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Vergabe
23.07.2020

VK Bund: Aufhebung wegen Corona-Pandemie im Einzelfall berechtigt!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Durch die Corona-Pandemie veränderte Rahmenbedingungen einer Beschaffung können im Einzelfall dazu führen, dass sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich verändert hat, so dass eine Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV) gerechtfertigt ist. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der Auftraggeber eine neue Bedarfs- und Bestandsaufnahme augrund der geänderten Bedingungen vornehmen muss. Die maßgeblichen Gründe für die Aufhebungsentscheidung sind zu dokumentieren, Ermessungserwägungen können aber auch im Nachprüfungsverfahren nachgeschoben und vertieft werden. Das hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) im Beschluss vom 6.5.2020 (VK 1-32/20) klargestellt. Gegen den Beschluss ist eine sofortige Beschwerde anhängig (OLG Düsseldorf, Verg 21/20).

In dem konkreten Fall schrieb die Vergabestelle Arbeitsmarktmaßnahmen im offenen Verfahren europaweit aus. Die Fördermaßnahmen bedingten die physische Anwesenheit der Teilnehmer. Das Vergabeverfahren war mit der Auftragsbekanntmachung am 17.1.2020 eingeleitet worden. Die spätere Antragstellerin gab ein Angebot ab. Am 13.3.2020 teilte ihr die Vergabestelle mit, dass sie nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens beabsichtige, ihr Angebot anzunehmen. Am 23.3.2020 teilte die Vergabestelle dann jedoch allen Bietern mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben werden müsse, weil sich die Grundlage des Verfahrens wesentlich geändert hätte: Die Ausbreitung des Corona-Virus und die damit verbundene Epidemie sei ein nicht vorhersehbares Ereignis, welche die Bedingungen am Arbeitsmarkt erhelbich verändern werde. Ob - und wenn ja in welchem Umfang - die ausgeschriebene Leistung dann überhaupt noch benötigt werden sei, derzeit nicht planbar. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung und strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Sie begehrte die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot.

Der öffentliche Auftraggeber kann generell nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz ausdrücklich erklärter Aufhebung ein Vergabeverfahren fortzusetzen

Ohne Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Vergabekammer hält zunächst allgemein fest, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden könne, trotz ausdrücklich erklärter Aufhebung ein Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen. Grundsätzlich könne eine Vergabestelle von einem Beschaffungsvorhaben selbst dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliege (BGH, Bschluss v. 20.3.2014 - X ZB 18/13). Notwendig sei nur, dass der öffentliche Auftraggeber für die Aufhebung einen sachlichen Grund habe, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich oder lediglich zum Schein erfolge. Ein solcher sachlicher Grund für die Aufhebung liege hier jedoch vor. Dieser liege hier in der Corona-Pandemie, die sich - wie der Auftraggeber nachvollziehbar vorgetragen habe - auf den Arbeitsmarkt generell und insbesondere auf das wirtschaftliche Umfeld von Ausbildungsmaßnahmen für junge Menschen erheblich auswirke. Wegen der krisenbedingten Veränderung der Rahmenbedingungen änderten sich voraussichtlich der jeweils entstehende Bedarf, so dass der Auftraggeber - wie in der Vergabeakte dokumentiert - die Vergabe der Maßnahmen neu planen wolle. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Vorgehen des Auftraggebers lägen daher nicht vor.

Pandemie-bedingte Entwicklung war vom Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens im Januar 2020 nicht vorherzusehen

Der Auftraggeber war jedoch auch berechtigt, die Ausschreibung gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 der Vergabeverordnung (VgV) aufzuheben. Denn durch die Corona-Pandemie habe sich die Grundlage für die Durchführung von Arbeitsmarktmaßnahmen wesentlich im Sinne des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV verändert. Diese Entwicklung sei für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens im Januar 2020 nicht vorhersehbar gewesen. Die ausgeschriebenen Fördermaßnahmen seien unter den gegenwärtigen pandemiebedingten Umständen derzeit wenig erfolgversprechend; es sei kaum absehbar, welche Ausbildungsmöglichkeiten sich derzeit kurzfristig überhaupt ergeben würden. Der Auftraggeber habe ferner u.a. auf die Unsicherheit hinsichtlich von Präsenzveranstaltungen und Schwierigkeiten bei der Kontaktaufnahme mit den Teilnehmern verwiesen. Insgesamt sei es "sehr nachvollziehbar", so die Kammer, dass aufgrund eintretender Veränderungen eine neue Bestandsaufnahme beim Auftraggeber vorgenommen werden müsse. Die Mitteilung an die Antragstellerin über den an sie beabsichtigten Zuschlag vom 13.3.2020 ändert daran im Übrigen nichts: Denn diese ist eine bloße Information, begründet als solche aber keinen verfestigten Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens oder auf die Erteilung des Zuschlags. Entscheidend sei allein, so die Kammer, dass eine wesentliche Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens vor der abschließenden Zuschlagsentscheidung eingetreten sei. Hier habe sich ab dem 13.3.2020 - dem Datum der Mitteilung an die Antragstellerin - eine weitere gravierende Veränderung der Ausgangslage für die planmäßige Durchführung der Fördermaßnahme ergeben. Auch die von der Antragstellerin ebenfalls geltend gemachten Dokumentationsmängel konnte die Vergabekammer nicht feststellen. Der Auftraggeber habe die Aufhebung in internen Vermerken hinreichend begründet und dokumentiert. Diese Erwägungen habe sie in ihrer Antragserwiderung lediglich vertieft; selbst wenn man hier von einem Defizit in der Dokumentation ausgehen wolle, habe der Auftraggeber dieses im Nachprüfungsverfahren heilen können.



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