Pauschalhonorar von 9,5 Mio. Euro vor. Gegenstand des Vertrages ist – als Folge der im Wege der Corona-Pandemie im Open-house-Verfahren beschafften Schutzmasken und Atemgeräte – die „Durchführung des operativen Geschäfts unterhalb des Beschaffungsstabes bei der Durchführung der Verträge über die Beschaffung von Schutzausrüstung (im Wesentlichen die technische Vertragsprüfung, die Qualitätssicherung, das Vertragsmanagement, die Qualitätssicherung, die Steuerung der gesamten Lieferkette und der Logistikdienstleister, die Überprüfung von Eingangsrechnungen und die Bearbeitung von Leistungsstörungen)“. Hintergrund war, dass das Ministerium zur Beschaffung von Schutzmasken alle möglichen Bezugswege aktiviert und unter anderem sog. Openhouse-Verträge angeboten hatte, bei denen jeder Lieferant einen Kaufvertrag über die Masken abschließen konnte. Daraufhin wurden über 700 Einzelverträge abgeschlossen. Der Antragsteller – aus seiner Sicht ebenfalls für den Auftrag geeignet – rügte die Beauftragung als vergaberechtswidrig und strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Aufgrund der frühen Vorhersehbarkeit hätte eine Ausschreibung für die Durchführung der Verträge bereits vor Mai 2020 mit verkürzten Fristen erfolgen können und müssen. Ein Alleinstellungsmerkmal von Ernst & Young liege insofern nicht vor. Die Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Abwicklung der beschafften Schutzmasken seien keine unmittelbare Auswirkung der COVID-19-Krise, sondern eine Folge des organisatorischen Unvermögens im Gesundheitsministerium.

"Es greift zu kurz, die Dringlichkeit der Schutzmaskenbeschaffung auf den Abschluss der reinen Kaufverträge zu beschränken!"

Der Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der abgeschlossene Betreibervertrag nicht etwa nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unwirksam. Denn der Auftrag durfte ohne vorherige europaweite Bekanntmachung vergeben werden. Es lagen die Voraussetzungen einer dringliche Beschaffung nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 der Vergabeverodnung (VgV) vor. Für die Vergabekammer bedurfte es keiner näheren Darlegung, dass die Corona-Krise so dringlich war, dass die Mindestfristen für vorrangige Vergabeverfahren nicht einzuhalten waren. Hieraus habe der akute und extrem dringliche Bedarf an Schutzausrüstungen resultiert. Die Dringlichkeit erstrecke sich auch auf die Durchführung der vergebenen Managementleistungen. Mit dem reinen Abschluss von Kaufverträgen sei das Ziel, das medizinische Personal sowie die Gesamtbevölkerung mit Schutzausrüstung zu versorgen, noch nicht zu erreichen gewesen. In einem zweiten Schritt sei hierzu die tatsächliche Abwicklung der Verträge im Sinne eines Leistungsaustauschs erforderlich gewesen. Es greife daher zu kurz, die Dringlichkeit der Schutzmaskenbeschaffung auf den Abschluss der reinen Kaufverträge zu beschränken. Der Abschluss der Kaufverträge und die darauf folgende konkrete Abwicklung dieser Verträge seien als Gesamtaufgabe notwendig gewesen, um die Versorgung von medizinischem Personal sowie der Gesamtbevölkerung erreichen zu können. Die äußerste Dringlichkeit in Bezug auf die Versorgung mit Schutzausrüstung erfasse somit auch den Betreibervertrag, der mit Blick auf die Zielerreichung eine Einheit mit den Kaufverträgen darstelle. Auch verkürzte vergaberechtliche Mindestfristen seien nicht einzuhalten gewesen. Bei einem Vergabeverfahren selbst mit verkürzten Fristen hätte sich die Auslieferung der Schutzmasken um einen nicht hinnehmbaren Zeitraum verzögert. Auch seien dem Ministerium die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit nicht selbst zuzurechnen. Dass das gewählte Open-house-Verfahren eine so große Anzahl von Verträgen generieren würde, dass die Abwicklung der Verträge nicht im eigenen Haus erfolgen könne, sei für das Ministerium nicht vorhersehbar gewesen. Gerade im Hinblick auf die weltweite Gesamtlage sei eher mit einem Mangel an Schutzmasken zu rechnen gewesen. Eine Direktvergabe an Ernst & Young ohne weitere Angebote von anderen Unternehmen einzuholen sei zulässig gewesen. Denn Ernst & Young sei bereits aufgrund von zwei Voraufträgen in die Beschaffungsvorgänge eingebunden gewesen, das Unternehmen habe daher auf bereits vorhandene IT-Systeme und Datenbanken zurückgreifen könnten und sei mit der Materie bereits vertraut gewesen.



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